新公司法中董事對第三人責任的新規探析

在2023年修訂公司法之前，相關法律、司法解釋零散地規定了董事對第三人承擔責任的規則，例如，證券法第八十五條規定的違反信息披露義務時董事對投資者的責任，《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國公司法〉若干問題的規定（二）》第十八條、第十九條規定的董事未履行清算義務時對債權人的責任等。上述規定分布較為分散，且在責任承擔主體、第三人的范圍以及責任的具體形式上未形成系統規范的法律條文。新公司法第一百九十一條規定：“董事、高級管理人員執行職務，給他人造成損害的，公司應當承擔賠償責任；董事、高級管理人員存在故意或者重大過失的，也應當承擔賠償責任。”首次以獨立法條的形式將董事對第三人的損害賠償責任確定為一般性條款，為第三人尋求司法救濟提供了明確的法律依據，是新公司法的亮點之一。該條規定了董事對第三人損害賠償責任的構成要件和法律責任，但審判實踐中還有相關疑難問題有待進一步統一認識。

一、法定代表人執行職務給他人造成損害是否適用新公司法第一百九十一條

新公司法第十條第一款規定：“公司的法定代表人按照公司章程的規定，由代表公司執行公司事務的董事或者經理擔任。”顯然，公司法定代表人屬于第一百九十一條規定的“董事、高級管理人員”。而關于法定代表人執行職務給他人造成損害，新公司法第十一條第三款規定：“法定代表人因執行職務造成他人損害的，由公司承擔民事責任。公司承擔民事責任后，依照法律或者公司章程的規定，可以向有過錯的法定代表人追償。”該規定與第一百九十一條的規定在適用條件上存在競合，但承擔責任的方式并不完全一致。因此，在法定代表人執行職務因故意或重大過失給他人造成損害的情況下，是否適用第一百九十一條的規定？

筆者認為，新公司法第十一條第三款的規定來源于民法典第六十二條規定，是傳統的“法人機關內部責任理論”的體現，即法定代表人職務侵權行為的責任承擔方式為法人機關對外承擔后的內部追償，不管是在民法典還是公司法，該規則均規定于總則部分。而新公司法第一百九十一條則突破法人機關內部責任理論，采用“法人機關分擔責任理論”，明確董事作為公司機關，同時也為獨立的法律主體，因故意或重大過失損害第三人利益的，也應承擔賠償責任。雖然新公司法第一百九十一條屬于董事對第三人責任的一般規范，但是對法定代表人而言，又屬于分則部分的特殊規定。因此，從體系解釋方法而言，當第三人請求法定代表人就職務侵權行為承擔賠償責任時，應當優先適用新公司法第一百九十一條的規定。《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民法典〉合同編通則若干問題的解釋》第二十條第三款規定的法定代表人越權代表行為責任承擔除外條款也體現了這種情形，該條規定：“法人、非法人組織承擔民事責任后，向有過錯的法定代表人、負責人追償因越權代表行為造成的損失的，人民法院依法予以支持。法律、司法解釋對法定代表人、負責人的民事責任另有規定的，依照其規定。”新公司法第一百九十一條即屬于上述規定中“另有規定”的情形。

二、新公司法第一百九十一條與民法典第一千一百九十一條第一款等如何協調適用

民法典第一千一百九十一條第一款規定：“用人單位的工作人員因執行工作任務造成他人損害的，由用人單位承擔侵權責任。用人單位承擔侵權責任后，可以向有故意或者重大過失的工作人員追償。”該條款與民法典第一千一百九十二條規定的個人勞務關系中的侵權責任，理論基礎都是雇主責任或使用人責任理論。根據該條款，董事在執行工作任務時造成他人損害的，由用人單位對第三人承擔侵權責任，用人單位承擔責任后對有故意或重大過失的董事享有內部追償權。顯然，前述條款與新公司法第一百九十一條關于董事直接對第三人承擔責任的規定不一致。因此，在董事執行職務因故意或重大過失給第三人造成損害的情況下，應如何協調適用新公司法第一百九十一條與民法典第一千一百九十一條第一款？

對此，筆者認為，新公司法第一百九十一條的規范目的是強化董事的勤勉義務，如果不具備董事身份，只作為公司董事、高級管理人員以外的一般工作人員，則按照民法典第一千一百九十一條第一款的規定由公司對第三人承擔責任。如果是董事，由于民法典與公司法系一般法與特別法的關系，因而在認定董事是否對第三人承擔賠償責任時，應優先適用新公司法第一百九十一條的規定。

此外，證券法第八十五條規定了董事等主體對虛假陳述承擔民事賠償責任等內容，但與新公司法第一百九十一條不同，證券法第八十五條對董事、實際控制人等主體規定的是過錯推定責任，責任形式為連帶賠償責任。由于新公司法第一百九十一條是關于董事對第三人責任的一般性規范，其與證券法同樣構成一般法與特別法的關系。因此，筆者認為，在證券虛假陳述案件中認定董事因違反信息披露義務對投資者承擔民事賠償責任時，應優先適用證券法第八十五條的規定。

三、董事對第三人承擔民事責任的行為要件分析

新公司法第一百九十一條雖然確定了董事在執行職務行為中負有不侵害第三人利益的注意義務，但是該條的規范功能在于彌補和完善公司對外擔責之后的內部追償這種董事承擔民事責任的模式，將公司對外承擔之后的追償轉換為讓董事直接對第三人承擔民事責任，仍屬于公司組織法領域的責任，并不是將董事責任擴張至要求其對公司以外的第三人遭受的所有損害承擔賠償責任。在此情形下，為了準確把握董事對第三人損害賠償責任的構成要件，應對該制度的行為要件中的疑難問題進行規范分析。

首先，董事作為公司的執行機關，其對第三人民事責任中的董事行為是執行職務行為，即以公司名義行使職務的行為。在民法典第六十二條、第一千一百九十一條第一款以及新公司法第十條第一款已經規定了用人單位工作人員、法定代表人執行職務給他人造成損失的，由其所在的組織體對外承擔民事責任，而后進行追償的情況下，新公司法第一百九十一條規定董事直接對第三人承擔民事責任，應屬于一種特別法定責任，有其嚴格的適用條件。因此，對于董事的行為，應當嚴格限定于職務行為，對于超越履職行為的行為，如董事通過教唆、控制公司等行為損害第三人權益，則其與公司成立共同侵權，應當適用民法典關于共同侵權的規定。

其次，董事執行職務給第三人造成損失的行為不限于侵權行為，還包括合同行為等其他可以歸責的民事法律行為。侵權行為典型如協助抽逃出資、執行職務中侵犯第三人知識產權的行為等，合同行為則包括偽造公司決議導致擔保合同無效的行為、因故意或重大過失致使公司在合同履行中給他人造成損失等，其他還包括法定的不作為行為，如未對股東的出資履行催繳義務等。

再次，董事的職務行為不必然要求與第三人直接發生關系。傳統職務侵權行為責任理論規定員工在職務活動中必須與第三人發生直接的聯系，而在公司組織法中，董事除了執行公司的決議，更多的是通過董事會決議的方式履行職務，新公司法第一百九十一條規范的是董事的履職行為，未區分內外部履職行為，因此即便只是參與公司內部決策，董事也可能因為該行為對第三人造成損失而承擔直接民事責任。

最后，除非法律明確規定某種情況下董事的積極作為義務，如新公司法第五十一條規定的董事會對股東出資情況的核查和書面催繳義務，董事會因其不作為而對第三人承擔民事責任外，在董事僅知情但沒有參與公司決議或決策的情況下，不應承擔對第三人的民事責任，因為單純的不作為難以認定為“故意或重大過失”。

四、董事對第三人承擔民事責任的類型

在明確董事符合對第三人承擔民事責任的法定要件的情況下，董事對第三人承擔何種性質的民事責任，目前主要有連帶責任、按份責任以及補充賠償責任等觀點。筆者更傾向于補充賠償責任。

首先，連帶責任是一種法定責任，必須有明確的法律規定或合同約定才能適用，如前述證券法第八十五條的規定。從公司法修訂過程看，公司法修訂草案第一次審議稿第一百九十條用的是“與公司承擔連帶責任”的表述，其后公布的二次、三次審議稿及最終通過的第一百九十一條刪除了連帶責任的表述而修改為“也應當承擔賠償責任”，體現了立法部門排除了董事對第三人承擔連帶責任的結論。

其次，按份責任指的是多個責任人按照一定的份額或比例承擔賠償責任的情況，通常是根據各自過錯程度承擔不同比例賠償責任，在董事對第三人責任已經以故意或重大過失為主觀要件的情況下，不應再苛求第三人舉證證明董事與公司各自的過錯程度，因此該責任不宜理解為按份責任。當然，在對第三人承擔責任后，不影響董事之間根據其過錯程度承擔按份責任。

再次，新公司法第一百九十一條規定“公司應當承擔賠償責任”，有故意或者重大過失的董事“也應當承擔賠償責任”，根據文義解釋，該規定可以理解為董事對第三人承擔責任以公司承擔責任為前提，如果公司賠償責任不成立，則董事對第三人的責任也不成立，從該邏輯結構來看，董事對第三人責任應理解為補充賠償責任，即先由公司承擔責任，董事對公司債務不能清償部分承擔補充賠償責任。這樣一方面不會減損公司應承擔的責任，另一方面在有效保護第三人合法權益的基礎上能夠避免無限制地擴張董事責任。

綜上，新公司法第一百九十一條構建的董事對第三人責任，對于促進董事管理層審慎履職、強化公司債權人保護具有很強的正當性和實踐針對性。可以預見，隨著新公司法的施行，董事對第三人承擔責任的具體適用將會成為司法實踐中的熱點問題。對于以上分析的相關疑難問題及其他適用問題的最終解決，有待司法實踐的發展以及新出臺司法解釋予以進一步明確。

（摘自10月17日《人民法院報》。作者單位：北京市第三中級人民法院）