專利侵權訴訟中獲利返還的證明問題研究

摘要：我國《專利法》構建了以專利權人損失和侵權人獲利為基礎的二元損害賠償評價體系。獲利返還性質上仍屬于損害賠償責任的范疇。在責任范圍領域，其構成要件包括總獲利額和因果關系。技術貢獻率是總獲利額與侵害專利權之間因果關系在度量上的體現。基于獲利的“雙邊性”特征及其蘊含的價值分層，總獲利額由專利權人負證明責任，技術貢獻率則由侵權人負證明責任。總獲利額的證明困難，適用不負證明責任一方當事人的事案解明義務來緩解。專利技術貢獻率是評價性的構成要件，其本身不是當事人主張證明的對象。決定專利本身價值的法律價值度、技術價值度、經濟價值度的因素中與利潤相關的因素的基礎事實才是當事人主張和證明的對象。專利技術貢獻率的法律性質不是比例原則也不是比例心證。專利技術貢獻率遵循具體化主張—具體化否認—本證—反證—法官自由心證的證據調查流程。

關鍵詞：獲利返還；價值分層；專利技術貢獻率；事案解明義務；比例原則

一、問題的提出

由于專利技術具有無形性和非消耗性，專利侵權通常不會對專利本身造成損害，權利人也難以及時發現侵權行為，固定證據，確定實際損失。為了解決專利維權存在的舉證難問題，我國《專利法》幾經修改，最終形成了實際損失/所獲利益、許可使用費和法定賠償“四種計算方法+三步順位”的損害賠償確定規則。為進一步提高獲利賠償規則的可操作性，司法解釋又對獲利的計算方式和舉證規則作出了具體規定。從法條的結構看，法定賠償僅是補充性的賠償確定方式，實際損失/獲利才是主要的賠償數額確定方法。但從調研數據來看，在專利侵權案件中，法院適用獲利判決的案件僅占1.1%，而法定賠償則高達98.4%。如此懸殊的適用比例差距，很難說實現了立法的初衷。

司法實踐中，由于能夠證明獲利的賬簿、資料等證據由侵權人掌握，權利人往往不能精確計算獲利，發展出多種變通公式，甚至有大量的權利人怠于舉證。對于專利貢獻率，有法院認為應當由權利人負證明責任，有的法院則認為應當由侵權人負證明責任。

針對上述實踐困境，有學者提出，應當以市場價值為分析工具，重構賠償數額的計算。也有學者基于專利侵權行為的“非零和性”，認為司法解釋確定的獲利計算公式未考慮獲利的不同來源，應當修改獲利的界定公式。還有學者認為，立法確定的賠償方式的適用順位過于理想化。而有的學者則依據中村宗雄的位階理論提出，我國《專利法》已經妥適解決了賠償計算標準問題，上述困境的產生，實際上是由于訴訟過程中存在的證明難題。為緩解獲利證明困難，有學者主張應該適當降低證明標準，有的學者認為應當課以侵權人信息提供義務。有的學者則提出，在分配舉證責任時，應當考慮當事人舉證能力，適度適用舉證責任轉移。

上述分歧說明，無論是學界還是實務界，對獲利的證明責任分配及其證明困難緩解并未形成共識。由于實體法和程序法之間的學科壁壘，甚至出現了實體法學者和程序法學者自說自話的尷尬局面。但在各自的領域，相關學者的研究都已相當成熟。有鑒于此，筆者將基于實體和程序的雙重視角，結合實踐案例，運用知識產權法學者對獲利概念、功能的研究及民事訴訟法學關于證明責任、證明困難緩解的共識性理論，提出獲利賠償的證明責任分配和證據調查方案。

二、獲利返還的請求權基礎分析

（一）作為損害賠償責任的獲利返還

傳統侵權損害賠償，基于被侵權人所遭受的損失，以填補損失和禁止得利為最基本的原則。若獲利恰好等于損失，則損害填補的目的得以實現；若獲利大于損失，似乎有悖于禁止得利原則。因此，讓侵權人賠償獲利的法理基礎為何？我國學界爭論已久，尚未形成共識。有的學者認為，獲利返還的法律基礎是不真正無因管理，如此權利人可以參照無因管理的規定將侵權人全部非法獲利計算為賠償金，從而不必證明專利技術貢獻率。有的學者認為，客觀利益范圍內的獲利與損害賠償是一致的，二者可發生競合。有的學者將獲利返還視為一項獨立的請求權，這樣權利人便不需要證明損失與獲利之間的因果關系。可見，對獲利法理基礎認識的不同會影響獲利的證明和獲利返還的范圍。

筆者認為，獲利返還仍屬于損害賠償責任的范疇，屬于賠償數額的一種計算方式。填補損害、禁止得利是各國損害賠償法的共同原則，但不是唯一原則。從我國《民法典》侵權責任編所列舉的具體侵權，如產品侵權、醫療侵權、動物侵權來看，社會生活中大多數的侵權行為僅對權利人造成損害，行為人并未獲利。因此，損害賠償側重于保護被侵權人的利益，使其恢復至無損失發生時的狀態。但隨著權利類型的增加，受益型侵權行為隨之出現，這種侵權行為不僅導致損害發生，且侵權人能從中獲利。有學者認為，專利侵權的本質是以生產經營為目的的非法營利行為。當獲利大于損失時，如果僅以損失作為賠償的上限，侵權人仍有利可圖，并不能遏制侵權行為。這甚至會讓那些想要通過締結許可使用合同的人也選擇鋌而走險，長此以往勢必會影響專利權人發明創造的積極性。因此，在受益型侵權行為中，單純以填補損害為功能的損害賠償制度極其容易引發經濟倫理危機。我國《專利法》第71條規定，賠償數額按照所受損失或者所獲利益確定。這其實是立足于損害賠償填補損失和預防侵權的雙重目的，構建了以權利人損失和侵權人獲利為基礎的二元損害賠償評價體系。

（二）獲利返還的計算和構成要件

最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》（簡稱《專利糾紛司法解釋》）第14條第2款規定了所獲利益=銷售數量×利潤（銷售/營業利潤）。此外，最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋》（簡稱《侵犯專利糾紛司法解釋》）第16條第1款又規定，侵權人所獲得的利益，應當限于侵權人因侵犯專利權行為所獲得的利益；因其他權利所產生的利益，應當合理扣除。根據最高人民法院的理解，其他權利主要是指知識產權，而營銷策略等權利之外的因素不在其列。這是因為營業利潤本身就是減去營業、管理、財務等費用后的利潤。因此，在扣除時，只需要考慮其他知識產權對利潤的貢獻即可。銷售利潤是減去相應的銷售成本、產品銷售稅金和附加費用后的利潤。銷售利潤只減去了銷售成本，一般情況下遠遠大于營業利潤。如此規定，是為了體現對“以侵權為業”這種專利侵權行為的懲治力度。

《侵犯專利糾紛司法解釋》第16條第1款其實從正反兩個方面界定了獲利賠償的范圍：從正面看，獲利賠償的范圍限于涉案專利對利潤的貢獻部分。因此，獲利的計算公式1：獲利=銷售數量×利潤×技術貢獻率；從反面看，最終的獲利賠償應當是在總獲利額中扣除其他知識產權對獲利的貢獻部分。因此，獲利的計算公式2：獲利=銷售數量×利潤-其他知識產權對利潤的貢獻部分。理想狀態下，兩個計算公式得出的獲利賠償數額是一致的。對于扣減部分，按照“規范說”由侵權人負證明責任是顯而易見的。爭議最大的是獲利計算公式1中的證明責任分配。有學者主張權利人不僅應該證明侵權人的總獲利，而且應該證明獲利與被侵犯的專利權之間具有因果關系；有的學者則基于避免侵權和鼓勵維權的目標考慮，認為權利人僅對總獲利負證明責任，專利對總獲利額的貢獻率則由侵權人證明。

筆者認為，可以將司法解釋確定的獲利計算公式1拆分為兩個要素，即侵權人的總獲利和技術貢獻率。銷售數量×利潤只是總獲利的一種計算方式，實踐中由于權利人能夠獲取的計算獲利的證據不同，發展出多種變通計算公式。如上文所述，獲利返還仍屬于損害賠償責任的范疇，屬于賠償數額的一種計算方式。由此，獲利的證明屬于責任范圍領域的問題，亦即，在專利侵權責任成立后，賠償數額的計算和證明問題。根據通說觀點，責任范圍的構成要件包括結果損害和責任范圍因果關系。在以權利人損失和侵權人獲利為基礎的二元損害賠償評價體系中，責任范圍的構成要件即相應變為結果損害/侵權獲利和責任范圍因果關系。在訴訟過程中，權利人會提出各種各樣的損害賠償訴求，結果損害/總獲利并不等于應賠償的數額，責任范圍因果關系的作用在于過濾那些過于遙遠的財產損失，控制賠償的范圍。因果關系是總獲利額和應賠償的獲利額之間的橋梁，通過因果關系這一要件，可以排除掉總獲利額中與專利權不相關的部分。《侵犯專利糾紛司法解釋》第16條將應賠償的獲利額限定于侵權人因侵犯本案專利權所獲得的利益，相當于通過專利技術貢獻率來扣除那些與侵犯本案專利權無因果關系的獲利。因此，專利技術貢獻率，即總獲利中可以歸因于涉案專利技術的比例，是總獲利與侵害專利權之間因果關系在度量上的體現。專利技術貢獻率通過對專利技術在利潤中所起的作用進行量化，來實現總獲利在權利人和侵權人之間的合理分配。由此，在專利侵權損害賠償中，責任范圍的構成要件即為總獲利額和因果關系/技術貢獻率。

三、價值分層視野中獲利返還的證明責任分配

理論和實務中對獲利的證明責任分配出現分歧的原因在于混淆了提供證據的責任和客觀證明責任，也未認識到“規范說”的法理基礎在于實體法的價值分層。如有的學者將專利侵權案件中舉證難問題歸結于“規范說”未考慮當事人與證據距離這一實質性因素。有學者認為，只要權利人充分履行提供證據的責任，就不再承擔客觀證明責任。更有學者認為，舉證責任的分配是一個動態化的過程，可在訴訟過程中轉移。實際上，客觀證明責任是獨立于具體的訴訟活動的，它是案件事實真偽不明時，由哪方當事人承擔不利裁判風險的責任。按照證明責任分配通說觀點的“規范說”，證明責任分配是通過對實體法規范的文義和結構進行解釋完成的。而證明困難、證據距離則是提供證據責任所考慮的問題，在具體訴訟中獲利的證明困難，可適用證明困難的緩解技術來解決。

根據上文所述，獲利返還屬于損害賠償責任的范疇，那么其證明責任的分配也應當遵從專利侵權損害賠償法的趣旨。侵權法的一個核心特征是“雙邊性”，其規則都是按照個體之間的雙邊關系來表述的，損害賠償數額就是通過原被告雙方的相互作用確定的。獲利也是一個“雙邊性”的概念：從正面看，其是權利人對獲利范圍的積極主張；從反面看，其界定了侵權人的責任豁免范圍。然而，通常情況下在一個訴訟案件中，獲利不可能同時由權利人和侵權人負證明責任。此時，就需要通過規范的文義和結構來發現規范背后所蘊含的價值分層。侵權法的“雙邊性”思想為分析獲利的證明責任分配提供了框架，即獲利賠償范圍的確定既要注重對專利權人的救濟和保護，也要合理限制賠償的范圍，不至于過分限制侵權人的行為自由。筆者主張將獲利拆分為總獲利和技術貢獻率，正是為了區分兩種不同價值。總獲利額界定了獲利賠償的上限，由權利人負證明責任，以最大限度地保護權利人的利益；專利技術貢獻率則限縮賠償責任的范圍，由侵權人負證明責任，以便扣除總獲利額中與專利權無因果關系的部分，保護侵權人的行為自由。

如此解釋，也符合《專利法》及其司法解釋的立法過程和結構內容。首先，《專利法》第71條規定，侵犯專利權的賠償數額按照侵權人因侵權所獲得的利益確定，這從文義上表明，需賠償的獲利應當與專利權受侵害具有因果關系。其次，《專利糾紛司法解釋》第14條第2款規定，因侵權所獲得的利益可以根據該侵權產品在市場上銷售的總數乘以每件侵權產品的合理利潤所得之積計算。可見，該司法解釋免除了權利人對責任范圍因果關系的證明，直接將全部利潤推定為應賠償的數額。 在早期，專利侵權獲利的認定主要集中于銷售量和利潤，并不對其他因素和情節有更多的考量，即以全部賠償為原則，將全部利潤作為損害賠償數額。但隨著學理和司法實踐對獲益賠償問題研究的深入，特別是隨著包含多項知識產權的復雜技術產品的出現，人們越來越認識到，依據該司法解釋計算出的獲利額，常常不能都看作侵權人因侵權所獲得的利益。早期的立法和司法解釋或是出于側重保護專利權人的目的，或是在當時情況下，涉及復雜產品專利侵權的案件并不多。但隨著涉及復雜技術產品專利侵權的新案例不斷出現，司法機關也開始審視并調整既有法律適用方法。在此背景下，2009年《侵犯專利糾紛司法解釋》第16條第1款規定，獲利應當限于侵權人因侵犯專利權行為所獲得的利益；因其他權利所產生的利益，應當合理扣除。基于這種理解，在立法技術上，完全可以將因侵權獲得的利益解釋為與涉案專利產品有因果關系的那部分利益。立法者可作如此安排，一是我國專利侵權案件多發，為了在社會上塑造尊重知識、崇尚創新的知識產權文化理念，目前獲利賠償數額的確定需要以完全賠償為原則；二是在特殊情況下，即當被控侵權產品中包含多項知識產權，侵權人只侵犯一個或者部分專利權時，也應當允許侵權人以專利技術貢獻率作為抗辯。唯此，方能合理限制賠償的范圍，兼顧專利法保護企業行為自由的價值。

在上述價值分層的視野中，本文認為，專利技術貢獻率證明責任分配的實質在于，當總獲利額得以證明，而專利技術貢獻率真偽不明時，應當將非法獲利分配給權利人還是侵權人。獲利返還制度的目的在于使侵權人回復至無侵權行為時的狀態，即確保侵權人不會因侵權而獲得更好的利益，以預防專利侵權行為。從該制度的功能出發，非法獲利應當歸屬于專利權人而不是侵權人。如果將《專利法》第71條規定的“因侵權所獲得的利益”理解為涉案專利所貢獻的利益，則由權利人對總獲利額和專利技術貢獻率負證明責任。在此種證明責任分配方案下，即便總獲利額得以證明，如果專利技術貢獻率真偽不明，也不能適用《專利法》第71條規定的獲利賠償規范。此時，則由專利權人承擔敗訴的風險，進而將獲利分配給侵權人，這顯然不符合獲利賠償的制度目的。可見，這種證明責任分配方案不利于我國目前司法實踐中“侵權賠償額過低，難以有效遏制侵權行為”這一問題的解決。

而如果將《專利法》第71條規定的“因侵權所獲得的利益”理解為總獲利額，則直接免除權利人對因果關系這一要件的證明，權利人只對總獲利額負證明責任。《侵犯專利糾紛司法解釋》第16條規定的專利技術貢獻率則作為抗辯事由，由侵權人負證明責任。這意味著當該事實真偽不明時，由侵權人承擔敗訴的風險，不能適用《侵犯專利糾紛司法解釋》第16條，按照專利技術貢獻確定賠償數額的規定。而應當適用《專利法》第71條的完全賠償規范，將非法獲利分配給權利人。相比之下，本文的證明責任分配方案更有利于實現獲利返還預防侵權行為發生的功能。這也與我國長期以來所提倡的最嚴格保護知識產權，有效遏制侵權行為，著力破解知識產權侵權訴訟中“賠償低”的政策目標一致。

綜上所述，總獲利額由專利權人負證明責任，專利技術貢獻率由侵權人負證明責任的分配方案既有利于實現獲利賠償制度的功能和目標，又能夠與《專利法》及其司法解釋的內容和結構相協調。

四、總獲利額的證明

按照上述證明責任分配方案，權利人為了獲得最多的賠償，會積極主張總獲利額。根據《專利糾紛司法解釋》第14條第2款的規定，專利權人要證明總獲利額，需要證明侵權人的銷售數量和利潤，顯然這些數據是由侵權人所掌握，權利人證明困難。此時，就需要運用證明困難的緩解技術來盡量避免適用證明責任作出判決。這是因為，雖然客觀證明責任分配是啟動案件事實發現的原動力，但只有當訴訟終結，案件事實仍然真偽不明時，法官才能借助客觀證明責任作出判決。證明責任判決始終是“最后的救濟”，在此之前需要原被告雙方進行充分的主張，提供證據，用盡所有程序上許可和可能的證明手段。

最高人民法院《關于審理侵犯專利權糾紛案件應用法律若干問題的解釋（二）》（簡稱《侵犯專利糾紛司法解釋（二）》）第27條對獲利的證明進行了具體規定，該制度在實踐中的運行情況如何？是否能夠緩解獲利證明困難呢？

（一）現行獲利證明制度的缺陷

我國學者認為，《侵犯專利糾紛司法解釋（二）》第27條確立了知識產權訴訟中的證明妨礙制度。然而，大量的實證研究表明，以獲利作為專利侵權損害賠償數額確定方式的案例數量極低。這是法律文本本身存在缺陷，還是司法實踐中對該制度的理解和適用存在偏差？

從條文本身來看，該司法解釋與《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱“《民事證據規定》”）第95條證明妨礙條款并不一致。在適用條件上，前者要求權利人提供侵權人所獲利益的初步證據；后者則沒有要求權利人先提供證據證明相關的前提性事實。在法律效果上，前者規定法院可根據權利人的主張和提供的證據判定賠償數額；后者則規定法院可直接認定權利人的主張成立。此外，在內容上，該制度又吸收了文書提出命令制度的內容，要求侵權人提供賬簿、資料等文書。司法解釋的制定者試圖運用多種手段緩解獲利的證明困難問題可以理解，但問題是，如此“不倫不類”的證據規則能否解決實踐問題？

在司法實踐中，則主要存在以下幾個問題：首先，何謂“初步證據”？較多法院將其理解為初步舉證責任，即權利人需要就獲利賠償計算的基礎事實承擔初步舉證責任，與此相對，侵權人需要對此承擔最終舉證責任。然而，最終舉證責任又是何種責任，侵權人該如何舉證呢？有的法院認為侵權人提供相反證據推翻權利人的主張即可。有的法院則認為，侵權人提交的反證不僅要能否定初步證據所證明的事實，而且還要能夠證明其實際侵權獲利的事實。一般認為，反證只要能夠動搖法官的心證即可，上述判決還要求反證能夠證明侵權人的實際獲利，有將獲利的證明責任倒置給侵權人的嫌疑。最后，當侵權人不提供或者提供虛假證據時，有的法院直接推定權利人主張的賠償金額成立。有的法院則將初步證據作為考量的基礎，轉而適用法定賠償作出判決。可見，由于立法上的混亂，加之司法實踐中對客觀證明責任、提供證據的責任并未形成清晰的認識，司法解釋第27條所確立證明規則在實踐中發揮的作用也非常有限。

（二）事案解明義務在專利侵權獲利證明中的適用

筆者認為，獲利的證明困難應適用不負證明責任一方當事人的事案解明義務來緩解。該制度的引入不會推翻《侵犯專利糾紛司法解釋（二）》第27條所確立的證明規則，相反，經過解釋之后的規則更符合該類案件事實調查的流程。

就事案解明義務的適用過程來看，首先，權利人需要就侵權人的總獲利額，盡可能進行說明，提出可信性的根據。這與司法解釋第27條所規定的提供初步證據的要求大致相同。所謂初步證據，在訴訟法上就是初步證明，即要求權利人對其賠償獲利的主張進行初步的、蓋然性優勢的證明，只有這樣才能產生侵權人的提出證據責任。在辯論主義訴訟模式下，當事人不僅必須證明為裁判所需要的事實，而且還要通過提出主張來參與訴訟。既然權利人對總獲利額負證明責任，那就需要其對總獲利額作出具體化主張，并提出證據來證明該事實，以使法官達到確信的程度。可以說，在訴訟的初始階段，主張責任、提供證據的責任和客觀證明責任是一致的。然而，在專利侵權損害賠償訴訟中，能夠證明獲利的銷售量、利潤等證據主要由侵權人掌握，在這種情況下如果還要求權利人對此進行具體化主張，并提供直接證據以達到使法官確信的程度，顯然不具有可期待性。事案解明義務制度就是為了解決此類案件中的證據偏在問題，在該制度下負證明責任的當事人只需在其能力范圍內進行主張，并提供相應的證據。實踐中，原告可以提供被告電商平臺顯示的數據、被告官網上披露的數據、購買侵權產品的發票來證明侵權人的獲利。此外，原告還需要對上述證據作為獲利計算依據的合理性和可信性進行說明。

法院則需要對原告主張的合理性和可信性進行調查。如在C公司訴D公司一案中，法院根據日常生活經驗認為，不同企業的產品產量不盡相同，同一企業不同型號的產品產量也不盡相同，原告不直接提供其專利產品的產量，卻根據其所有書寫工具的總產量與產品型號的種類，計算專利產品的產量，并進而推算出被訴侵權產品的產量，缺乏客觀性和合理性。由此可以看出，事案解明義務只是相對減輕了原告的具體化主張義務，并不是只要原告提出主張和證據即可。在其提供證據能力的范圍內，原告不僅需要就獲利情況提供證據，而且要對其合理性和可信性進行說明。

其次，不負證明責任的被告就否認的事實作出具體說明或提出證據。被告的具體化否認義務首先是陳述相關事實。如在Z公司訴A公司侵害實用新型專利權糾紛案中，A公司對Z公司主張的獲利予以否認。并從銷售量、售價和利潤三個方面作出具體陳述。稱由于其只生產了一兩個月，僅制造、銷售了1000余臺；由于市場冷淡進行降價處理出現了不同價格；空調產品的平均利潤率大約是3%—4%。

至于是否進一步提出證據資料或者接受審計等，則需要在個案中從被告的舉證能力來判斷要求被告提出相關證據是否具有“可期待性”。如在上述案例中，法官認為Z公司已經就侵權獲利進行了初步舉證，而A公司掌握著證明獲利的情況的相關證據，因此A公司不能僅對Z公司提出的相關數據作出陳述。而在Z公司訴A公司和A分公司一案中，法院根據我國的會計制度認為，被訴侵權產品僅為汽車線束零部件之一，A分公司作為汽車線束制造企業，其財務數據或原材料采購等相關采購發票直接地或清楚地指向被訴侵權產品的可能性極小。A分公司未提供被訴侵權產品的賬簿、資料，實屬舉證能力受限，不能據此認定A分公司無正當理由拒不提供被訴侵權產品的賬簿和資料，從而要求其承擔相應的法律后果。

由上述證明過程可以看出，事案解明義務雖然加重了被告的具體化否認義務，由此也可能會導致被告提出證據責任的加重，但并沒有改變客觀證明責任的分配，總獲利額的證明責任仍然由原告承擔。而實踐中，那種認為侵權人提交的反證不僅要能否定初步證據所證明的事實，而且還要能夠證明其實際侵權獲利事實的做法。實際上就是在原告完成具體化主張后，又錯誤地將證明責任分配了被告。筆者主張適用事案解明義務制度原因之一就是，在我國還普遍存在將“誰主張，誰舉證”作為客觀證明責任分配原則的錯誤理念下，司法解釋使用“初步證據”一詞，實踐中法院很容易認為，只要原告提供了初步證據，證明責任就轉移給被告。

最后，如果不負證明責任的被告履行了事案解明義務，則由法官依據自由心證，對待證事實是否存在進行判斷，如果被告不履行事案解明義務，則推定原告主張的事實成立。事案解明義務制度的目的不在于讓被告承擔不利的訴訟后果，而是在被告具有提供證據優勢的情況下，以課以被告義務為手段，促使被告進行具體化主張，甚至提出證據，以便法院能夠最大限度地查明案件事實。因此，當被告履行了事案解明義務，則該制度推進證據調查，發現案件真實的目的得以實現。此時，法官需要根據全案的證據和當事人的主張，依據自由心證對總獲利額進行判斷。

《侵犯專利糾紛司法解釋（二）》第27條規定，當侵權人違反提出文書的義務時，法院可以根據權利人的主張和提供的證據認定侵權人因侵權所獲得的利益。這一法律效果異于文書提出義務和舉證妨礙，與法院酌定賠償數額相似。這也解釋了為何實踐中法院適用獲利賠償案件極少。如H公司訴S公司賠償侵權獲利8000萬元，一審法院根據H公司提交的證據計算出利潤區間大致在26.451926614672億元至109.11419728552億元，且涉案專利的貢獻巨大，被告S公司拒不提供相關賬簿、資料對獲利進行說明。但此時，法官沒有直接推定H公司主張成立，而認為所獲得的非法利潤無證據證明，應當適用法定賠償方式，酌定賠償原告8000萬元。二審法院認為，本案仍屬于獲利賠償數額的確定，并非法定賠償，原審法院適用法律錯誤。而在事案解明義務下，則不會出現這樣的誤解，法院可直接推定權利人的主張成立。

綜上所述，事案解明義務與《侵犯專利糾紛司法解釋（二）》第27條的證明規則目的一致，但事案解明義務更符合證據調查的流程，且能夠糾正司法解釋確立的證明規則在適用條件、舉證內容、法律效果方面的雜糅所帶來的混亂。

五、專利技術貢獻率的證明

有學者認為，專利技術貢獻率追求真實、確定，然而在證據層面其實很難證明，而且沒有客觀的價值計算標準。但筆者認為，法律雖然以追求客觀真實為目標，在計算獲利賠償數額時，雖然應盡量與數學原則相符，但沒有絕對與數學原則一致的必要。這是因為在絕大多數情況下，侵權人得不到以精確的數學方法來計算專利技術貢獻率所必須的統計學上的證據。因此，在理論層面，我們應該做的是在原告專利權不受侵害和被告的行動自由之間達成一種公正的平衡。

盡管損害賠償的計算是一門不精確的科學，但正是因為如此，分析損害賠償的法學理論和用于個案判斷的法律標準，必須盡可能明確。否則，方向不明，本已不精確的科學將更加寸步難行。因此，專利技術貢獻率的法律屬性、判斷專利技術貢獻率的因素或者基礎事實及其證明，是本文接下來討論的重點。

（一）專利技術貢獻率的法律屬性

傳統侵權損害賠償以“完全賠償”為原則，在因果關系的認定上只存在有或無，而沒有多或少。有學者指出這種“全有全無”的模式，在侵權損害賠償領域難以平衡權利人和侵權人之間的利益，建議在特殊案件中適用比例責任。實踐中也有法院明確提出，當涉案專利沒有覆蓋整個產品時，可以根據知識產權的類型對產品整體價值的貢獻度，通過比例原則分別確定侵權賠償數額。筆者認為，這種通過專利貢獻度確定賠償數額的理念是值得肯定的，但專利技術貢獻率雖然體現了平衡權利保護和行為自由的價值理念，且在形式上表現為一定的比例，其在性質上并非比例原則或比例責任。

首先，比例原則原本是一項公法上的原則，其目的在于對國家公權力進行限制，以保護基本權利免受國家權力的過度干預。一般認為該原則由手段妥當性、必然性和法益相稱性三個子原則組成。可見，在原本意義上，比例原則是衡量行政手段和目的的理論工具，體現了適度、均衡的價值理念。筆者認為，比例原則之所以被稱為公法領域的“帝王原則”，其實是因為公法所調整的是具有管理和服從性質的國家和公民之間關系，基于公民權利的易受侵害性，在行使國家權力時需要最大限度保護公民的基本權利并限制國家權力。但在專利侵權訴訟中，并不存在具有管理服從關系的主體，專利權人和侵權人是平等的私主體。因此，是否能夠將這一約束國家公權力的原則用來約束公民個人十分令人懷疑。盡管有民法學者提倡侵權法也應當均衡保護受害人和侵權人，建議將比例原則引入侵權損害賠償領域，在綜合考慮過錯程度、因果關系存在的蓋然性程度、行為方式等責任構成要素的基礎上確定賠償范圍。且不論傳統的因果關系理論即具有過濾無關損害，控制賠償范圍，以平衡保護權利人和侵權人的功能。單就這種直接否定“責任成立－責任范圍”分階的傳統認定模式而言，比例原則通過區分不同要件的程度，來認定賠償范圍的做法未免過于彈性，賦予法官較大的自由裁量權，將使法的安定性遭到威脅。

其次，比例責任的引入會沖擊傳統的證明責任理論。在因果關系的認定上，如果以50%作為心證的認定標準，當被告的行為引發損害的可能超過50%，就會認定存在因果關系，被告此時應當負全部賠償責任。而當這種可能性為49%時，法院不會認定存在因果關系，此時被告不需要負賠償責任。有學者認為這種全有全無的因果關系舉證規則過于嚴苛，建議基于因果關系可能性的比例來確定責任份額，此即比例責任。其實這里所說的因果關系的可能性即為法官的心證程度，即比例心證。按照這一理論，法官不必確信因果關系是否存在，而是根據心證程度來認定與此相對應的賠償數額。如果法官的心證程度為20%就應當按照原告請求數額的20%認定賠償數額。按此邏輯，法定的證明標準將被擱置，在因果關系的認定上則不存在有無問題，客觀證明責任也無發揮作用的空間了。而且在采用此理論時，法院就必須經常明確其心證程度，而這幾乎是不可能的。

最后，筆者認為，引入比例原則或比例心證的前提是，傳統的因果關系理論是否能夠在獲利賠償中發揮作用。當涉案專利并未覆蓋整個侵權產品時，總獲利額可能包含了涉案專利、自有商標或者自有專利等知識產權的貢獻。也就是說在此情況下，存在多個與總獲利額有因果關系的原因，各個原因對獲利的作用或大或小。此時，就需要將與總獲利額有因果關系的那部分獲利分割出來，以確定最終的賠償數額。而這種因果關系的確定，從平衡當事人利益的角度出發，應該考慮涉案專利對整體利潤的貢獻度。此處的貢獻度或者比例并不是涉案專利與總獲利額因果關系心證可能性的判斷，而是涉案專利與其他知識產權在總獲利份額劃分上的比例關系。其外在形式雖表現為一定的比例，但其實質是對總獲利額的分割，而非對因果關系的分割。專利技術貢獻率仍然是在因果關系的理論下，對專利權受侵害具有相當性的獲利比例的分析。因此，涉案專利與最終的獲利賠償數額之間的判斷仍需要遵循傳統的因果關系理論的判斷標準，并無適用比例原則和比例心證的必要。

綜上所述，專利技術貢獻率不同于比例責任或比例心證，其仍然是因果關系理論下的產物。而且在傳統的因果關系理論仍然能夠在專利侵權獲利賠償訴訟中發揮作用的情況下，筆者認為目前應當對比例原則、比例心證等制度的引入持審慎態度。

（二）專利技術貢獻率的證明對象

與“善意”“重大誤解”“過失”等構成要件類似，專利技術貢獻率/因果關系并非純粹的事實性要件，當事人往往不能直接加以證明，需要法官從其他情況進行推斷。此類評價性要件是否能夠證明、如何證明，存在爭議。正因如此，理論和實務界試圖從比例原則和比例心證等角度來解決證明難問題。筆者認為，由于法律規范不可能對每個具體糾紛作出規定，因此法律規范需要具有一定的抽象性并帶有某種價值判斷以應對不斷發展的社會，可以預見此類評價性要件在今后的立法文本中會越來越多。但越是這種復雜的實體法概念，就越需要依賴堅實的證據調查程序以支持及填補復雜實體法要件的運作，而不是逃向抽象主義，交給法官自由裁量。此時，就需要運用法教義學方法，對此類評價性要件進行解釋和類型化處理，將其還原為具體事實，給法院和當事人的訴訟活動以指導。因此，在具體訴訟中，當事人主張和證明的事實能否滿足此類構成要件，則屬于司法三段論中的涵攝問題，需要法官進行價值判斷和解釋。正如羅森貝克所言，凡法定構成要件包含了法官的推論和價值判斷之處，均適用證明責任分配原則。如果一方當事人是以適用評價要件為前提條件的，當事人必須主張并證明適合于構成法官的推論基礎的事實情況。也即，專利技術貢獻率/因果關系本身并非主張和證明的對象，當事人需要對判斷專利技術貢獻率的那些事實承擔主張和證明責任。

專利技術貢獻率這一構成要件的主張證明對象是哪些具體事實呢？這一方面需要對《侵犯專利糾紛司法解釋》第16條進行解釋，另一方面需要對司法案例進行總結和歸類。《侵犯專利糾紛司法解釋》第16條采用的是總分結構。第1款相當于專利技術貢獻率的概括性規定。第2款和第3款則是對發明、實用新型和外觀設計三種類型的專利技術貢獻率在該原則下的具體確定。即當專利并未覆蓋整個產品時，應當根據涉案專利本身的價值及其在整個產品利潤中的作用等因素，確定賠償數額。國家知識產權局編發的《專利價值分析指標體系》從法律、技術、經濟三個層面對專利進行定性和定量分析，產生相應的法律價值度、技術價值度和經濟價值度。一般來說，專利本身的價值與產品利潤成正相關，但決定專利本身價值的因素中，并非所有的因素都與產品的利潤有關。因此，有必要進一步分析確定專利本身價值的因素中，哪些是對利潤有貢獻的，這是決定專利技術貢獻率的主要因素，是當事人主張和證明的對象。

結合《專利價值分析指標體系》及目前的司法實踐，決定專利技術貢獻率的因素主要包括以下幾個方面。從法律價值度來看主要是專利的穩定性。可從專利被申請無效或者涉及的訴訟結果等方面來證明。如果專利經過無效程序仍然保持有效，則說明涉案專利的技術價值較高，可認定其具有較高的市場價值。如在專利保護期內，涉案專利曾經被提起無效，仍保持法律效力，能夠證明專利具有較高技術創新價值。或者足以證明涉案專利與現有技術相比具有創造性，涉案專利實質性的特點和進步會對企業實現利潤產生重要貢獻。

從技術價值度來看主要是專利技術是否涉及產品關鍵部件及其所解決問題的重要程度和達到的技術效果。這需要從專利技術的先進性、專利技術的不可替代性、專利技術的適用范圍等方面來證明。如果專利技術方案具有先進性且能夠克服原有技術的缺陷，應用涉案專利有利于提升產品的實際效用，從而提升產品的競爭力，實現對侵權產品營銷利潤的提升。而從專利技術在產品中的適用范圍，則可以判斷專利在整個侵權產品中的技術比重。如在T公司訴M公司侵害發明專利權糾紛案中，被告M主張，空調產品分為內機、外機，核心部件是壓縮機（屬外機），涉案專利改進的是立式空調器室內機所使用的出風格柵組件技術，柵格（屬內機）不是核心技術部分。

從經濟價值度來看主要是專利的市場競爭情況和其市場認可度。需要從市場對專利技術的需求、專利技術的競爭優勢來證明。市場對專利技術的需求越高，意味著侵權產品對消費者的吸引力越強。如在C公司訴Z公司等侵害發明專利糾紛一案中，涉案專利權保護的技術方案是為實現松餅機屑盤的收納功能，Z公司主張，松餅機的主要用途是制作松餅，屑盤收納是影響消費者購買松餅機較為次要的關注點，所占技術比重、成本比重都較低，專利貢獻度不高。涉案專利對產品質量、外觀、效用的提升，可使侵權產品與其他同類產品相比更具消費吸引力，從而能夠增加侵權產品的競爭優勢。消費者購買產品時的關注點可能在外觀，也有可能是產品的功效，這需要結合具體的案件進行認定。例如在F公司訴J公司侵害外觀設計專利權糾紛案中，法院認為，涉案產品為電動潔面儀，市場上同類產品的功能較為統一，主要區別在外觀形態。涉案專利使潔面儀的整體形狀和各個部分的具體設計都發生了較大的變化，這些變化對整體視覺的效果產生了顯著的影響。在G公司、蔣某訴L公司侵害實用新型專利糾紛案中，法院認為，涉案專利的有益效果包括產品結構更加緊湊，各配件之間在經過壓制后結合更牢固，提高熱傳導性能，減少配件松動造成的安全隱患，提高產品的可靠性和制作成本等。由此法院認為，涉案專利對L公司侵權產品的市場吸引力起到了重要作用。

（三）專利技術貢獻率的證明過程

實踐中，有法院認為，在侵權人能夠提交證據而拒不提交證據證明產品價格及銷售數量的情況下，對其提出的考慮涉案專利對產品獲利的貢獻度的抗辯不應予以考慮。此種觀點似乎將總獲利額與專利貢獻率合一，沒有意識到二者的價值分層，屬于兩個構成要件，需要分步驟進行舉證和調查。有侵權人提出，將“侵權人銷售被訴侵權產品所獲得的利潤”等同于“侵權人因侵權所獲得的利益”，屬于法律適用錯誤。也有法院對此予以糾正。而如果按照本文的證明責任分配方案，事實調查的順序則更為清晰：首先，權利人主張總獲利額并提供證據。當存在證明困難時，課以侵權人事案解明義務。如果侵權人不履行該義務，則推定權利人主張的總獲利額成立。其次，如果侵權人認為總獲利額并非完全源于涉案專利時，其可以專利技術貢獻率作為抗辯。此時，侵權人需要就專利技術貢獻率進行主張和舉證。具體流程如下：

基于上文的分析，專利技術貢獻率本身并非主張和證明的對象，因此侵權人不能僅僅主張專利技術貢獻率為多少，而是需要對此作具體性陳述，并提供一定的線索或根據。例如，在S公司訴D公司侵害發明專利權糾紛案中，D公司不能僅主張涉案專利對被訴侵權產品的貢獻率最多只有25%。還要對此進行說明，涉案專利的貢獻僅限于骨固定元件內部的鎖定機構，主釘屬于現有技術，應當將其價值部分扣除。

針對侵權人主張的具體化程度，專利權人進行相當程度的具體化否認。如在B公司訴S公司侵害發明專利糾紛一案中，S公司主張，涉案專利區別于現有技術的技術特征屬于本領域公知常識，涉案專利貢獻率很低。對此，B公司首先主張涉案專利為發明專利，以此來否認S公司關于涉案專利為公共常識的主張。接著B公司又說明了涉案專利的所解決的問題及其技術效果，即涉案專利極大提高了生物樣本庫的工作效率，市場上低價值、低利潤的凍存管因為涉案專利的貢獻實現了高價值、高利潤。

侵權人就其所主張的專利技術貢獻率提供證據證明。在具體化主張－具體化否認這一過程中，專利技術貢獻率成為案件審理的焦點。由于專利技術貢獻率由侵權人負證明責任，因此侵權人需要提供證據對該事實進行證明，此為侵權人提供證據的責任。若侵權人不能提供證據證明，則法院不會支持其主張。如在楊某訴W公司、施某侵害外觀設計權糾紛案中，二審法院認為W公司、施某主張涉案專利貢獻度較低、一審法院判賠金額過高，但其對此不能提供真實、完整的財務賬冊或財務憑證，故其上述主張依據不足，本院不予支持。此外，侵權人對專利技術貢獻率的證明屬于本證，應適用高度蓋然性的證明標準。在B公司訴L公司外觀設計專利糾紛案中，L公司提交砂光機成本明細清單，主張被訴產品以市場批發價120元、ODM價94元為基準，稅前利潤為21.7%，稅后8.7%，其中涉及外觀設計專利的機殼為12元，占成本10%、占總利潤0.87%，即1.044元，擬證明被訴產品外觀設計貢獻極小。涉案專利本身的價值并不能直接證明專利對利潤的貢獻，本案L公司的舉證并不能使法官形成確信。最高人民法院在其裁判文書中也多次表明，確定專利貢獻率時，不能僅考慮專利本身的價值，還要具體分析技術貢獻對實現成品利潤的作用。這也是本章第二部分專利技術貢獻率的證明對象一節中筆者所強調的，決定專利技術本身的價值因素中，對利潤有貢獻的因素的基礎事實才是訴訟中當事人攻擊防御的重心。

雖然權利人對專利技術貢獻率并不負證明責任，但根據《民事證據規定》第85條，法官心證往往是考慮言詞辯論的全部趣旨以及全案證據形成的。為法官的心證提供證明材料不僅是負證明責任的侵權人的任務。正如最高人民法院在其裁判文書中所言，權利人和侵權人需要分別從各自的角度進行充分舉證，才能較為合理地確定專利技術貢獻率。有的案件中，權利人為使法官獲得有利于自己的心證，會主動申請資產評估機構對專利技術貢獻率進行評估。或者申請專家輔助人出庭，如在A公司訴G公司侵害發明專利糾紛一案中，A公司就提交了專家輔助報告并申請專家輔助人出庭。 特別是，在法官對侵權人提出的專利技術貢獻率形成內心確信的情況下，提供證據的責任則轉移給權利人。此時，權利人需要提出反證，以動搖法官的心證。

經過上述證據調查程序后，法官需要對權利人和侵權人提出的證據進行評價，以確定是否可以使其就侵權人主張的事實形成確信，此為法官的自由心證。若侵權人提供的證據能夠使法官形成確信，則采納其主張。若侵權人主張的事實陷入真偽不明，則法官不能認定該事實存在，則侵權人要承擔敗訴的風險。至于侵權人所主張的事實能否被視為專利技術貢獻率這一構成要件的證明對象，則屬于法律解釋問題。

此外，值得注意的是，實踐中有很多案例，法官最終會綜合原被告雙方提供的證據酌定一個專利技術貢獻率。筆者認為，此處的酌定是法官斟酌全部情況后的內心確信，即法官依據自由心證原則，對證據和事實進行的綜合判斷。首先，決定專利本身價值的因素中與成品利潤相關的因素不止一個。在訴訟中，侵權人可能就專利的市場競爭力進行主張和舉證，權利人可能就專利技術所解決的問題和效果進行主張和舉證，法院不僅需要對這些證據單獨進行審核認定，還需要綜合以上事實來判斷專利技術貢獻率，這也是《民事證據規定》第85條自由心證條款中“全面、客觀原則”的應然之義。其次，自由證明評價和證明責任統治著兩個領域，自由證明評價教導法官根據其修養和生活經驗，從訴訟辯論的全部內容中，對在訴訟中提出的有爭議的主張的真實與否自由地獲得心證；證明責任則教導法官，一旦自由證明評價使其一無所獲，就必須作出判決。專利技術貢獻率不僅涉及有無問題，還涉及多少問題。上述案件中，法官已經確信涉案專利對利潤有貢獻。只是在數量上法官對專利貢獻的確信與侵權人主張不一致。因此，經過對證據的評價，法官并非一無所獲。此時，并無適用證明責任作出判決的必要。

最后，比例心證是法官沒有獲得全面心證，案件事實處于真偽不明情況下，法官依照心證程度的百分比進行的合比例認定。與比例心證不同，法官酌定情況下，專利技術貢獻率并非真偽不明。這是法官結合全案證據、辯論全趣旨、經驗法則、社會常識等因素進行的綜合判斷。在這一過程中，在法官酌定的數值或值域內，法官獲得了全面心證。

六、結語

本文遵循“構成要件的分解—構成要件的證明責任分配—構成要件的證據調查流程”的邏輯結構。在構成要件的分解方面，基于專利侵權損害賠償填補損失和預防侵權的雙重目的，《專利法》第71條構建了以權利人損失和侵權人獲利為基礎的二元損害賠償評價體系。在此體系中，責任范圍的構成要件即結果損害/侵權獲利和責任范圍因果關系。專利技術貢獻率通過對專利技術在利潤中所起的作用進行量化，來實現獲利在權利人和侵權人之間的合理分配，是責任范圍因果關系在度量上的體現。

在證明責任的分配方面，理論和實務對專利技術貢獻率證明責任分配存在分歧的原因，一是混淆了提供證據的責任和客觀證明責任，二是未認識到獲利的“雙邊性”特征及其蘊含的價值分層。本文從程序法的視角對該混淆予以澄清，并在價值分層視野中提出獲利賠償的證明責任分配方案。即總獲利額界定了獲利賠償的上限，由權利人負證明責任，以便能夠最大限度地保護權利人的利益；專利技術貢獻率則限縮賠償責任的范圍，由侵權人負證明責任，以便扣除總獲利額中與專利權無因果關系的部分，保護侵權人的行為自由。

在證據調查流程方面，在本文的證明責任分配方案下，事實調查的順序則更為清晰：首先，權利人主張總獲利額并提供證據。當存在證明困難時，課以侵權人事案解明義務。如果侵權人不履行該義務，則推定權利人主張的總獲利額成立。其次，如果侵權人認為總獲利額并非完全源于其專利侵權時，其可以專利技術貢獻率作為抗辯。專利技術貢獻率是評價性的構成要件，其本身不是當事人主張證明的對象。決定專利本身價值的法律價值度、技術價值度、經濟價值度的因素中與利潤相關的因素的基礎事實才是當事人主張和證明的對象。由于決定專利本身價值的因素中與成品利潤相關的因素不止一個，這就需要法官對證據進行綜合判斷，實務中法官酌定專利技術貢獻率，是法官依據自由心證原則，斟酌全部情況后形成的內心確信。這并非比例原則和比例心證。

如何提高獲利賠償的司法適用率，合理確定賠償數額，是專利侵權損害賠償領域的難題。本文的貢獻在于立足實體和程序的雙重視角，以獲利的“雙邊性”為切入點，以獲利賠償彌補損失和預防侵權的雙重功能為根據，運用價值分層理論提出獲利賠償的證明責任分配方案。同時，基于專利侵權案件存在的證據偏在、舉證難問題，能夠利用程序法學者關于證明困難緩解的共識性理論并結合實踐案例，對具體的證明過程進行研究，提出證據調查方案。

Research on Proof of disgorgement of Profit in Patent Infringement Litigation

Abstract： China's Patent Law has established a dual compensation evaluation system based on the patent holder's losses and the infringer's profits. Disgorgement of profits still falls within the scope of liability for damages. In the scope of responsibility， its constitutive elements include the total amount of profits and causation. The contribution rate of patent is a reflection of the measurement of the causal relationship between the total amount of profits and the infringement. Based on the bilateral nature of profits and the levels of value， the total amount of profits is the burden of proof for the patent holder， while the contribution rate of patent is the burden of proof for the infringer. The difficulty in proving the total amount of profits can be alleviated by applying the theory of the obligation to clarify. The contribution rate of patent is an evaluative element; it is not the object of the parties' claim or proof. Among the factors that determine the legal， technical， and economic value of a patent， only the foundational facts related to profits are the objects of the parties' claim and proof. The contribution rate of patent is neither the proportionality nor proportional standard of proof. The contribution rate of patent follows an evidentiary investigation process that includes specific claims， specific denials， assertive evidence， rebuttal evidence， and the judge’s discretional evaluation of evidence.

Keywords： Disgorgement of Profit; Levels of Value; The Contribution Rate of Patent; Obligation to Clarify; Proportionality