商標近似的判定規則及商標延續注冊的可行性研究

摘要：商標近似的判斷，應以是否容易導致商品或者服務來源的混淆誤認作為判斷標準。此判斷過程需細致考察多個維度，包括但不限于商標標識的相近程度、商品及服務的類似性、引用商標的獨特性與市場知名度、目標消費群體的普遍注意力等，應當在綜合考量以上因素的基礎上作出判定。上述因素中商品或者服務類似程度的判斷尤為重要，并應當根據相關公眾基于日常生活經驗和一般認知水平對商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道以及消費對象等之間的聯系程度進行綜合判斷。《商標注冊用商品和服務國際分類表》《類似商品和服務區分表》可以作為判斷商品或者服務是否類似的參考；在不違背相關公眾一般常識性認知的前提下，不宜將《類似商品和服務區分表》中已經認定為類似商品的判斷作出否定性評價。此外，注冊商標具備個體獨立性，同一注冊人連續注冊的商標之間不必然存在延續關系。因此，申請人不可單純以訴爭商標為其先前注冊商標的自然延伸，且與對比商標不構成近似為由，主張其在后申請的訴爭商標應予獲準注冊的，人民法院不予支持。

關鍵詞：商標近似；商品類似；延續注冊

商標近似是商標法體系中的核心問題，其判定方法、判斷因素直接影響商標注冊的價值歸屬，其僅涉及具體的法律條文規定，還與司法實踐緊密相連，是商標法中重要的組成部分，長久以來都是實務界和理論界的研究對象。從條文文義上，2001年、2013年、2019年三次修訂的《中華人民共和國商標法》（以下簡稱《商標法》）關于商標近似的表述均未發生實質性改變，僅體現為法律條文序號上的變化。從判定規則上來說，商標近似與否的判斷標準在于是否易于引發商品或服務來源的混淆或誤解，由于判定過程中需綜合考慮諸多因素，例如標志近似、商品類似等，故判定的結論不可避免會附著主觀性色彩。因此商標近似的判定規則要解決兩類問題：一是在實際判斷中如何弱化主觀判定的色彩，確保法律的確定性；二是商品或者服務類似作為商標近似判定的重要組成因素，在判斷時可否“反向”突破《類似商品和服務區分表》（以下簡稱《區分表》）已認定構成類似商品的判斷。由此進一步引申出來的問題是，訴爭商標申請人依據其在先注冊商標主張延續注冊應否得到支持。對上述問題，理論界和實務界仍存在諸多爭議。本文以“蒙娜麗莎”商標行政糾紛為切入點，對上述問題進行研析。

一、問題的提出

（一）案情簡介

第4356344號“M MONALISA及圖”商標（以下簡稱訴爭商標，見圖1），由蒙娜麗莎公司于2004年11月10日向商標局提出注冊申請，核定使用在第11類“盥洗室（抽水馬桶）1109、坐便器1109、水凈化設備和機器1110、暖器1111”等商品上。

第1558842號“蒙娜麗莎Mona Lisa”商標（以下簡稱引證商標，見圖2），由案外人廣州某公司于1999年12月28日提出注冊申請，核定使用在第11類“浴室裝置1109、淋浴用設備1109、淋浴隔間1109、蒸氣浴設備1109”等商品上，于2007年2月13日轉讓至案外人丁某名下，后于2012年4月18日轉讓至本案廣州建材公司和廣州潔具公司名下。引證商標于2012年被認定為浴室裝置1109上的廣州市著名商標。

第1476867號“M MONALISA蒙娜麗莎及圖”商標（以下簡稱第1476867號商標，見圖3）于1999年7月12日提出注冊申請，核定使用在國際分類第19類“非金屬地板磚1906、瓷磚1906”等商品上。2003年12月14日，經核準轉讓至蒙娜麗莎公司名下。原國家工商行政管理總局于2006年10月16日認定第1476867號商標在瓷磚1906商品上構成馳名商標。

2012年3月30日，廣州市建筑材料商與廣州市衛浴產品制造商向原國家工商行政管理總局商標評審委員會（以下簡稱“商標評審委員會”）提起了爭議申請，主張訴爭商標與引證商標在相似商品上構成了近似。歷經至2013年11月25日，商標評審委員會作出了被訴裁定，認定兩商標確實構成了近似，并據此裁定：訴爭商標在諸如“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”等商品分類上予以撤銷。嗣后，雙方圍繞該裁定經歷了多輪訴訟程序。

（二）裁判情況

一審中，北京市第一中級人民法院經審理認為，第1476867號商標系蒙娜麗莎公司在先注冊的基礎商標，與其所爭議商標在圖形構成及英文呼叫上完全一致。該基礎商標核定使用的商品范疇為“瓷磚”，而爭議商標則指向“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”等商品，兩者同屬陶瓷建材領域，功能用途緊密相連，流通渠道及消費群體亦高度重疊，應視為同類商品。第1476867號商標早前已被認定為“瓷磚”領域的馳名商標，因此該商標具有一定的知名度，其商業信譽可以在訴爭商標上延續。從整體視覺效果審視，訴爭商標與引證商標存在顯著差異，據此，引證商標不構成阻卻訴爭商標注冊的先決權利障礙。綜上，判決撤銷被訴裁定，商標評審委員會重新作出裁定。

商標評審委員會及廣州建材公司、廣州潔具公司均不接受一審裁判結果，進而向上級法院提起了上訴。

二審中，北京市高級人民法院經審理認為，訴爭商標指定使用的“盥洗室（抽水馬桶）1109、坐便器1109”復審商品與引證商標核定使用的“蒸氣浴設備1109、淋浴用設備1109”等商品以及“浴室裝置1109”商品，在功能性、用途、生產領域等方面展示出一定的區別度，不足以構成類似商品分類。訴爭商標與引證商標在構成要素和整體外觀方面存在較大差異，未達到近似商標的標準。瓷磚商品與訴爭商標核定使用的“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”商品，在用途、生產來源、銷售途徑及目標消費群等方面顯示出若干關聯性，因此被判定為類似商品，訴爭商標與第1476867號商標構成近似。鑒于第1476867號商標在瓷磚商品上的商譽可以延伸至訴爭商標，相關公眾面對標有訴爭商標的“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”商品時，聯想到第1476867號商標，進而認為這些商品同樣源自蒙娜麗莎公司。綜上，判決駁回上訴，維持原判。

廣州建材公司、廣州潔具公司不服二審判決，向最高人民法院申請再審。最高人民法院（2017）最高法行申37號行政裁定書維持二審判決，駁回廣州建材公司、廣州潔具公司的再審申請。此后，廣州建材公司、廣州潔具公司向北京市人民檢察院申請監督，該院繼而向最高人民檢察院提請抗訴。最高人民檢察院通過高檢行監[2021]10000000033號行政抗訴書指出，二審判決事實認定和法律適用有誤，提出抗訴，要求依法再審。最高人民法院作出（2021）最高法行抗16號行政裁定，指令北京市高級人民法院再次審理此案件。

再審中，北京市高級人民法院認為：訴爭商標核定使用的“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”商品與引證商標核定使用的“蒸汽浴設備、桑拿浴設備”等，在功能屬性、應用領域、銷售管道及消費群體方面呈現一致性，并且兩者均歸類于《區分表》中的1109相似群組內，據此判定為類似商品。訴爭商標與引證商標在文字構成、發音特點及構成元素上接近，構成近似商標標志。就“盥洗室（抽水馬桶）、坐便器”商品而言，訴爭商標尚未建立起顯著的市場知名度，在案證據反而能夠證明引證商標在“蒸汽浴設備、浴室裝置”等商品上已經具有一定知名度。因此，相關公眾施以一般注意力，很可能誤以為這兩類產品源自同一制造商或存在某種特定關聯，從而導致混淆。商標注冊人對其注冊的不同商標享有各自獨立的商標專用權，其先后注冊的商標之間不當然具有延續關系。結合在案證據材料，訴爭商標申請注冊時，未能充分證實第1476867號商標已擁有高度的市場知名度。即便該商標已享有較高知名度，但某一類別商品上的商業信譽并不能直接延展至其他品類商品之上。綜上所述，北京市高級人民法院判決撤銷一、二審判決，駁回蒙娜麗莎公司的訴訟請求。

（三）爭議問題

本案中，第1476867號商標申請日早于訴爭商標及引證商標，核定使用商品為1906類似群，且2006年在瓷磚1906商品上被認定為馳名商標；而訴爭商標申請日晚于引證商標，指定使用商品為1109類似群的盥洗室（抽水馬桶）、坐便器，引證商標核定使用商品亦包含1109類似群，且三枚商標標志均含有顯著識別中文“蒙娜麗莎”或英文“MONALISA”。由此，本案例所揭示的核心爭議點，亦即本文探討的重點議題：首先，訴爭商標與引證商標是否構成近似商標。其次，訴爭商標可否基于在先注冊的其他商標，通過延續注冊的方式取得商標專用權。

二、商標近似判定基本原則之混淆之虞

“一個規則對于一個預定的事件作出一個固定的反應，而一個原則則在我們決定如何對一個特定的事件作出反應時，指導我們對特定因素的思考。”確定商標近似的基本原則，是對該問題提出合理化建議的基礎。

（一）“混淆之虞”是商標近似判定的基本原則

“混淆之虞”應為商標近似判定的基本原則。對規范性文件進行梳理，可以為這一問題的探尋提供有力的支持，同時最大限度發現立法者關于該問題的發展路徑。有觀點認為，由于我國《商標法》第30條未明確提及”混淆“，故推斷商標近似的判定與混淆風險無直接關聯。對此，本文持不同觀點，理由如下：

第一，在法律解釋方面。通過《商標法》全文的體系化解釋，可以發現該法第57條第1項、第2項關于侵犯注冊商標專用權的行為，就類似商品近似商標增加了“容易導致混淆的”措辭，而相同商品、相同商標并無上述內容。對此，《最高人民法院關于當前經濟形勢下知識產權審判服務大局若干問題的意見》規定，未經商標注冊人許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標的，除非構成正當合理使用，在認定侵權行為時不需要考慮混淆因素。當然，此種情形下的混淆之虞究竟是推定還是完全不考慮，對處理侵害商標權的民事案件有一定影響，但在商標授權確權案件中作此區分的意義不大。由此可見，從文義上看，“混淆之虞”僅在商品相同且商標相同的情況下不作為判斷侵權的規則要素，而在相同商品、相同商標之外的情形下，判定原則有所不同。此外，《商標法》第13條第2款關于未注冊馳名商標的保護中，也提及“容易導致混淆”的相關內容。通常而言，同一部門法中就同一概念的內涵與外延的解釋，應當保持一致性，除有“但書”條款的規定，這也是確保法律確定性的基本要求。因此在《商標法》層面而言，雖然第30條中并未將“容易造成混淆”作為商標近似的判定原則，但經過對該法全文體系化的理解，不難得出商標法意義下的商標近似應為容易造成商品來源混淆之認知。

第二，在司法解釋方面。一方面，《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》（以下簡稱《授權確權規定》）第12條明確，在判斷是否違反《商標法》第13條第2款時，應以是否容易造成混淆誤認為基準，并且該司法解釋的起草者進一步明確，“雖然《授權確權規定》第12條針對的是《商標法》第13條第2款未注冊馳名商標的保護，但事實上，《商標法》第30條關于在先注冊商標的保護也涉及混淆可能性的判斷……同樣可以參照《授權確權規定》第12條的規定來進行判斷”。另一方面，《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》在第9條第2款中，也對侵害商標權糾紛中商品近似判斷應以是否容易造成混淆為基準進行了具體規定。

第三，在司法政策方面。根據《最高人民法院關于審理商標授權確權行政案件若干問題的意見》第16條之規定，人民法院在評估商標近似性時，需綜合考量商標構成元素及其總體相似度，同時顧及相關商標的獨特性與知名程度，以及所應用商品的相關性等多個維度，以是否易于引發消費者混淆作為判定的關鍵準則。

第四，在域外法方面。美國將制止混淆可能性作為商標法的核心問題，美國《蘭哈姆法》第43條（a）項將引起混淆誤認作為商標侵權判定的基本標準。在判斷混淆可能性的諸多要素中，法院應當從商標的外形、發音、含義三個方面判定商標是否構成近似。同時，美國第二巡回上訴法院在“坡拉瑞德”案中，列舉了以下八項判斷混淆可能性的標準：在先商標的顯著性與知名程度、商標之間的相似性、商品的關聯性、在先商標方擴展業務至后續使用者市場的潛在性、實際混淆事例的存在、被告的主觀惡意、商品質量及消費者的辨別能力。相較于美國，日本商標法則未直接立法涉及消費者混淆可能性，而是在具體司法實踐中，通過分析商標近似性間接引入混淆可能性概念。日本法院在評估混淆可能性的同時，也會全面考察商標的獨特性、市場知名度、交易狀況等，以排除那些雖相似但不至于導致來源混淆的商標情形。歐盟商標指令則明確將混淆標準界定為‘混淆可能性’，并將品牌間的關聯性視為評估混淆可能性的關鍵要素之一，該指令序言的第十部分強調，混淆可能性的判斷需基于多元標準，諸如商標的知名程度、相互之間的關聯與近似性，以及商品或服務的相似性。在此基礎上，歐盟法院亦通過一系列判決對上述判定因素及其適用、各判定因素之間的相互影響進行解釋。

第五，在國際條約方面。《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPs協議）第16條第1款規定了混淆作為判定商標權利范圍的因素，我國作為該國際條約成員國，將混淆之虞作為判定商品類似、商標近似的基本原則，符合國際慣例。

由此可見，商標近似的判定，應當以混淆之虞為判斷標準。具體來說，在相同商品上申請近似商標、在類似商品上申請相同商標、在類似商品上申請近似商標三種情形，混淆之虞均系其判定的基本原則。易于引發混淆，即判定混淆概率的問題，在商標法領域占據舉足輕重的地位。盡管在2013年的修正前，《商標法》并未在其法條中直接闡述混淆可能性的概念，但這實則是商標法維護商標區分度本質要求的題中應有之義。司法實踐中，人民法院通過對“商標相似”和“商品類似”這兩個概念進行商標法意義上的解釋，從而包含了對混淆可能性的判斷。

（二）“混淆之虞”概念的再厘清

“確定性是和諧之母，因而法律的目的就在于確定性”，上文通過梳理相關規范性文件和域外法規定能夠確定商標近似的判定基本原則是：對于是否容易造成商品或者服務來源混淆或者誤認進行判定，即“混淆之虞”是商標近似的判定原則。

混淆之虞，也稱為混淆可能性，通常表述為“足以導致相關公眾混淆誤認”，有混淆之虞意味著商標指代功能被破壞，對侵犯商標權民事糾紛以及商標授權確權行政糾紛具有重要意義，是商標法的核心概念。商標法第30條雖然未用混淆等措辭，但結合上述分析，對商標近似的判斷仍需以混淆之虞為核心，有混淆之虞的才能被認定為近似商標。

需要指出的是，混淆可能性的認定本質上屬于法律范疇的問題，而非事實層面的考量。因此在司法實踐中，盡管關于訴爭商標與引證商標之間是否存在商品或來源混淆誤認的實際證據可以作為一種參考依據，但最終的判斷結論仍需依托于法律條文的具體規定來確定。

三、商標近似判定的基本規則

從基于前述案例以及法律規定、司法解釋、司法政策和國際條約的綜合分析中，可提煉出商標近似判定的基本原則，該原則著重于評估是否容易造成相關公眾對商品來源產生混淆誤認。此評估過程需細察商標標志的近似程度、商品的類似程度、引證商標的顯著性和知名度、相關公眾的注意程度以及訴爭商標申請人的主觀意圖等因素，同時考量這些要素間的相互作用與影響，最終依據法律標準形成確定的評判結果。

（一）商標標志的近似

在商標法領域內，“商標”與“標志”是兩個頻繁出現且各有側重的概念。標志作為一種人為創設的具有指代功能的信號，其功能多樣，能夠指向多種信息。相比之下，商標則專門用于標識同一類型商品中的特定提供者，以便公眾能夠有效辨認商品的來源。因此，商標的定義蘊含了兩重含義：其一是作為可視的標志存在；其二則是它所承載的區分商品來源的功能。這兩個層面也構成了商標近似判定的兩個維度。

“法律解釋的最終目標只能是：探求法律在今日法秩序的標準意義，而只有同時考慮歷史上的立法者的規定意向及其具體的規范想法，才有可能達成此目標。”早年間，商標注冊與審查的實務操作中，對于商標近似的判斷并未嚴格區分標志與商標的本質差異，其標準實質上偏重于與標志近似的標準，著重比較商標標志的音、形、義，往往不考慮諸如知名度、顯著性、惡意等因素，也未將造成消費者混淆誤認作為評判基準。前已述及，司法實踐領域，商標近似判定的關鍵在于是否存在混淆可能性，這一點得到了最高人民法院在《關于充分發揮知識產權審判職能作用推動社會主義文化大發展大繁榮和促進經濟自主協調發展若干問題的意見》第19條的明確強調。其中要求，合理平衡商標近似與構成要素近似之間的關系，并精準界定商標近似判定的法律標尺，體現了這一原則的應用與深化。

在判定兩個商標是否構成近似時，需依據個案特性進行細致剖析。本案例中，訴爭商標的圖案由字母“M”“MONALISA”以及背景圖樣組合而成，尤其“M”字符占據了顯著位置，而引證商標則包含了漢字“蒙娜麗莎”與英文字母“Mona Lisa”。一審法院采取了整體對比的策略，得出二者在整體視覺效果上有顯著差別的結論。到了二審階段，法院運用了整體比對及要部比對的方法，進一步指出兩商標在構成要素和整體外觀上存在較大差異。然而，北京市高級人民法院在復審中持有不同見解，盡管訴爭商標中字母“M”占較大面積，但訴爭商標和引證商標中都包含“monalisa”這一文字元素，且“MONALISA”可譯為“蒙娜麗莎”，在口頭上可能被公眾等同呼叫，這與引證商標的中文部分“蒙娜麗莎”極為相似。從文字構成、呼叫、構成要素等多個維度考量，法院認為兩商標形成了近似。北京高院在判定商標近似性時還考慮了商標的知名度，認為結合在案證據足以證明訴爭商標在復審商品上未形成知名度，而在案證據可以證明引證商標在核定使用的相同類似群上的商品經過長期使用宣傳，已具有一定知名度。基于上述理由，北京高院最終認定，訴爭商標與引證商標構成商標法意義上的近似商標。

從本案的分析來看，通常情況下，從整體上來說，相關商標的構成要素構成近似的，構成近似商標標識。正如本案中，法院在對商標近似的認定上首先認定的是標識本身在呼叫、字形、字義上的近似性。相關商標不近似的，可以首先采取比較主要部分決定其近似與否，再將其他因素納入考量范圍內。此過程中的難點在于，清晰界定商業標識間的界限，以及在特定情形下，如何適度允許構成要素近似的商標共存。特定情形下，如何適度允許構成要素近似的商標共存。當涉及的商標均具有較高知名度，或其共存基于特殊情況建立時，判斷商標近似還綜合考慮二者的實際使用狀況、使用歷史、相關公眾的認知狀態，以及使用者的主觀狀態等，重視并維護已形成的市場格局，避免將構成要素近似直接等同于商標近似，從而促進經營者間的協同共進。

（二）商品類似的判定

商品類似是商標構成近似的重要判斷因素之一。商品類似的判斷，并非商品物理屬性的簡單比較，其著眼點在于訴爭商標與引證商標能否共存或者決定商標保護范圍的大小，以商品的類似程度及對混淆誤認的判斷為基本路徑。

在實踐領域中，有一種見解提出，判定商品間是否存在相似性是一個客觀過程，它獨立于商標顯著性、實際使用、知名度以及商標使用人主觀狀態影響之外，這一觀點被稱作商品類似判定的“客觀標準說”。最高人民法院在審理“啄木鳥圖形”商標爭議案時指出，避免來源混淆是判定商品類似時應遵循的核心原則，假若近似商標同時被應用于具有某種程度關聯的商品上，易導致相關公眾誤認為這兩類商品源自同一主體或其提供者之間存在某種特定聯系，這時應視為這些商品構成了類似商品。值得注意的是，判斷商品類似時須結合個案的具體情況進行，因此，商品是否類似并非固定不變，可能會根據不同的案例事實產生差異化的結論。

類似商品的認定，應當以相關公眾對商品的一般認知綜合判斷。判定的主體層面，應以相關公眾為參考標準，即與某一商標所指商品或服務相關的相關公眾，以及與這些商品或服務營銷活動緊密相關的其他經營者，其依據為《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第8條。至于判斷方法，應當以普遍性、通常性的消費者和經營者的主觀認知進行綜合判斷，而非從專業從事特定領域的主體視角進行認知。值得注意的是，商品的功能、用途、生產部門、銷售渠道、消費對象等物理屬性，在訴爭商標與引證商標均沒有使用或沒有知名度時，僅考察上述因素即已足夠，否則需要回歸混淆誤認這一核心原則，考察商標知名度及商標申請人的主觀狀態。

在判定類似商品時，《區分表》可以作為參考。《區分表》中的類似商品，是商標主管部門為了商標檢索、審查、管理工作的需要，總結多年實踐工作經驗的基礎上，把存在特定聯系的商品組合到一起編制而成的。雖然《區分表》系從商品的物理屬性進行的劃分，不可能考慮使用相同或者近似商標的情況，但是一般而言，在《區分表》已經將某些商品劃定為類似商品的情形下，若無充分且必要的理由，不宜“反向突破”《區分表》的劃分，將構成類似的商品認定為不構成類似。

本案中，一審判決認為訴爭商標與引證商標標志不近似，故未再就商品類似進行單獨判定；二審判決對《區分表》進行了“反向突破”，認定同為1109類似群組的商品不類似。及至再審階段，判決肯定了《區分表》的參考意義，通過詳析訴爭商標與引證商標核定使用的商品類別的具體功能和用途、銷售渠道、消費對象上認為二者構成類似商品。

（三）其他考量因素

商標民事侵權領域關于商標近似的判定，同樣可以為商標授權確權行政案件提供有價值的思路與參考依據。比如，在拉科斯特股份有限公司訴鱷魚國際機構私人有限公司、上海東方鱷魚服飾有限公司北京分公司侵犯商標專用權糾紛案中，最高人民法院指出，侵犯注冊商標專用權意義上的商標近似應當是指混淆性近似。判定商標近似的過程不僅涉及對構成要素近似程度的考量，還可根據個案特點，綜合分析其他關聯因素，以此來判定訴爭商標是否構成混淆性近似。本文認為，判定商標近似其他因素，應該包括但不限于商標的知名度和顯著性、訴爭商標申請人的主觀狀態等因素。

根據《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》第10條的規定，引證商標的知名度和顯著性應作為考慮因素之一，而不論引證商標知名度是否在訴爭商標申請日后才被認定。顯著性和知名度成為判定因素之一，是由其對商標權利范圍的影響決定的，且這一因素也是商標價值的重要體現。需要強調的是，在商標授權確權案件中，尤其是商標申請駁回復審行政案件中，一般不考慮訴爭商標的使用情況及其知名度，在有引證商標注冊人參加的商標權無效宣告請求行政糾紛、商標權撤銷復審行政糾紛等訴訟中，訴爭商標的知名度應當成為考慮因素之一。商標的顯著性和知名度的判斷是事實問題，通常需要當事人提供充分的證據予以證明。

商標近似的基本判斷因素應當綜合考量，這些判斷因素之間也會相互影響。《授權確權規定》第12條對判斷混淆可能性的考慮因素進行了歸納，并強調其彼此間可以相互影響。目前，我國關于商標近似即混淆之虞的判定系基于前述因素綜合認定的結論，故難以就其中單一因素是否足以導致結論的變化作出定性與定量的科學精確測算。但是，正因為此種“多因一果”的論證過程，其結論更多傾向于為“法律問題”，而并非“事實問題”，由此在判定過程中為避免因主觀因素或判斷主體知識結構的差異，導致結論過度迥異，往往會基于標志的近似程度、商品類似關系、相關公眾的注意度高低等盡量尋求客觀的標準。同時，應當注意商標政策的導向與法律適用的穩定之間的關系，特別是在《商標法》積極提倡誠信原則的背景下，訴爭商標申請注冊的主觀意圖將對是否構成商標法意義上的近似商標產生直接影響。

四、商標延續性注冊的限制

我國商標法并無商標延續性注冊的規定，2014年實施的《北京市高級人民法院關于商標授權確權行政案件的審理指南》（簡稱2014年審理指南）對商標延續注冊曾有過規定，但2019年施行的《北京市高級人民法院關于商標授權確權行政案件的審理指南》（簡稱2019年審理指南）刪除了上述規定，且其第15.1條規定了商標延續性注冊的限制。司法實踐中，商標延續性注冊亦經歷了有限認可到原則上不認可的過程。最高人民法院曾在“花圖形”商標行政糾紛案中對商標延續性注冊予以支持，后在“徽皖酒王”案中指出：現行商標法的法條及理論均沒有基礎商標的概念，所謂的基礎商標延伸理論不能取代混淆之虞這一近似性判斷的基本原則。

商標延續性注冊的這一變化，有理論和實踐兩方面原因。從理論上說，商標權有專用權、排斥權兩項基本權能。前者限定于核準注冊的商標及核定使用的商品范疇內，后者則可延伸至相同或類似商品上的相同或近似商標。承認商標延續注冊，相當于在基礎注冊商標專用權的邊界新開了一個“口子”，可能侵擾到其他商標的排斥權領域，不公平地侵占市場份額，擾亂市場公平競爭的生態。實踐中，惡意搶注商標的行為人常利用延續性注冊主張在后申請商標予以注冊，這給正常的商標注冊秩序帶來負面影響。此外，商標除具有標示商品來源的功能外，也承載了與商品提供者密切相關的商品聲譽與商業信譽，即商譽。因此，在訴爭商標申請人主張延續性注冊時，應當區分商譽的延續和商標的延續。而法院在判斷訴爭商標與引證商標是否構成近似商標時，仍應依照商標法及司法解釋進行判定。當然，2019年審理指南中的規定亦能作為處理商標延續性注冊問題的參考思路。

回到本案，第1476867號商標被認定為馳名商標的時間為2006年10月16日，而本案訴爭商標的申請注冊時間為2004年11月10日，即在本案訴爭商標申請注冊時，在案證據尚不足以證明第1476867號商標已經為我國相關公眾所熟知，且第1476867號商標注冊在第19類的“瓷磚”等商品上，與訴爭商標和引證商標核定使用的第11類商品分屬不同的商品類別，不同商品上的商譽不能當然地延續到其他類別商品上。同時，在案證據亦不足以證明蒙娜麗莎公司基于第1476867號商標在“瓷磚”商品上的知名度，客觀上能夠與引證商標相區分，在訴爭商標與引證商標容易造成相關公眾混淆誤認的情況下，并不能因為第1476867號商標的在先注冊，而當然維持訴爭商標的注冊。

囿于前述理論和實踐等原因，對于當事人提出的商標延續性注冊主張，當前司法實踐中一般較為慎重，原則上不予認可延續性注冊。不過，面對實踐中經常出現的延續性注冊主張，法官不能拒絕裁判，以及是否所有的延續性注冊主張均無法得以支持，亦不能絕對。因此，探尋一條適合的裁判路徑似為務實之舉。關于延續性注冊的判斷，應以商標法及相關司法解釋中關于商標近似、商品類似的具體規定為依據，以是否容易造成相關公眾混淆誤認為判斷標準，同時可以參考2019年審理指南第15.1條內容進行釋法說理，具體而言可以從以下幾個方面進行考量：一是在先商標是否使用及其知名度；二是在先商標知名度的認定時間是否早于訴爭商標申請日；三是在先商標與引證商標知名度的高低；四是在先商標核定使用商品與訴爭商標指定使用商品是否相同或類似；五是訴爭商標指定使用商品與引證商標核定使用商品是否相同或近似；六是相關公眾是否能將在先商標與訴爭商標相聯系。

五、結語

作為商標授權確權及侵權判定的核心內容，商標法意義上的商標近似，并非商品物理屬性上的類似或標志構成要素的近似，而是應以是否容易造成相關公眾混淆誤認為標準。同時，綜合考量商標標志的近似程度、商品的類似程度、商標的顯著性和知名度、相關公眾的注意程度以及訴爭商標申請人的主觀意圖等因素及其相互影響，進而得出商標法意義上是否容易造成相關公眾對商品來源產生混淆誤認的認定結論。此外，對于商標延續性注冊問題，仍應從商標法及相關司法解釋關于類似商品、近似商標的判定規則出發，妥善審慎處理，以確保商標注冊秩序及市場公平競爭。

Rules for Determining the Similarity of Trademarks and Feasibility Studies on Trademark Renewal Registration——Taking the Administrative Dispute over the “Mona Lisa”Trademark as the Starting Point

Abstract： The criterion for judging the similarity of trademarks should be whether it is likely to cause confusion and misidentification of the source of goods or services. This judgment process requires a detailed examination of multiple dimensions， including but not limited to the similarity of the trademark logo， the similarity of goods and services， the uniqueness and market popularity of the cited trademark， and the general attention of the target consumer group. Among the above-mentioned factors， the judgment of the degree of similarity of goods or services is particularly important， and a comprehensive judgment should be made based on the degree of connection between the function， use， production sector， sales channel， and consumer object of the commodity based on the relevant public’s daily life experience and general cognitive level. The International Classification of Goods and Services for the Purposes of Trademark Registration and the Classification of Similar Goods and Services can be used as a reference for judging whether the goods or services are similar. On the premise of not violating the general common sense cognition of the relevant public， it is not appropriate to make a negative evaluation of the judgment that has been identified as similar goods in the “Classification Table of Similar Goods and Services”. In addition， registered trademarks are independent of individuals， and there is no necessarily a continuation relationship between trademarks registered continuously by the same registrant. Therefore， if the applicant cannot claim that the Disputed Trademark should be approved for registration solely on the ground that the Disputed Trademark is a natural extension of its previous registered trademark and does not constitute a similarity with the Comparison Trademark， the People’s Court will not support the claimant’s claim that the Disputed Trademark should be approved.

Keywords： Trademark Similarity; Goods Similar; Renewal of Registration