新型隱性腐敗的依法懲治與履職機制

新型隱性腐敗是相對于傳統腐敗犯罪而言，公職人員采用更加隱蔽、復雜、間接的方式進行“權錢交易”的行為，往往隱藏在看似合法的程序、商業活動或人際交往背后，這對司法查處和認定造成一系列困難。

主持人

為深入推進反腐敗斗爭，持續保持打擊腐敗犯罪的高壓態勢，上海市閔行區人民檢察院舉辦“新型隱性腐敗的依法懲治與履職機制”專題研討會，對新型隱性腐敗的主要特點、司法認定和檢察偵查履職等問題進行研討。

新型隱性腐敗的主要特點

逄政：當前隨著反腐敗斗爭的持續深入，腐敗的手段也愈發的隱蔽變形、翻新升級，給司法實踐帶來一系列難點。在司法實踐中，腐敗犯罪具體呈現出哪些新的特點或行為方式？

袁媛：從近年來職務犯罪案件辦理情況來看，新型隱性腐敗的特點歸納起來有以下幾點：一是主體的隱形化。腐敗分子從以前傳統的站在臺前（“一手交權一手收錢”的形式）慢慢站到了幕后，行、受賄雙方對于權錢交易的溝通內容往往比較模糊。二是利益輸送市場化。比如行賄人以收購技術為名收購了受賄人名下的“空殼公司”，通過這種方式實現利益的輸送。三是謀利的間接化。比如以參加飯局或出席儀式“站臺”，或引薦行賄人和其他人相識的方式來為請托人謀利。四是財物占有的非本人化。受賄人指定行賄人或第三人來占有行賄人給予的好處。五是收受財物形式的非傳統化。比如輸送股權、分紅、預期利益、商業機會等非實物的賄賂。

徐姿：與傳統顯性腐敗相比，新型隱性腐敗更具偽裝性、欺騙性和迷惑性，危害更加深遠。對于紀檢監察機關而言，發現和查處的難度更大。

在實踐中，新型隱性腐敗案件辦理存在難點：第一，對新型隱性腐敗的類型和認定缺少明確的規定，實踐中的線索發現和行為認定存在一些困難。第二，主觀明知查明難，“權錢交易”往往采用一種心知肚明、心照不宣、心領神會的溝通方式進行。第三，行為性質辨別難，新型隱性腐敗往往游走在“紅線”邊緣，呈現出表面“精心偽裝”的特征，這給精準識別帶來了一定的困難。

新型隱性腐敗的司法認定

逄政：在司法實踐中，由于新型隱性腐敗犯罪手法的不斷升級，目前出現了收受預期收益、行賄人代持等一系列疑難復雜問題。對于這些新的問題，在檢察辦案中應當如何把握和認定？

袁媛：關于新型隱性腐敗的認定主要有三個問題與大家分享。第一個是利用職務便利的問題。國家工作人員利用具有制約關系的非國家工作人員的職權，能否認定利用職務便利，相關司法解釋尚未明確。我們認為，這種情況下國家工作人員利用的是其職務行為給非國家工作人員帶來的現實約束，是公權力的一種自然延伸，應當視為國家工作人員利用職務便利。

第二個是關于離職以后受賄的認定問題。相關司法解釋規定了對于國家工作人員在職時利用職務便利為請托人謀利，離職后收受請托人財物的性質，必須以離職前有約定為前提才能認定為受賄犯罪。但在司法實踐中，我們認為，雖然行、受賄雙方在離職前并沒有約定，但是離職前的謀利行為和離職后的獲財行為具有對應性的情況下，也可以認定為受賄犯罪。這個問題的認定思路也可以適用2016年最高人民法院、最高人民檢察院《關于辦理貪污賄賂刑事案件適用法律若干問題的解釋》的規定，履職時未被請托，但是事后基于該履職事由而收受他人財物的，應當以受賄犯罪定罪處罰。

第三個是收受預期利益的問題。目前出現比較多的是收受原始股的情況，我們認為，由于原始股具有購買的稀缺性，購買渠道的封閉性和較高獲利可能性等特點，國家工作人員通過為請托人謀利，進而獲得本不應當獲得的“小投入大回報”的巨額收益，嚴重違背了一般的市場規律，其行為侵犯職務行為的不可收買性，應當以受賄罪評價。

嘉賓

高靜：目前在司法實踐中，主要發現了以下幾種新型隱性腐敗類型。第一種主要是國家工作人員通過在崗辦事、轉崗兌現等“期權腐敗”的方式來掩蓋實質上的“權錢交易”或規避責任。對于此類案件，應側重于分析企業給予行為人的定制高薪等是否與其在職時為企業所謀取的利益之間存在關聯性。

第二種是“預期收益型”受賄。關于收受預期股權的數額認定，有以下幾種意見：第一，案發時還未上市，需要通過第三方評估認定尚未上市公司的股權價值，從而認定受賄數額。第二，案發時已上市，可以按照上市第一天的收盤價或最低價認定受賄數額。如果上市之后連續漲停，可以按照漲停板結束開封之后第一天的收盤價或最低價認定受賄數額。第三，如果是在破發狀態下，從有利于被告人的角度，目前傾向于按照交易時實際獲得的數額認定犯罪數額。不過，如果破發導致價值確實很低，也有可能不予認定為受賄犯罪數額。第四，案發時還沒有過禁售期，可以根據到案發時的最低價來確定相應的浮盈價值，從而確定犯罪數額。當然，在個案辦理中需要綜合行為模式、案發時間節點及證據狀態來確定最終的受賄數額。

第三種是“收受商業機會型”受賄。如果行為人收受商業機會之后付出了較高的勞動成本，謀取利益主要還是依靠市場交易規則的情況下，很難被認定為犯罪。在司法實踐中需要深挖收受商業機會的背后是否具有確定的收益，如果收受后沒有付出或者基本沒有付出勞務的情況下獲取了利益，這種情況下可能會被認定為受賄。

第四種是“放貸收息型”受賄。個人認為，對于是否構成犯罪，在審查中主要有兩個關鍵點：一個是借款人有沒有真實的借款的意愿或需求，如果完全沒有資金的借貸需求，可能就是以借貸的形式來掩蓋受賄的事實，可以認定為受賄犯罪；另一個是調查當地民間借貸的習慣性借款利率，在借款人確有借貸需求的情況下，如果利息明顯高于當地民間借貸通常利率，可以根據差額來認定受賄數額。

第五種是“他人代持型”受賄。目前在司法實踐中可能爭議較大的有兩個方面：一是受賄人是否對財物達到實控性的認定；二是既遂未遂的認定，比如收受銀行卡案件中，行賄人反悔掛失后，如何認定既遂未遂金額的問題，在司法實踐中有待統一思想認識，統一法律適用。

第六種是“定制金融產品型”受賄。行賄人專門為受賄人定制金融理財產品，并將受賄人放在劣后級的層面，但實際上所有表面設定的條件都是為了確保行為人能夠安全退出，從形式上來看似乎沒有問題。在司法實踐中，需要辦案人員具備一定的金融知識，對這類案進行穿透式審查，作出準確認定。

檢察偵查履職之思

逄政：此前，上海市人民檢察院成立了專門的檢察偵查部門，負責對司法工作人員利用職權實施非法拘禁罪、刑訊逼供罪等14項罪名進行立案偵查。從檢察偵查的角度看，如何突破新型隱性腐敗的難點，有力懲治新型隱性腐敗問題？

董思毓：從檢察偵查的角度看，重點在于在前端將各種新型隱性腐敗問題的線索挖掘出來，從源頭上查清事實證據，減少起訴和審判階段的爭議。新型隱性腐敗犯罪最直接的認定方式就是行、受賄雙方都能如實供述，相關證人、書證等如果能夠予以佐證，后續起訴、審判認定上爭議就比較少。然而在沒有口供的情況下，偵查部門需要盡可能將所有案件關聯的客觀證據、證人證言等都調取完整。

對于新型隱性腐敗案件的查處，應重點把握兩個方面：一個是“人”的問題。以前可能只查行、受賄的“本人”，現在需要進一步排查直系親屬、朋友甚至同車人、同住人等相關人員，調查相關人員銀行賬戶、行程軌跡，等等。另一個是“物”的問題，也就是財物。傳統的職務犯罪案件主要查清行、受賄雙方名下登記的各類資產，新型隱性腐敗在此基礎上還要進一步對隱性資產進行偵查，比如名下房產，是否定期有錢款進賬，是否可能是借由隱性房產以租金形式實現行、受賄；比如車輛，行為人日常駕駛的是其名下的汽車，但是否可能在處理違章、保險等事項時對應的還有另一輛車。

總而言之，不管是何種新型隱性腐敗問題，核心是“人”和“物”的問題，司法實踐要牢牢抓住這個核心問題。

王晶：檢察偵查既有追訴權性質也有法律監督性質。就追訴權性質而言，相對于公訴權，檢察偵查更具有前瞻性、前置性、主動性和強制性。目前檢察偵查工作總體分為三部分：一是直接立案偵查，二是補充偵查，三是機動偵查。直接立案偵查，主要涉及與監察機關的協作配合。總體來說，監察機關對職務犯罪的偵查基本是全覆蓋的，但在特定的14項罪名中，檢察機關也可以直接立案偵查。通過一段時期的磨合，檢察機關對于特定14項罪名可以優先辦理，需要進一步加強與監察機關關于管轄的銜接配合。機動偵查，涉及與公安機關的銜接問題，目前檢察機關也正在穩步、慎重探索。補充偵查，涉及檢察偵查同相關部門的協作配合問題。

總的來說，對于檢察偵查，上海三級院要形成合力。相信在反腐敗斗爭中，檢察偵查能夠發揮應有的作用。

（聲明：本內容僅代表嘉賓觀點，不代表本刊立場）

編輯：張宏羽" " zhanghongyuchn@hotmail.com