偉哥戰爭

對一樁延續二十年知識產權案例的剖析

書名：《二十年之訴》

（揭示中國知識產權發展進程中的國際較量與復雜矛盾）

作者：楊黎光

出版社：作家出版社

出版時間：2022-06

ISBN：9787521218527

定價：79.00

第八章 戰爭仍然沒有結束

第一節 復盤戰場

簡略梳理一下中國知識產權保護史和制藥行業進化史之后，讓我們像一條真正的飛龍，懸停在時空深處，俯瞰這場中美企業間最早、最完整、最典型的知識產權“戰爭”三部曲。

當今世界，作為國際貿易三大基石之一的知識產權保護制度，無疑是國際化程度最高的國家政策之一。

最大的推手自然是百年來執掌全球科技霸權的美國。

在“不能把世界第一的寶座拱手讓人”的思想指導下，20世紀七八十年代起，先是卡特政府于1979年第一次將知識產權保護問題提升到國家戰略的層面。

里根政府繼之于1988年推出《1988綜合貿易與競爭法案》，增加了專門針對知識產權保護、以貿易報復為核心手段的“特別301條款”。

這個條款被視為美國對世界進行長臂管轄的代表作之一，旨在以美國一枝獨秀的經貿實力為武器，迫使其他國家的知識產權立法高度、執法強度與其保持一致。

它與以阻止侵犯知識產權的產品進入美國為目標的“337條款”一起，成為美國保護自己的知識霸權的兩把“貼身佩劍”。

美國還不遺余力地在1986年發起的“關貿總協定烏拉圭回合談判”中，將知識產權保護納入關貿總協定的框架，使知識產權保護與全球貿易規則牢牢捆綁。

1994年簽署的《與貿易有關的知識產權協議》，從某種意義上講，美國就是“總設計師”，其中的許多規定直接源自其國內法。

美國推行其知識產權保護制度的意志是如此堅決，以至于1979年1月中美建交伊始，簽訂兩國間第一個學科領域的合作協議《中美高能物理合作執行協議》時，美方即要求在協議中加入相互保護版權的條款。

并宣稱：“這是來自美國總統的指示，不含知識產權條款的科技、文化和貿易協定，他們無權簽署。”

同年7月7日，在《中美貿易關系協定》談判中，美方再次要求把雙方互相保護版權在內的知識產權內容列入協定正式條款。

1984年，美國總統里根發布行政命令，明確要求美方在與外國簽訂科技合作協定時，須同時簽署保護知識產權的附件。由此，1987年，美方要求把簽署知識產權附件與1989年10年期限到期的《中美科技合作協定》的續簽掛鉤。

美方聲稱：鑒于“中國對知識產權保護不夠，已經成為影響中美科技合作和中美貿易的障礙”，要求先簽加了許多條款的知識產權附件，再續簽科技合作協定。

目的一目了然，就是要中方修改國內立法，強化對美國的知識產權保護。

來自美國的“藥引”式外部壓力，和盡快接軌國際慣例、融入世界經濟的內在動力，促使中國在極短的時間內，快速打造出一整套知識產權保護制度：

1980年成立專利局，并于同年加入了世界知識產權組織。1982年頒布實施了第一部《商標法》。1984年3月12日通過了《專利法》，并于1985年4月1日實施。1979年中國即開始起草《著作權法》，并于1991年6月正式實施。

客觀地講，中國在如此短的時間內制定出一整套知識產權保護制度，固然有盡快接軌國際慣例、融入世界經濟的內在動力，但這個動力不足以一下子擺脫當時整個社會知識產權保護意識淡薄、手段落后的國情，也不可能從幾十年深入人心的知識“公有”，輕松變軌為對知識“私權”的真心服膺。

體現在相關立法中，就有“走一步看一步”的現象。比如，1991年首版《著作權法》，規定中國人的文藝作品問世即自動獲得著作權。但對于外國人首次在國外發表的作品，我國不給予自動保護，理由是我國尚未加入《保護文學藝術作品的伯爾尼公約》。今天來看，這種“小聰明”并無多少實質利益，反而平白降低了我國知識產權法律體系的美譽度。但的確也是當時立法水平的真實反映。

另外，作為一個負責任的政府，天然地抱有保障國民安全、扶植民族產業的國家意志。體現在首版《專利法》中，就有第25條規定，對食品、飲料和調味品，藥品和化學方法獲得的物質，動物和植物品種不授予專利。

這個條款基于兩個背景：一是《保護工業產權巴黎公約》列有關于成員國有權按照本國實際情況，對專利保護的技術領域做出限制性規定的保留條款；當時許多國家未對藥品、食品和化學物質給予保護。

但這個為億萬中國人的食物安全和生命健康而堅持的“保留條款”，顯然拂逆了美國的產業龍鱗，特別是藥品。制藥行業屬于知識極端密集型行業，科研水平突前的美國一直是領頭羊，歷年來全球前十中美企都能占據一半以上的席位，與之競爭的它國藥企屈指可數。這個規模超過萬億美元的市場，理所當然地被美國視為它的其中一個產業后花園，也是美國知識產權霸權演繹得最為淋漓盡致的“劇場”。

隨著美國對中國知識產權立法、執法的不滿與日俱增，終于在20世紀90年代爆發激烈沖突，通過三次劍拔弩張的談判，美國人眼中的中國知識產權立法“漏洞”被一一補上。

彼時，今天國人津津樂道的電子信息等高科技產業尚在襁褓之中，因此在這三次中美知識產權談判中，美方聚焦的具體品類，也就是藥品專利、唱片版權和計算機軟件保護等寥寥數種。

中國的藥品潛在市場規模巨大，且具備相當的工藝水平和產能，因此在第一次談判中，“對于化學制品和藥品的專利保護”成為美方的主攻點。

在第一次中美知識產權談判后簽署的《中美關于知識產權保護的諒解備忘錄》中，中方不得已承諾修改《專利法》，實施對藥品的專利保護。

中方同時承諾，在《專利法》修改之前，采取行政措施有條件地保護美國已有專利的藥品、農業化學物質產品的發明。

1992年9月，全國人大常委會修改的《專利法》據此明確了對化學藥品可以授予專利。

行政保護自1993年1月1日起施行，行政保護期為自獲得該產品的行政保護證書之日起7年零6個月——從這個時間點判斷，1999年3月29日，國家藥品監督管理局發出《關于查處假藥檸檬酸昔多芬片（社會上稱美國偉哥）的緊急通知》，大概率是美國輝瑞公司依據這個行政保護規定，向國家藥品監督管理局施壓，從而在全國范圍內掀起了一場打擊所謂假“偉哥”的運動。

這個運動的最后所指當然是姜偉掌舵下的沈陽飛龍公司，正大紅大紫的“偉哥開泰膠囊”。

果不其然，4月14日，國家藥品監督管理局下發了《關于查處劣藥“偉哥開泰膠囊”的通知》，15日中央電視臺在新聞聯播節目中連續播發了6次。

3天后，遼寧省衛生廳轉發了這個《通知》，要求“立即停止‘偉哥開泰膠囊’以任何形式、任何名義的銷售或變相銷售，并責成沈陽飛龍公司按期收回已售出的藥品，并準備接受進一步核查和處理”。

心比天高的姜偉和他的冒牌“中國偉哥”，風光日子過了不到兩個月，就此崩盤。

第二節 脆敗背后

2006年12月28日，原國家食品藥品監督管理局局長鄭筱萸被中紀委“雙規”。

2007年1月24日，時任國務院總理溫家寶主持召開國務院常務會議，要求對鄭筱萸“嚴重失瀆職、以權謀私”的違紀違法問題徹底查清，依法嚴肅處理。

過街老鼠，人人喊打。但普天之下，真把鄭筱萸當真老鼠吊起來打的，恐怕只有語不驚人死不休的姜偉了。

1月28日，沈陽飛龍公司正兒八經地向商標局申請在第5大類“耗子藥、鼠藥、滅鼠劑、殺害蟲劑、殺寄生蟲劑”等商品上注冊“鄭筱萸”商標。

“1999年4月份是我人生黑暗的開始，也是我企業災難的開始。”在接受媒體訪問時，他聲稱，是鄭筱萸改變了他的生活，并且改變了沈陽飛龍公司的命運。

“‘開泰膠囊’是世界營銷歷史上重重的一筆。這個案例不光是中國的經典案例，也是世界的經典案例。注冊‘鄭筱萸’耗子藥商標這個案例就完整了。

“這個案例前半截相當于企業直接競爭當中，可以抓競爭者的七寸。后半截是因為其他因素的干擾導致無法進行，否則的話，這就不是一個失敗的案例而是一個成功的案例了。”

這是一個極具爭議的注冊行為。不出意外，3月9日，國家商標局也在第一時間駁回了這個注冊申請。姜偉對這個結果應該是有充分心理準備的，他一再向媒體申明：“是否注冊成功不重要，重要的是這個案例完整了。”

顯然，“蟄伏”了8年的姜偉，制造話題的功力依然不減當年。借助這個“事件營銷”，他的“再度復出”之路上，又有鎂光燈閃爍。

但通過此次讓人錯愕的注冊事件和他對媒體的諸般解釋表態，也讓人們最終確信：“失敗學教父”姜偉，已經陷入他歷史的局限性無法自拔。他把“偉哥開泰膠囊”失敗的原因，全部歸咎于外力的打壓，而把自己的越線操作的主觀原因，推得一干二凈。

他制造此次注冊事件，根本目的是推銷他所謂的“完整案例”：前半截，是他一手策劃、運營了世界營銷史上的經典案例，“創造了我們國家出口中藥的最好機會”；但是后半截，“被鄭筱萸給破壞了”。

我很牛，我沒錯，我被壞人害了——在想象的苦情里尋找借口的姜總裁，就這樣活成了一個對市場競爭的理解徹底行政化的“前輩”——浸淫于此，服膺于此，也失意于此。

“偉哥的戰爭”第一戰之所以在數月內脆敗，于此“搶注”鄭筱萸老鼠藥商標一事中，已略見端倪。

姜偉痛恨鄭筱萸，人所共知。當然恨鄭筱萸的絕對不止姜偉一人。

正是鄭筱萸治下的國家藥品監督管理局于1999年4月14日發出《關于查處劣藥“偉哥開泰膠囊”的通知》（93號文），以“查處劣藥”的行政處罰手段，一劍封喉了姜偉的冒牌“中國偉哥”夢。

1998年3月，由原國家經委下屬的國家中醫藥管理局、衛生部下屬的藥政司、國家中醫藥管理局下屬的部分機構，合并成立的國家藥監局，被寄予振興我國制藥行業的厚望。

這個時間點上，藥監局何以對“創造了我們國家出口中藥的最好機會”的明星企業痛下殺手？

江湖上流傳著兩個版本，矛頭直指鄭筱萸的私德和公權雙雙有虧。

一個版本是說鄭筱萸履新國家藥監局局長之高位，全國各藥企掌門人第一時間排隊赴京祝賀，但姜偉因忙于策劃他的冒牌“中國偉哥”上市，導致遲了近一年才完成祝禮。鄭認為姜不給面子，所以記恨于心。于是借1998年8月開始的整頓全國藥品市場的機會，狠狠地整了姜偉一道。

這種說法應該是在姜偉的只言片語上演繹出來的情節，很有泄私憤的中國特色，不值一辯。

另一個版本則是姜偉自稱一直在舉報的“事實”：自己的“偉哥開泰膠囊”搶注了“偉哥”商標，并且在國內外一時風行，嚴重觸犯了某跨國藥企的利益。而鄭筱萸與這個跨國藥企的中國區某人有利益等私下勾連，于是就不計后果地對沈陽飛龍公司下了黑手。

某跨國藥企顯然指的是美國輝瑞公司。

我們對無法求證的所謂“私下勾連”不作評論。但就當時弱小的中國制藥行業而言，像輝瑞那樣的跨國藥企，它的創新藥物的投放，它的投資，甚至它投放和投資的預期，對中國都是“香”的。

當以“配備最好的裝備，毫不猶豫地參加戰斗”為信條的輝瑞公司，確認自己的利益受到侵犯時，必定會動用所有的“裝備”實施反擊。

在1999年，它能使用的“最好的裝備”自然是依據1992年12月發布的《藥品行政保護條例》的規定：對符合條件的外國藥品給予行政保護。

坊間傳言：當時輝瑞公司的副總裁可以坐在鄭筱萸的辦公桌上，對其指手畫腳。此種風議自然只能付之一笑。

但平心而論，當時藥監局如果面對輝瑞公司對假“偉哥”泛濫成災的“告狀”，還真不能一笑置之。

一個20世紀90年代的中國藥監局局長，不可能不重視輝瑞公司的訴求。這與他是不是貪官沒有邏輯上的必然關系。

事實上，鄭筱萸就任藥監局局長后，即在全國范圍內開展了打擊制售假劣藥品的專項整治行動。1999年全年共依法取締、關閉藥品集貿市場113個，取締無證藥品經營戶14219家，查處假劣藥品案44770起，涉案金額1.72億元，收審148人，判刑10人。

如此，國家藥監局于1999年3月29日發出《關于查處假藥檸檬酸昔多芬片（社會上稱美國偉哥）的緊急通知》，旗幟鮮明地要求管理藥品的監督管理部門“對市場銷售的假‘偉哥’（‘Viagra’）一律查封”，就是水到渠成之舉了。

《通知》強調：“偉哥”為美國輝瑞公司生產的藥品，我國尚未批準任何企業進口或生產這一藥品。目前市場銷售的“偉哥”都是假藥。

據說，本來飛龍公司的“偉哥開泰膠囊”就被國家藥監局列入此次的“假藥”打擊名單里。沈陽市衛生局專門向國家藥監局匯報，稱“情況特殊”后，才暫時被放過一馬。

無法求證是否因為輝瑞公司不滿意這個處理結果，而向國家藥監局施加了更大的壓力，結果就是國家藥監局于半個月后的4月14日，發出《關于查處劣藥“偉哥開泰膠囊”的通知》，單獨給“偉哥開泰膠囊”貼上了一張“劣藥”標簽。

以上種種情節，都是基于結果的合理性推測。飛龍公司的“偉哥開泰膠囊”最后被以“劣藥”查處，鄭筱萸究竟在其中扮演了何種角色，無從考證。

但姜偉把所有的責任和罪過一股腦推給了死無對證的鄭筱萸，卻選擇性遺忘了自己把一副王炸好牌打爛的“歷史局限性”。知識經濟全球化的時代，容不得無法無天的“營銷為王”。姜偉的商業嗅覺堪稱靈敏。就在1998年3月起，美國輝瑞公司“Viagra”在全球刮起“藍色風暴”，“偉哥”一詞在中文媒體上出現之際，他迅速抓住了這個超級風口。

當年圣誕節，姜偉在沈陽向新聞界發布了一則驚人的消息：飛龍公司已向國家商標局申報“偉哥”商標成功，用以推出該公司用6年時間潛心研發的壯陽藥“偉哥開泰膠囊”。而且，經過比較性試驗發現，此藥在諸多方面優于“美國偉哥”。他聲稱，飛龍公司將投入1億元人民幣為新產品做廣告。

“中國偉哥”的開場，一時震驚四座。

不愧是多年營銷場打滾出來的人物，姜偉的“圣誕吹風會”堪稱經典：三言兩語之間就抓住了媒體七寸，把“偉哥”這個當時的新聞熱詞搶在了手中。

還一下子讓自己的“偉哥開泰膠囊”的出場顯得既高端又高調，非常熨帖一直以來國人的痛點：我們的民族藥企開發出了“諸多方面優于‘美國偉哥’”的好藥！

說“偉哥”商標“申報”成功，確是事實，大書特書，并無不妥。

指名不道姓的“美國偉哥”是誰？天下皆知。

在媒體的全程免費護駕下，2月1日“偉哥開泰膠囊”閃亮登場，氣勢逼人。那個時代，這么一款中藥保健藥品，竟出現了絕無僅有的“現款現貨、飛機發貨”的銷售盛況。

市場的反應，證明了姜偉的這招“借船出海”確有隔山打牛之功，讓疲軟了數年的沈陽飛龍，迎來了再次順利“入港”的希望。作為一款得到國內諸般厚待的中藥制劑，與“Viagra”絕無專利之爭，借其威名，利用其尚未在中國銷售的空窗期，在中藥性保健藥品這個雖說細分、實則龐大的市場里，快速挖出一條護城河，已是莫大之功。

所謂“借船出海”，說白了就是“借勢營銷”：借人家IP的流量，搭車自己的私貨。從根上講，這畢竟只是后來者的市場技巧，而非真正的原始創新。但沒等沈陽飛龍這艘夜航船駛離碼頭，“借船”的姜偉卻動手“搶船”了。

我們在本書第二章《飛龍墜落》中，已經詳細解讀過“偉哥”商標的注冊內情和“偉哥開泰膠囊”這個產品的來龍去脈。

按照常理，姜偉理應明白他最后能得到“偉哥”商標的可能性幾乎為零。他自己也多次講過，他的策略是利用“偉哥”這個名號，迅速打響“開泰”品牌。一旦飛龍公司的產品走向全球，“就把‘偉哥’這個用爛了的商標給換了”。

但在實際操作中，在沈陽飛龍公司接下來的各種營銷宣傳中，“偉哥”商標“申報”成功，一下子變成了“注冊”成功。

同時，“偉哥”這個商標可不容易“用爛”，它后來竟引發一場“偉哥的戰爭”，這個戰爭的核心不是藥，而是商標。

姜偉儼然以“偉哥”商標的所有權人自居，不但在重要公眾場合以民族醫藥的代表人自居，公然聲稱“該搶時就搶”，還鄭重其事地向新聞界發通稿，稱沈陽飛龍的“偉哥”商標經遼寧無形資產評估中心評估，價值高達7億至10億元人民幣。

這樣的動作，顯然為視“偉哥”商標為己物的輝瑞公司所不容。作為“偉哥開泰膠囊”的第一操盤人，姜偉也不會不知道自己產品的真正斤兩。真的是千年不遇的好中藥，又何至于此前在低檔次的國內性保健品大戰中敗下陣來？

但姜偉就是敢講這樣的故事。多年后的2007年，“再度復出”后的他，回憶起“偉哥開泰膠囊”，依然是一顆蒙塵的明珠。1998年5月份我從美國帶回來600片“威而剛”，然后我們到北京找了6大研究機構，做對照試驗。

11月份出現奇跡，45：55，也就是說我們的效果比他們高5%加起來一共是10%。這讓我很興奮，一個搞中藥的人能搞出來一種世界水平的藥，誰能不高興？我們把這個成果拿到遼寧省科委進行了科學鑒定，這是我們飛龍人的心血啊。當年圣誕節前夕，我們在新聞媒體發布了自己的新藥，一切都很平靜。

在當年飛龍公司的文宣中，無論是基礎理論研究，還是具體產品療效，“偉哥開泰膠囊”都是全面碾壓美國輝瑞公司的“Viagra”。

這些所謂的“借勢營銷”小動作，國內研究機構對比研究結果啦，有關部門的科學鑒定結論啦，你自說自話也沒問題，當時的保健藥品市場見怪不怪。

但“求戰心切”的姜偉，千不該萬不該把這樣的“比較試驗結果”放進自己的產品說明書里。

這不但違反了相關藥品管理法規，更是明明白白地挑戰了輝瑞公司的底線。

于是，故事很快就講到了結局。

下期預告

第三節 參差不齊的“聯盟”

與沈陽飛龍公司無視規則、主動挑起與輝瑞公司的戰爭不同，“偉哥專利”一戰則是中國藥企被逼至絕境下的無奈反擊。相同的是，在這一特定歷史時期里國內“參戰”一方普遍性的“規則偏差”：前者在一些關鍵做法上無視、突破規則，后者則不能正解、善用規則。再簡單描述一下“偉哥聯盟”的特定時點。“偉哥聯盟”的出現有其特殊的時代背景和法律環境。