作為社會治理機制的個人信息：公共化及其公法保護

[摘 要] 在現代社會，個人信息存在著個體權益、商業要素與國家工具三重維度。這三重維度在實踐中演變為“個人信息的商業化利用”與“基于個人信息的社會治理”兩項議題。貫穿其中的核心在于對個人信息的利用與保護。隨著《民法典》等一系列法律的頒布，旨在避免私主體侵害的個人信息私法保護雖較為成熟，但對于防范國家不當處理個人信息的公法保障卻遠未形成。由于基于犯罪記錄的犯罪記錄制度、基于信用信息的社會信用體系，以及基于健康信息的“健康碼”制度的相繼出現，基于個人信息的社會治理機制正式形成。個人信息的公共化成為趨勢，個人信息的公法保護問題需要被認真對待。對此，在個體層面，需要“公共化個人信息”的再次個人化，并在《憲法》上尋得其權益來源；在國家層面，則要從“公共化個人信息”本身和經由“公共化個人信息”所構建的限制性規范兩方面，來限縮國家可能的過度收集與不當使用。

[關鍵詞] 公共化個人信息；敏感個人信息；犯罪記錄；信用信息；健康碼

[DOI編號] 10.14180/j.cnki.1004-0544.2024.09.013

[中圖分類號] D922.16; D927 [文獻標識碼] A [文章編號] 1004-0544（2024）09-0130-12

作者簡介：吳尚聰（1992—），男，法學博士，最高人民法院中國應用法學研究所助理研究員。

信息，對于任何社會以及個人，都具有根基性作用。在普遍的社會交往模式中，人與人之間的接觸大多不是直接通過面對面的交流，而是經由各種信息的傳遞與展示。通常，我們將自身的個人信息理解為用于傳遞給他人以便展開交往的身份、標簽與符號。但這種一元的外部交往功能，只是對于個人信息的一種側面理解。除了外部交往功能外，個人信息對于信息主體而言同時具有影響自我認同的作用。可以認為，在個人不斷地創造信息的同時，信息也在不停地形塑個人，這正是現代性反身性的一部分1。正是個體的各種信息匯聚在一起，才塑造了被人們所認知的“那個人”；正是基于自己的“前見”對關于世界的各種信息進行篩選、組合、構成，才形成了每個人對于世界的獨特認知。一言以蔽之，個人信息對于個體自身而言，不僅是支撐普遍交往得以開展的媒介，也是推動自我認知、完善自我構成的要素。不過，這也只是個人信息對于信息主體在認知、交往層面的意義，仍然停留在對于個人信息的傳統理解之上。進入現代社會，尤其處在信息時代，個人信息具有了新的、更加豐富的意涵。

一、個人信息問題的解構：三重維度、兩項議題與一個核心

在現代社會，個人信息不僅成為一項法律層面的個體權益，還具有經濟層面商業運作中的生產資料價值，同時，個人信息被賦予了政治層面的社會治理功能。

自然人的個人信息受法律保護已成為現代國家的一項基本共識。歐盟于2016年通過的《通用數據保護條例》（GDPR），旨在為數據主體提供對于自身個人數據的控制權，以此對個人數據和隱私提供保護1。我國于2020年通過的《中華人民共和國民法典》（以下簡稱“《民法典》”），以專章9個條文的立法規格，構建起了我國對于自然人個人信息的基本保護制度，專門的《中華人民共和國個人信息保護法》（以下簡稱“《個人信息保護法》”）也已于2021年正式施行。公民對自身的個人信息所享有的并非一項完整性的權利；其中的絕對權與支配權這類積極性使用權利，因國家和社會的必要使用與公民自身的有限理性，受到一定程度的制衡與削弱；而主要體現為防范過度收集和不當使用自身信息的消極防御性權利。

以數據和算法為驅動的新經濟形態廣泛存在于當下社會。現如今，我們生活在一個完全由數據和算法技術掌控的世界里：搜索引擎的算法決定了我們如何獲取信息，以及獲取什么樣的信息；以今日頭條為代表的新聞推送類app算法，塑造了我們對身處世界的基本認知；淘寶、美團、嗶哩嗶哩的推薦算法，基于我們的搜索和瀏覽記錄顯露出的個體興趣偏好，精準地向我們推薦可能感興趣的內容2。在這種由數據和算法驅動的經濟模式中，我們成為消費者、制造者與內容本身。我們把自己賣給自己，換來的只是廉價的“免費使用”，我們的信息反倒成為最昂貴的商品。在所謂的免費與共享背后，實際是一套有別于過往注意力經濟的個人信息經濟商業模式3，服務提供者想方設法盡可能地獲取消費者的個人信息，然后再將這些信息或留作自用，或轉賣給廣告商等他人使用。這些信息之所以如此重要，是因為它們是破解消費者的內心渴望、購買需求，推動下一輪消費的關鍵，是推動現代企業運轉的生產資料。

通過信息技術強化國家公共管理效能的技術治理已有多年，而作為這一進程新的趨勢，則是基于個人信息的社會治理。人們在以自身信息換取各類社會和商業服務以獲得舒適、安全和便捷之時，實際也將自身置于國家社會治理中。通過我們自覺或不自覺形成、提供的個人信息，借助各類信息定位、挖掘與分析技術，國家可以輕而易舉地掌握社會群體的基本動向與每個個體的完整社會活動，并據此為社會治理提供精確化的數據支持。我們因此成為物聯網時代的“被測度、可量化的自我”4。在此次COVID-19疫情中舉足輕重的大數據分析，通過對每一個個體的行蹤軌跡進行監控與分析，并對傳染源和高危人群進行時空回溯，找出其密切接觸者進行重點防控，極大地助力了抗擊疫情。通常而言，國家對這些個人信息的掌握與利用將會為社會與個體帶來安定和便利。然而，這種基于個人信息的社會治理一旦形成，也將不可避免地對現有社會結構造成沖擊。“信息技術革命帶來了新的權力形態，導致‘算法即權力’的新現象，同時也使傳統上用來抗衡國家權力的公民權利面對更隱微、更無所不在、更多元化的權力技術的侵蝕。”5這提醒我們，防止公民的個人信息遭受他人侵犯、平衡公民的個人信息在商業化利用中的利益與限度的同時，更要警惕信息社會中由于國家對于社會秩序的過度追求可能導致的“監控國家”的風險1。在當下，正是這種以個人信息為基礎的社會治理模式的出現，催生出了犯罪記錄制度、社會信用體系，以及“健康碼”制度。

概言之，在當下社會，個人信息存在三重維度，即個體權益、商業要素與國家工具。這三重維度又分別指向不同的邏輯：個人信息中個體權益的一面遵循著權益保護的邏輯；個人信息中商業要素的一面奉行著經濟運行的邏輯；個人信息中國家工具的一面則承載著社會治理的邏輯。這三重維度及其內在邏輯的核心，直指個人信息的利用與保護。現階段，個人信息的問題在于，來自國家與企業的壓力不斷地壓縮個體對于自身信息的掌控空間，原本平衡的等邊三角形不斷受到侵蝕，權力—權益結構出現松動。根據對現代社會中個人信息三重維度的分析，可以將個人信息的問題劃分為兩部分，一是企業與個人層面的商業利用；二是國家與個體層面的社會治理。前一個問題，即商業化利用，已經得到廣泛關注；后一個問題，即經由個人信息的社會治理，逐漸開始顯現。這進一步導致對于個人信息的保護維度，在私法層面已較為成熟，這以《民法典》的頒布為標志；而在公法層面，則仍然任重道遠。

二、從身體主義到信息主義：作為社會治理機制的個人信息之誕生

基于個人信息的社會治理，不同于基于身體的社會治理。以農業作為主要生產方式，并以此來規劃個體生活、構建整個社會形態的前工業時代，對于社會的組織與管理，采取的是身體主義：權力指向的是每個個體的身體，通過直接作用于個體的身體，來達成一定的社會治理；各種政策具有高度的人身依附性，如保甲制度。這種治理方式與農業生產方式存在高度關聯。然而，隨著工業革命的推進與信息社會的形成，這一模式逐漸被信息主義所取代。由于管理技術的改進、管理規模的擴大與管理事項的空前復雜化等原因，對于社會的組織與管理，開始變得間接化與抽象化：不再生硬地直接作用于個體的身體，而是經由個體的個人信息，通過將個體的個人信息進行標簽化處理，來實現更加高效的社會治理效能。顯然，這是社會治理方式的一次強化。信息與身體的關系經歷了從信息依附于身體，到信息與身體的分離，再到信息主導身體，這期間發生了什么，又是如何發生的，正是本文所要探討的。

（一）工業化與社會分工：信息的爆發與管理觀念的產生

工業化和社會分工在其中起了很重要的作用。工業化改變了單一農業的生產方式，種植、畜牧、捕撈等依靠土地的傳統農業不再是人們唯一能夠想象的生產活動，伴隨著機器的出現，大量以機器為核心衍生出的新興生產活動取而代之；工業化使得社會密度與社會容量呈現爆發式增長2，進一步加大了社會分工的速度與規模，高度專業化的社會分工最終使得大量人口不再局限于束縛個體的農業活動，人們開始流向更具經濟價值、也更加豐富的以工業為核心的生產活動；以工業為基礎的高度專業化的社會分工，以及隨之而來的新的生活模式的變革，催生出了過往靜態、單一的農業生產和生活所不可能具備的信息規模，包括社會性信息和個人性信息；同時，工廠的出現吸納了大量工業化與社會分工所導致的從事傳統農業的人口，并形成了內部以班組為單位，外部以單個工廠為單位的組織形式；面對集中的人口和以流程化、序列化為特性的工業生產活動，管理的觀念此時也應運而生。“在鄉土社會中人可以靠欲望去行事，但在現代社會中欲望并不能作為人們行為的指導，于是產生‘需要’，因之有了‘計劃’。”3這些變化都為下一步城市的出現奠定了基礎。此外，工業化帶來了機械，而機械總是伴隨著一定的確定運動。以至于我們頭腦中產生了一種觀念，凡是與工業有關的東西，都帶有某種確定性。

（二）城市的出現：國家主導的以大規模人群為單位的管理

城市的出現是一個里程碑事件。城市雖然古已有之，例如唐朝的長安就已有百萬人口，西方也有像羅馬、君士坦丁堡和開羅這樣的巨型古城，但深度的、大規模的城市化則起源于工業革命。工業化需要大量人力固定在一個地點，群居在一起，從事一項特定活動。這樣一種對人口、空間與活動的協同要求直接推動了現代城市化的興起1。最先工業化的國家出現了最早的一批現代化城市，如英國的倫敦、曼徹斯特和利茲，都是伴隨著大型的輕工業發展起來的。在輕工業推進的城市化之后，像巴黎這樣的大型城市出現了接近于現代的城市生活2。不同于熟人社會、信息類型單一與稀少的農村，城市中有著大量涌入的外來人口，且其中包含相當數量的貧民、乞丐和無業游民。這些外來人口與舊有的城市人口形成一種彼此互不認識但卻生活在一起的陌生人社會。擁擠、犯罪、衛生條件差，以及大量的貧民窟，對國家提出了城市管理的需要3。同時，國家為了便于管理，也需要提供諸如醫療、衛生、教育、交通、治安、住房等公共服務。隨著社會密度與社會容量的不斷增加，工業化生產方式的推進與高度專業化社會分工的形成，又在客觀上催生了大量個人信息的產生。最終，這些因素的相互疊加，使得對于社會的管理，從身體主義轉向信息主義。戶籍制度與身份證制度應運而生；“時刻表”則從工廠車間融入人類活動當中，“將過去傳統農業社會的時間節奏替換成工業社會一致而且精確的時間概念。”4

（三）信息技術的發展：個人信息的數據化與公共化

隨著信息技術的發展以及計算機的普及，曾經存留于紙張、書信、公文等有形載體之上的個人信息，被作為信息處理中心的計算機以數據化的形式完整地納入進來。個人信息的數據化意味著個人信息將以數據的形式實現保存上的永久性、收集上的系統性、傳播上的便捷性與利用上的高效性。對于這一時代變遷的一個注腳是，過去載有大量個人信息、作為陌生人社會中社會交往必備品的“名片”，現如今已被電子名片，或是社交賬號取代。更重要的是，個人信息的數據化還意味著，公民的個人信息可以以高效、便捷、輕量化的形式被大規模地收集、管理、分析，并最終用于國家的社會治理之中。由此，個人信息的公共化逐漸形成。以犯罪記錄為例，得益于信息技術的突飛猛進，信息化管理成為可能，犯罪記錄的形式也從直接作用于肉體的“刺字”“涂墨”與“烙印”，變成了“犯罪記錄信息”——犯罪信息、指紋、DNA資料數據庫，以及與犯罪人人身密切相關的各類信息。相較而言，對犯罪人的預防、驅逐與控制并未有絲毫減損。甚至，借助于信息技術、大數據和算法等手段，這種基于信息的控制變得更加徹底、隱蔽與有效。

（四）智能手機革命：利維坦的誕生

智能手機的發展，徹底地奠定了以個人信息推動社會治理這一格局。一方面，智能手機就個人信息收集而言可謂集大成者。它可以系統收集個人的身份信息、面部信息、生物識別信息、位置信息，以及存儲于智能手機中的個人信息，因而在收集的信息類型方面具有著完備性。另一方面，智能手機儼然已從一個客體工具逐漸轉變為主體構成的一部分。毫不夸張地說，智能手機已成為我們在社會中實現自身主體性的一個必要條件。作為一個存在于信息社會中的社會個體，我們很難想象生活中沒有手機，哪怕只有一天5。這種與手機的分離會使我們感到相當程度的不安，也會使我們許多社會性活動寸步難行。據統計，截至2021年，中國智能手機覆蓋率為66%，位列全球第九，覆蓋人口為9.5億1。如此龐大的裝機量和如此高的裝機滲透率，使得通過智能手機實現的社會治理可以輕易覆蓋到社會的絕大多數個體，真正實現了福柯所說的“權力的毛細血管作用”2。因此，智能手機對于所針對的信息主體而言具有遍布性。此外，很現實的一點在于，智能手機是由每個個體自主購買和使用，相較于其他信息采集設備，通過智能手機實施的信息收集沒有額外的部署成本。于是，信息收集的完備性、針對信息主體的遍布性，以及沒有額外的部署成本，這三重因素的疊加，最終使得權力可以經由智能手機獲得每個個體的個人信息，從而據此實現更加高效、全面、徹底的社會治理。自此，作為社會治理機制的個人信息正式形成。

三、犯罪記錄、信用信息與健康信息：作為社會治理機制的個人信息的形態

作為社會治理機制的個人信息的發展，已歷經三個階段，存在著三種形態。每個階段相對于前一階段，均在信息類別與制度目的層面呈現出不同程度的擴張態勢，距離最終的數字利維坦僅有一步之遙。

（一）犯罪記錄信息與犯罪記錄制度：犯罪預防

第一階段，被用作社會治理的個人信息是犯罪記錄信息。國家通過犯罪記錄信息旨在進行犯罪預防，為此建立了覆蓋全國的犯罪記錄制度。2012年兩高等部門聯合頒布的《關于建立犯罪人員犯罪記錄制度的意見》，標志著我國犯罪記錄制度的建立。

犯罪記錄制度是現代國家社會治理的一項基礎性制度。它將犯罪人的犯罪信息整合為統一的國家犯罪記錄數據庫，一方面能夠為國家的犯罪預防、社會治理提供基礎性數據依據，另一方面則可以為一系列刑事司法制度提供配套性數據支撐3。因此，犯罪記錄制度是一種典型的基于個人信息的廣義上的（犯罪預防）社會治理機制。盡管犯罪記錄在其本源上屬于犯罪人的個人信息，但就現代國家而言，其主要價值在于輔助國家進行犯罪預防。犯罪記錄在其產生之初，首先是作為犯罪預防的工具而存在。犯罪記錄的產生始終離不開國家的構建，“正是國家基于社會管理的需要而將犯罪人的相關信息進行登記、管理與統計，這才有了所謂的犯罪記錄這一集合性信息。”4也因此，犯罪記錄可以被理解為是由國家所建構的。犯罪記錄制度通過對犯罪人犯罪信息的客觀記載，一方面，輔助刑事層面相關制度之落實；另一方面，通過對所有犯罪人的犯罪信息進行登記、管理與統計，為未來的刑事政策制定提供數據支撐與實踐依據，實現有效的犯罪預防。德國學者在回顧過去幾十年刑法的變化之時認為，現代刑法更加突出“風險取向與安全追求”，刑罰體系的目的從過往的教育、矯正、社會化，逐漸轉向為預防、威懾與剝奪犯罪能力5。“預防犯罪在古典刑法中充其量只作為刑罰正義的一個附加目的，如今成為支配性的刑罰典范。”6 預防理論建立在理性人和自由意志的假設基礎上7，其認為人能夠趨利避害，人們遵從法律乃是因為違背法律所付出的成本遠大于從中獲得的利益。這一成本，也即所遭受的懲罰，不僅包括來自國家的、直接的、規范性評價，還包括一系列來自社會的、間接的、非規范性評價，如羞辱、社會驅逐、就業歧視1。 就犯罪記錄制度而言，一方面，犯罪記錄引起的非規范性評價可以延續對于犯罪人的規訓與威懾，施加刑罰之外的限制，從而進一步補強刑罰的預防效果；另一方面，通過對于犯罪記錄的使用與特定情形下的公開，被記錄與公開者將會被置于更加透明和嚴格的社會防范之下，這對于諸如性犯罪等需要嚴格預防的犯罪類型將會起到積極效果2。

隨著現代國家犯罪記錄的范圍和功能的擴張3，以及信息被高速產生、流通，信息的價值被多元化和深度挖掘，犯罪記錄制度的功能也不再局限于傳統的犯罪預防，而是逐漸擴張其功能適用領域，將對犯罪記錄的信息用于更加廣泛的社會治理之中，在整個社會的治理領域發揮著越發重要的作用。也因此，旨在進行犯罪預防的犯罪記錄制度，逐漸被融入更大的社會治理機制之中。

（二）信用信息與社會信用體系：信息管理

第二階段，被選取為社會治理的個人信息是個人信用信息。國家希望通過個人信用信息達成更加廣泛的社會治理效果。為此，以個人的信用信息為依托，建立了社會信用體系和失信被執行人制度。“社會信用機制則以一種特殊的方式將多元規范秩序盡可能地納入進來加以改造，在理念和邏輯上延續了國家權力深入社會底層的宏大目標。”4

信用，原本是人們在日常的社會交往中自發形成的用以評價他人的非規范性評價因素，歸屬于道德倫理領域；之后，它被作為商業活動中一項輔助市場主體進行理性決策的經濟指標，從屬于經濟活動領域；在當今這樣一個信息化社會中，信用又逐漸演變為一項國家構建的旨在強化社會治理的規范性評價要素，近乎于法律規范，并在此基礎之上形成了覆蓋全社會的社會信用體系。于是，原本屬于個人信息的信用信息，也被引入了國家社會治理的維度，個體的信用信息具有了雙重面向，即在國家層面，它是“國家進行社會治理的工具”，旨在強化社會治理；而在個體層面，則是“個人賴以立足于社會的依憑”，需要維護個體權益。

我國正在積極推動涵蓋個人和企業的國家社會信用體系的建立。社會信用體系是以信用信息的“收集”“分析”“保存”“使用”和“懲戒”為核心，通過對信用信息進行分類、評級，對信息主體的信用級別進行相應評定，并最終依據該評定結果對信用主體實施一系列影響其權利義務的措施的制度。2014年國務院印發《社會信用體系建設規劃綱要（2014—2020年）》，計劃到2020年基本建成我國的社會信用體系。此外，從2009年最高人民法院建立全國法院被執行人信息查詢平臺，到2013年最高人民法院正式公布《關于公布失信被執行人名單信息的若干規定》，我國已建立起全國性的失信被執行人制度。失信被執行人制度首先源于失信被執行人名單制度，最初的設想是通過公開失信被執行人的信息，敦促其履行相應義務。但由于這種公開并不能對被執行人帶來實質性的影響，因此后續又逐漸發展出了附隨于其上的失信被執行人信用懲戒機制，以實質性的資格限制與懲罰，形成強有力的監督、警示與懲戒機制，以此迫使失信人主動履行應承擔的法律義務1。為了進一步強化懲戒力度，多部門對于被列入失信黑名單者，形成了“聯合懲戒”的方式，以達到“一處失信，處處受限”2。因此，目前我國的失信被執行人制度實際是由失信被執行人名單公開制度和失信被執行人信用懲戒機制兩部分構成，二者相互配合，共同推動失信被執行人制度的有效實施3。

以信用信息和社會信用體系為代表的第二階段，相比于以犯罪記錄信息和犯罪記錄制度為代表的第一階段，在信息類型與制度功能上都進行了不同程度的擴張。在信息類型上，犯罪記錄包含的是比較單一的個人信息，即犯罪記錄信息。這種信息在個人信息的所有類型中屬于最為嚴格和極端的一類，僅僅指向社會中的極少一類群體，即犯罪人。相比之下，信用信息涵蓋的范圍以及涉及的社會群體則相當廣泛。除了市場經濟活動中典型的金融違約、欺詐和不履行法定義務外，幾乎所有參與到社會活動中的主體的一切能夠表征其個人信用的信息，例如失信信息、違章信息、違規信息、違法信息、犯罪信息，都被囊括其中。實踐中，甚至有將本應歸屬于道德轄制的行為也納入進信用信息的做法4。這些“失范”行為是否就可以等同于“失信”，并不是一個一目了然的問題。這種大包大攬、將所有失范信息捆綁在一起的做法，使得社會信用體系建設已經超出了道德誠信約束的制度初衷，成為國家強化社會治理的隱性抓手5。于是，基于信用信息所建立的社會信用體系和失信被執行人制度就將旨在進行犯罪預防的犯罪記錄制度，在制度功能上進行了一次擴張。如果說通過犯罪記錄所要達到的犯罪預防還停留在法律層面，那么通過信用信息所要達成的社會治理，則真正使得經由個人信息的社會治理成為現實。

（三）健康信息與“健康碼”制度：公共安全

第三階段，是因疫情而被重視的“健康碼”制度。作為一項基于個人健康信息的社會治理機制，“健康碼”旨在實現更加廣泛的公共安全追求——而不僅僅是公共衛生安全。

在疫情中，個人的健康信息變得史無前例的重要。由于病毒極易傳播的特性，個人安全與公共安全此時畫上了等號，由此，個人的健康安全不僅僅意味著個體性，同時還具有強烈的公共性。國家為了應對防疫時期的人員流動，對每個公民的健康信息等個人信息進行統一管理，建立了一項前所未有的強大工具——“健康碼”制度。這種數字技術迅速擴展至我們生活的方方面面。“健康碼”的運作機制包括個人申報數據并領取“健康碼”、數據處理與三種顏色管理，以及多場景人口管理三個方面。健康信息和“健康碼”制度的獨特與重要表現為：一方面，雖然健康信息只是一種單一的信息類型，看似也并不復雜，但相較于前兩個階段，它卻有著本質上的區別。犯罪記錄信息與信用信息都屬于行為信息，都是由主體的行為而產生。但健康信息不同，它屬于身體信息范疇。信息主體可能什么也沒做，僅僅是由于體內產生了某種病毒，或是被他人傳染了某種病毒，便要基于公共安全的需要，被采取某種限制性措施。另一方面，基于健康信息建立的“健康碼”制度，也不同于針對犯罪人的犯罪記錄制度與針對信用主體的社會信用體系，更非與地鐵人臉識別安檢或實名制購票類似的又一個“普通的”管理措施。“健康碼”的特別之處在于，它是一個針對全民的，基于手機、人臉識別技術、多場合人口管理的信息追蹤與準入準出制度。基于手機，意味著沒有任何外部的部署成本，可以以非常迅速、便捷的方式更換管控標準。若需要針對某些特定人群或是個人進行物理定位、采取管控措施，可以非常輕易地實現；基于人臉識別技術，以及嚴格的一人一碼，意味著“健康碼”將能夠實現最嚴格的實名制；基于多場合人口管理，意味著“健康碼”將不局限于特定領域，而是作為一種全面的、滲入日常生活的、常態化的社會治理措施觸及到每個個體生活的方方面面。

至此，作為社會治理機制的個人信息，實現了從外部的行為信息，到內在的身體信息的轉向。從行為到身體，從此，權力可以不經由外部行為而直接作用于每個個體的身體，身體信息也被納入社會治理的范疇之中。

四、個人信息的公法保護：作為社會治理機制的個人信息的法律回應

面對國家基于社會治理的目的而對公民個人信息進行收集與使用，使得前述三類個人信息呈現為“公共化個人信息”的趨勢，法律所能夠做且應當做的，是要推動公民個人信息在公法層面的保護，限縮并規范國家的處理行為。通過明確信息主體對自身被公共化的個人信息享有個人信息權益，且這一權益受到《中華人民共和國憲法》（以下簡稱“《憲法》”）的保護，以權益制衡權力，以信息主體對于自身公共化個人信息的個人信息權益，來平衡國家基于社會治理的需要對于公共化個人信息這一重要資源的過度收集和不當使用，實現對于信息主體傷害的最小化與社會治理效能的最大化，促成公民權益保護與國家社會治理之間的利益平衡。

（一）基本思路：權力與權益之間的利益再平衡

回到問題的原點，如前所述，個人信息問題的核心在于對個人信息的利用與保護。而具體到個人信息問題中的國家與個人層面的“基于個人信息的社會治理”議題，就是要協調好旨在實現社會治理效能的國家權力與公民個人信息這一個體權益之間的利益關系，推動個人信息的公法保護，最終實現權力與權益之間的利益平衡。而之所以能夠達成這種平衡，正是因為國家權力與個體權益背后所體現的公共利益與個人利益，在各自承載的不特定多數人與社會個體之間具有內在契合性。盡管在基于個人信息的社會治理機制中，社會治理理念與權益保護理念存在著一定程度的張力，后者不可避免地會制約前者的社會治理效能，但這并不意味著二者的關系就是相互對立，甚至是對抗性的。相反，社會治理理念與權益保護理念在基于個人信息的社會治理機制中，存在二元開放性平衡。看似所謂的“犧牲”，即以公共利益的犧牲來換取個體權益的保障，實則是兩種早已失衡的利益之間的再協調與再平衡——這種平衡不再是過去單一的、靜態的一元封閉性秩序，而是動態的、在對立沖突中不斷磨合、不斷重塑形成的二元開放性平衡。這種再平衡是對于曾經過于擴張和強勢的國家本位觀和國家工具屬性的糾偏，同時也是對于始終處于弱勢地位的個體的適當保護。這不僅是出于保障個體權益的需要，實際也是充分發揮社會治理效能的要求：只有在利益衡量上協調好基于個人信息的社會治理機制中國家公共利益維護與個體私人權益保護之間的利益平衡，避免因前者壓倒后者所可能造成的利益失衡隱患，才能真正實現穩固而長久的社會治理。

（二）個體層面：“公共化個人信息”的再次個人化及其《憲法》權源

必須要明確，犯罪記錄、信用信息與健康信息，不單單只是國家進行社會治理的工具，它首先應當是作為個人信息的一種特殊類型，“本質上應當是公民個人信息的一部分。僅僅是基于國家現代化治理的需要，才將其部分讓渡給了國家”1。但其權益本源仍然是一項個體性權益。而且，這一個體性權益直接源于《憲法》的授予，受到《憲法》的保護。正是在這一意義之上，個體性的個人信息權益就有了抵御國家過度擴張的公權力的《憲法》保障。

1.權益本源：“公共化個人信息”的個體權益本性

個人信息在現代社會呈現出個體性與公共性兩相交織的面貌，既不再是純粹屬于個人的私人信息，也沒有滑向完全由國家掌控的國家信息的另一極，而是以信息主體的個人權益為基礎構建起的兼具個體性與公共性的“公共化個人信息”。犯罪記錄、信用信息與健康信息這些“公共化個人信息”，在其本源上，毫無疑問都屬于公民的個人信息。只是由于現代國家為了實施基于技術與數據的更加高效和精細的社會治理，公民的個人信息才被匯聚在一起，作為一項輔助國家治理的公共資源，也由此，個人化的公民個人信息具有了公共性的面相。現代國家的政治基礎是洛克式的社會契約論。國家以眾人授權的形式得以組建，并不斷從每個公民手中汲取越來越多的權利以擴充自身；而每個公民盡管失去了部分的權利與絕對的自由，但卻換來了社會整體的安寧與有序，而這一點反倒會使每個個體享有更大的自由。信息主體將自身的一部分予以分割，集中到國家與社會手中，在這一過程中，個人信息也就從純粹的個人信息擴張為兼具公共性的面相，個人信息在分割的同時自身也實現了性質上的轉變與內容上的增容。

對于“公共化個人信息”的個體權益本性，可以從三方面加以論證：內容構成、本質要素與利益相關性。由于公民的信用信息與健康信息因其本身構成中的國家色彩較弱，屬于個人信息自不待言。相較之下，犯罪記錄由于帶有濃重的國家意味，性質似乎存疑。因此，筆者以犯罪記錄為例，論證四類“公共化個人信息”的個體權益本性。

犯罪記錄在本質上屬于公民的個人信息，作為信息主體的犯罪人對于自身犯罪記錄這一特定信息享有個人信息權益。首先，就內容構成而言，犯罪記錄是由國家依據犯罪人的犯罪行為所產生的信息而創設的一項復合型信息，其中包括犯罪人的身份信息、所犯事由、判處刑罰等一系列相關信息。其中的定罪、量刑等信息是由國家基于制定法的評價而創設的，因此在一定程度上也可謂“國家信息”。然而，究其本源，這些信息皆是源于作為公民個體的犯罪人本人的行為，是附隨于犯罪人個人信息之上的二階評價性信息，是犯罪人的一種延伸意義上的個人信息。其次，從本質要素來看，由于犯罪記錄作為一種信息類型具備個人信息的本質要素，即可識別性，因此應當認為犯罪記錄是屬于犯罪人的個人信息。個人信息的可識別性是指，只有當特定信息與某個vR4LnS3eGZ63Pm8bfCzxtvGpr2mR8IDNc0CRV+ElEVU=特定個人產生高度的排他性關聯，依據該信息能夠識別出該個人的身份之時，才可以稱該信息是屬于這一特定個人的個人信息1。犯罪記錄所包括的各類信息，或單獨，或與其他信息相結合，均能夠識別出具體的犯罪人，因此，犯罪記錄具備個人信息的可識別性要素，在本質上屬于個人信息。最后，從利益相關性考慮，如果將犯罪記錄僅僅作為一項國家設定的司法數據，國家可以予取予求，使用時可以不必顧及是否會影響到作為信息主體的犯罪人，那么國家基于預防犯罪的需要必將過度使用犯罪記錄，從而忽視對于信息主體即犯罪人應有的權益保護2。 只有把犯罪記錄信息設定為犯罪人的個人信息，以犯罪人對于自身犯罪記錄的個人信息權益，才能平衡國家出于公共目的對于這一信息的不當使用。與犯罪記錄的原理相同，個人的信用信息與健康信息，經由內容構成、本質要素和利益相關性三方面的闡釋，也可發現其中的個體權益本性。

2.《憲法》保障：作為一項《憲法》權益的個人信息權益

《民法典》的頒布為公民個人信息提供了較為全面的私法保護。《民法典》將對于自然人的個人信息保護列在了第四編“人格權”編內，與隱私權等具體人格權并列規定。這一體系安排，實際是將個人信息納入廣義的人格權范疇之內，盡管其在位階上還達不到權利的程度，而暫屬于權益，但仍可將其視為一項具體人格權益。作為一項權益，個人信息權益具有多項核心權能與派生權能。知情權與決定權，是個人信息權益的核心權能。而查閱權、復制權、更正權、刪除權和解釋說明權等，則是由核心權能衍生出的派生權能1。在我國，對于人格權的保護，不僅有民法提供著私法層面的保護——用以對抗私主體；同時，《憲法》也在為其提供著公法層面的保護——用以對抗國家的公權力。我國《憲法》第38條“公民的人格尊嚴不受侵犯”，正是對于一般人格權的規定。該條旨在從《憲法》層面對于公民的一般人格權提供法律保障。與此類似，美國對于隱私權的保護也不只是將其作為一項普通法上的民事權利，而是通過一系列判例將隱私上升為一項《憲法》權利2。而在德國，同樣是借由對于《基本法》所建立的價值秩序的闡釋，將“個人價值和尊嚴”具體化為“自由的自主決定”，并在1983年的“人口普查案”（BverfGE 65，1）的判決中通過訴諸《基本法》第1條第1款“人性尊嚴”和第2條第1款“一般人格權”導出了“信息自決權”3。《憲法》上的一般人格權與民法上的一般人格權除了前述的功能差異外，還存在著內在聯系：后者正是前者在私法領域“間接適用于民法的產物”4。《憲法》所保護的人格尊嚴在民法中的體現之一，就是人格權的確立與保護5。也因此，民法上的一般人格權，在其權利溯源上，最終必然要回到《憲法》第38條之上。而作為廣義人格權的公民個人信息權益，無疑也受到《憲法》第38條的保護。于是，在我國，公民對于自身信息所享有的個人信息權益，不僅是一項受到《民法典》保護的民事權益，更是一項受到《憲法》保障的權益。而作為一項憲法權益，作為信息主體的公民可以借此對抗國家對于“公共化個人信息”的過度收集與不當使用，從而實現權益與權力之間的利益平衡。

（三）國家層面：限縮國家對于“公共化個人信息”的過度使用

盡管基于現代化社會管理的需要，公民將自身的個人信息部分讓渡給國家，但在使用與處理這類“公共化個人信息”的過程中，國家必須要保持謹慎與克制，在通過其實現社會治理的同時，還需要兼顧對信息主體的權益保護，劃定信息的使用邊界，確保利益的沖突平衡。這就要求通過一系列的制度安排，來實現兩種利益間的平衡。

1.對于“公共化個人信息”本身

雙重因素的疊加，即作為信息處理者的國家，以及作為被處理對象的敏感個人信息，使得對于國家處理這類信息時需要遵循更加嚴格與明確的邊界。一方面，國家不同于一般的個人信息處理者，其有著更大的權限、可以調用更廣泛的公共資源、處理規模更龐大的信息量，因此，也應當適用更加嚴格的標準。對此，需要明確區分作為信息處理主體的國家和其他主體，并做出區別性規定。具體而言，在個人信息的收集方面，收集主體應當有明確的法律、行政法規授權；收集范圍應當限定在目的實現基礎上的最小限度；收集程序則必須遵循法律的正當要求。在個人信息的使用方面，信息主體則需要在確保“目的導向”的前提下，以“初始目的”為原則，以“進一步的使用目的”為例外6。另一方面，就被處理的信息本身而論，考慮到這些“公共化個人信息”普遍屬于“敏感個人信息”范疇，因此，在收集和使用層面也應當區別于一般的個人信息類型。除了適用更加嚴格的單獨同意規則，以及應盡的告知義務，告知個人處理其敏感信息的必要性和影響外，很重要的一點是有必要將對于各類“公共化個人信息”的使用設立一個合理的期限。在該期限內，“公共化個人信息”大部分屬于公共信息，經由個人信息的社會治理機制將更加強調對于社會治理的價值追求，但在使用的同時仍需采取必要措施保障信息主體的應有權益不被侵犯；而超過該期限后，“公共化個人信息”的個人性將回歸，將更注重對于信息主體的權益保護。諸如犯罪記錄、失信信息等不良個人信息將不再能夠被查詢與使用，從而切斷這類不良個人信息傳播與利用的可能，以此避免國家對于這類“公共化個人信息”的無期限濫用。通過有期限地使用“公共化個人信息”，將對信息主體權益的限制限定在合理的范圍內，則能夠協調好經由個人信息的社會治理機制中社會治理與個體權益保護的利益平衡問題。以犯罪記錄為例，可以依據犯罪記錄者被判處刑罰的時長，取其一半作為犯罪記錄的使用期限。目前，這一做法并未被普遍采納，不過在一些規范性文件之中已經初露端倪，例如2009年國務院法制辦公布的《征信管理條例（征求意見稿）》第21條規定，“征信機構不得披露、使用自不良信用行為或事件終止之日起已超過5年的個人不良信用記錄，以及自刑罰執行完畢之日起超過7年的個人犯罪記錄”1。這實際是在征信領域，將失信信息的使用期限限定在5年之內，將犯罪記錄的使用期限限定在7年之內，即只有在該期限內的不良個人信息，才可以被征信機構用于評價信息主體的征信狀況。

2.對于經由“公共化個人信息”所構建的限制性規范

“公共化個人信息”所引發的問題，不僅涉及國家對于這一本屬于公民的個人信息的過度收集與不當使用，同時，還牽涉到國家根據該類信息所創設的針對公民自身權利的限制性規范，典型的如針對犯罪記錄主體的前科規范、針對失信記錄主體的“黑名單”制度。這些限制性規范對于社會治理而言是必要的，這也是國家對于“公共化個人信息”使用的重要一環。但在這一過程中，各種限制性規范的擴張、混亂與無序，也給作為信息主體的公民的應有權利蒙上了巨大陰影。因此，有必要規范并限制這些限制性規范，以此來避免因國家對于“公共化個人信息”的過度使用給信息主體造成的權利侵害。

其一，創設法定原則。該原則要求，基于“公共化個人信息”所構建的限制性規范，因其針對信息主體進行了權利的限制乃至剝奪，因此在創設時必須符合《中華人民共和國立法法》（以下簡稱“《立法法》”）的法律保留規定。

我國《立法法》第8條規定了法律保留的11種事項，其中第5項“對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰”，以及“有關犯罪和刑罰”“司法制度”等，屬于法律的嚴格保留事項，只能由法律加以規定。《立法法》第9條規定，除此以外，尚未規定法律的，全國人大及其常委會可以授權國務院以行政法規的形式先行確立。同時，《立法法》第73條、第80條和第82條分別對于地方性法規、部門規章和地方政府規章在制定涉及限制公民權利的規范問題上做出了詳細規定。盡管存在明確的法律規定，但實踐中仍然有大量不具備合法性依據的限制性規范被制定出來，他們在缺乏上位法依據的前提下不同程度地加重了權利限制的程度、擴大了權利限制的范圍，甚至憑空增添了新的權利限制，由此產生了合法性危機2。因此，在制定各類依據公民個人信息構建的禁止性規范時，如針對犯罪記錄的前科規范、針對失信信息的失信“黑名單”懲戒制度、針對健康信息的限制出入特定場所與從事特定活動，必須遵照《立法法》確立的立法權限進行制定。

其二，規范關聯原則。該原則要求，經由“公共化個人信息”構建的限制性規范，應當和所欲實現的具體社會治理目標，在手段與目的之間具備直接關聯。否則，這種基于個人信息但卻針對信息主體、旨在實現社會治理效能的限制性規范，便不具備正當性與合理性。這一原則不只是要求基于犯罪記錄信息構建的各類前科規范應當是為了實現犯罪預防的目的，基于失信信息構建的各種失信“黑名單”懲戒制度應當是為了敦促失信人盡快履行債務，基于健康信息構建的預防性限制規范應當是為了公共安全——這種“抽象目的符合”仍然過于籠統和粗淺，應結合各類信息類型的具體情形，設置更為細致、更具針對性的限制性措施。對于信用信息而言，就是要在能夠實現失信人履行債務的同時，避免由于各種不加限制與逐步升級的懲戒方式引發的“信用道德檔案化”①。對于犯罪記錄信息而言，則是要考慮犯罪人觸犯的是何種類型的犯罪、涉及何種領域，從而針對該種類型的犯罪記錄設置針對性的限制性措施。因此，只有當考慮到犯罪人曾經所犯的罪行可能使其有高于一般人的人身危險性時才有必要對其加以一定的限制，而且這種限制必須是具體的、直接的、與所從事領域有關的，而不能是普遍的、籠統的，否則就是一種不合理的歧視。只有在作為手段的限制性規范與作為目的的社會治理之間具有直接的、具體的、針對性的關聯，才能切實起到所欲達成的社會治理效果。同時，這種直接性關聯的要求，也會使得對于信息主體的權利限制降至最低限度。

其三，評價均衡原則。如欲扭轉目前對于“公共化個人信息”的過度使用，在處理作為個人信息的犯罪記錄、信用信息與健康信息時做到慎重與克制，使得“社會治理的目的”與“經由個人信息的手段”之間相稱合比例，就需要借助比例原則作為分析工具，對“公共化個人信息”的處理進行實質判斷，以實現評價的均衡性②。具體而言，這需要滿足以下三點：適當性原則所要求的“手段適合于目的”，國家對于公民個人信息采取的處理手段適合于作為目的的公共利益之實現；必要性原則所要求的“最小傷害”，國家對于公民個人信息的處理給公民自身所造成的傷害應當是可實現預期目的的手段中傷害最小的；衡量性原則所要求的“合乎比例”，目的與手段、公共利益與個體傷害之間需要達致均衡。對于犯罪記錄來說，實踐中引發的權利剝奪、連帶子女、由法律評價轉向道德倫理評價的“二次處罰”效果，已經遠遠超出了作為制度設計初衷的犯罪預防目的，形成了目的與手段之間的失衡局面。信用信息也是如此。實踐中基于失信信息產生的各種信用懲戒制度，很多失去了督促履行債務的制度目的，而是淪為變相的懲罰措施，并且這種趨勢隨著信用信息內涵的不斷擴張而呈擴大化的趨勢③。對于健康信息而言，則是要在采取的限制性措施能夠起到公共安全的前提下，盡可能地減少對于權利主體不必要的限制。

五、結語

顯然，我們正在慢慢進入一個全新的時代，一個基于個人信息進行社會治理的時代。這一轉變對人們的生活、對人的目的而言究竟是好是壞，目前很難判斷。但可以確定的是，我們過往對于個人信息的理解、觀念、理論與制度安排，都需要做出相應調整。我們在看待個人信息的利用時需要增加一個維度，一種新的視角，即國家層面的基于個人信息的社會治理維度。也因此，個人信息利用與保護所牽涉的，絕不僅僅是私主體間的民事權益侵害，更是一個必須直面的公法問題。

責任編輯 楊 幸