關(guān)于涉外版權(quán)司法保護的三方面思考

近年來，隨著國際文化交流與傳播日益頻繁，不少國外優(yōu)秀文化產(chǎn)品被引進國內(nèi)。其中具有代表性的是一些國外知名影視作品，如《名偵探柯南》《火影忍者》等。然而，國外知名影視作品與其中的角色形象在受國內(nèi)粉絲喜愛的同時，也面臨著一系列版權(quán)糾紛問題。本次研討聚焦國外文化作品及角色形象的國內(nèi)版權(quán)保護問題，從三個方面展開探討，以期對實務(wù)工作有所助益，進而提升涉外版權(quán)司法保護工作質(zhì)效。

主持人

國內(nèi)未登記 可否受保護

徐翀：從國際領(lǐng)域來看，著作權(quán)的原始取得方式主要分為自動取得、登記取得兩種。由于不同國家對著作權(quán)取得方式的規(guī)定不同，同一著作權(quán)在不同國家受到的保護方式也有所不同。此種情形下，在國外進行了作品登記，但在國內(nèi)未登記的國外文化作品能否或說如何受到有效保護？

王遷：自動保護原則是《保護文學(xué)和藝術(shù)作品伯爾尼公約》（以下簡稱“伯爾尼公約”）的基本原則之一。我國是該公約的成員國，故我國著作權(quán)法根據(jù)該公約作出了明確規(guī)定。只要作品屬于該公約所保護的作品，那么無論其在中國是否進行過作品登記，都能夠受到自動保護。上海司法機關(guān)辦理的侵犯樂高玩具著作權(quán)案件就是適用伯爾尼公約自動保護原則的典型代表。該案中，盡管樂高玩具涉及的美術(shù)作品在中國沒有進行作品登記，但是這不妨礙其適用伯爾尼公約和我國著作權(quán)法所規(guī)定的自動保護。

高衛(wèi)萍：在審理前述侵犯樂高玩具著作權(quán)刑事案件時，上海兩級法院均依據(jù)伯爾尼公約和我國法律認定樂高公司對相關(guān)作品享有著作權(quán)。在審理過程中，法院注重對證明樂高公司具有著作權(quán)權(quán)屬證據(jù)的審查，主要包括三個方面：一是能夠證明創(chuàng)作完成時間和作者身份的證據(jù)，包括原始手稿、創(chuàng)作記錄等；二是能夠證明首次發(fā)表地和發(fā)表時間的證據(jù)；三是能夠證明作品在國內(nèi)傳播、使用的證據(jù)，包括傳播渠道和使用記錄等。此外，上述證據(jù)可能涉及域外證據(jù)，根據(jù)我國刑事訴訟法的規(guī)定，域外證據(jù)的提供還必須要符合我國刑事訴訟法規(guī)定的形式要件，需要進行公證、認證和翻譯。

孫秀麗：在我國參加的雙邊或多邊條約的范圍內(nèi)，即使在國內(nèi)未登記，國外文化作品依然可以受到我國著作權(quán)法的有效保護。值得注意的是，在涉著作權(quán)刑事案件的辦理過程中，我們著重審查著作權(quán)權(quán)屬問題以實現(xiàn)相關(guān)作品的有效保護，也就是要搞清楚“未經(jīng)著作權(quán)人許可”是未經(jīng)“誰”的許可——我們一般著重核實以下幾類證據(jù)：一是能夠證明創(chuàng)作過程的證據(jù)，主要有創(chuàng)作草稿、設(shè)計初稿、創(chuàng)作時間記錄等；二是首次發(fā)布記錄的相關(guān)證據(jù)，主要有作品首次公開發(fā)布的平臺和時間記錄，如各類媒體、互聯(lián)網(wǎng)上的記錄等；三是其他相關(guān)證據(jù)，主要有能夠確保作品完整性和一致性的作品電子版與實體版、同行及合作方的證言等。

民刑判斷標準的區(qū)別之探

徐翀：知識產(chǎn)權(quán)的民事侵權(quán)、行政違法和刑事違法分別對應(yīng)不同的法律評價標準，只有厘清相關(guān)評價標準才能更好地實現(xiàn)對版權(quán)的綜合司法保護。在實踐中，對于國外知名影視作品角色形象的抄襲、改動、二創(chuàng)屢有發(fā)生，由此引發(fā)的民事侵權(quán)案件更是紛繁復(fù)雜，如何厘清刑事“復(fù)制關(guān)系”和民事“實質(zhì)性相似”判斷標準，從而形成分層分級的版權(quán)立體法律保護？

王遷：無論民事案件還是刑事案件，在比對作品相似度時，被訴侵權(quán)的作品與原作品相比，都需要判斷是“復(fù)制關(guān)系”還是“改編關(guān)系”，這個判斷標準本身并沒有區(qū)別。那么應(yīng)注意的是，在辦理刑事案件時，并非認定“復(fù)制”之后一定要追究刑事責任，因為刑事入罪還要考慮其他因素，包括刑法的謙抑性、具體個案中對相關(guān)行為追究刑事責任的必要性等。

在實踐中，尤其是在侵犯計算機軟件著作權(quán)的刑事案件中，鑒定機構(gòu)通常會出具“是否構(gòu)成實質(zhì)性相似”的鑒定意見。對此，我認為不能直接由此得出是否構(gòu)成“復(fù)制關(guān)系”的結(jié)論。因為“實質(zhì)性相似”既可以對應(yīng)構(gòu)成“復(fù)制關(guān)系”，也可以對應(yīng)構(gòu)成“改編關(guān)系”，但是認定構(gòu)成侵犯著作權(quán)罪必須是構(gòu)成“復(fù)制關(guān)系”。此時，就需要司法機關(guān)審查“實質(zhì)性相似”有沒有達到“復(fù)制”的程度。

嘉賓

孫秀麗：在實質(zhì)性判斷過程中，不管是“精確復(fù)制”還是“非精確復(fù)制”，都可能會出現(xiàn)“實質(zhì)性相似”的鑒定結(jié)論。這就帶來一個問題，成立“實質(zhì)性相似”的“非精確復(fù)制”情形能否被納入刑事法律規(guī)制的范疇？我認為大多數(shù)情況下答案是肯定的。上海檢察機關(guān)辦理的“芭比娃娃”玩偶案，就是“非精確復(fù)制”入刑的典型代表。該案中，當事人雙方對于“是否存在實質(zhì)性相似”提交了結(jié)論相反的鑒定報告。承辦人針對“非精確復(fù)制”的刑事定罪，最終采用了“比例原則”的認定方法，從芭比娃娃系列玩具的表現(xiàn)形式及獨創(chuàng)性方面進行分析，根據(jù)獨創(chuàng)性程度、相似元素占整體比例等因素進行綜合判斷，最終認定涉案侵權(quán)產(chǎn)品與芭比娃娃玩具間構(gòu)成“復(fù)制關(guān)系”。當然，我們并非倡導(dǎo)將所有成立“實質(zhì)性相似”的“非精確復(fù)制”都納入刑事打擊范圍，因為是否需要予以刑事處罰，理應(yīng)從刑法謙抑性的角度來進行考量。

任玲玲：我認為，首先，司法工作必須堅持證據(jù)裁判原則，證據(jù)是認定事實和適用法律的起點。故而應(yīng)遵循從證據(jù)到事實，再由事實到法律適用的判斷邏輯順序。其次，“實質(zhì)性相似”的判斷方法多樣，這對司法者事實判斷和說理工作都提出了更高的要求。如在前述“芭比娃娃”玩偶案中，對于多類涉案侵權(quán)產(chǎn)品是“復(fù)制”還是“改編”這一問題，在多份鑒定意見中，不同鑒定機構(gòu)采取了不同的比對方式，結(jié)論不盡相同。檢察官和法官就涉案侵權(quán)作品具體情況和鑒定意見作出了綜合判斷，并且進行了有效說理。再者，知識產(chǎn)權(quán)檢察是檢察機關(guān)開展綜合履職的重要領(lǐng)域，作為知識產(chǎn)權(quán)檢察官，需要具備較強的綜合業(yè)務(wù)能力。刑法是法律的底線，在實踐中不能僅有刑事思維，還要堅持全方位考慮、落實“一案四查”，注重知識產(chǎn)權(quán)民事、行政、刑事等多層次立體保護。

避風港原則與紅旗原則之適用

徐翀：隨著信息網(wǎng)絡(luò)技術(shù)的發(fā)展，版權(quán)的商業(yè)化運營越來越呈現(xiàn)出網(wǎng)絡(luò)化趨勢。國外知名影視作品或其中的一些角色形象可能在國內(nèi)家喻戶曉，此種情形下若發(fā)生網(wǎng)絡(luò)著作權(quán)侵權(quán)案件，如何平衡法律為網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者設(shè)置的避風港原則與高度注意義務(wù)？此外，能否在涉網(wǎng)絡(luò)的侵犯知名影視作品或其中角色形象的著作權(quán)刑事案件中適用紅旗原則？

孫秀麗：紅旗原則是避風港原則的例外規(guī)定，其主要指的是，如果侵權(quán)事實是顯而易見的，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者就不能以不知情為由推卸責任，即使權(quán)利人沒有發(fā)出過通知，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者也應(yīng)當采取刪除、屏蔽、斷開鏈接等必要措施，否則將承擔共同侵權(quán)責任。理論上認為，一般的判斷標準在于查明網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的合理注意義務(wù)的范圍，以及網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否實際盡到了這一注意義務(wù)。在實踐中，在判斷能否適用紅旗原則時可以從以下兩個方面入手：第一，查明相關(guān)影視作品上映的官方渠道；第二，查明相關(guān)網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具備互聯(lián)網(wǎng)視聽播放的相關(guān)許可證照。前者主要在于確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)者提供的服務(wù)在客觀上是否侵犯了權(quán)利人的信息網(wǎng)絡(luò)傳播權(quán)；后者主要在于確定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對其提供的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)涉嫌侵權(quán)是否主觀明知。就常識而言，由于合法的權(quán)利人不太會通過違法的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者傳播其影視作品，若查實網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者屬于無證經(jīng)營，往往可以推定侵權(quán)成立。

王遷：如果一個自身不直接傳播作品的網(wǎng)絡(luò)服務(wù)平臺，知道或應(yīng)當知道用戶上傳的是侵權(quán)內(nèi)容時，不需要等待權(quán)利人通知，就應(yīng)當采取措施來阻止侵權(quán)行為，如果不采取措施，可能會被追究侵權(quán)責任。最高人民檢察院第四十八批指導(dǎo)性案例中的某某影視字幕組案具有代表性。在當時，某某影視已是國內(nèi)業(yè)界里類似于瑞典著名盜版網(wǎng)站“海盜灣”的一個存在，社會公眾很大程度上知曉網(wǎng)站上有大量未經(jīng)權(quán)利人許可傳播并被配上字幕的影視劇。經(jīng)營者如果辯稱因沒有權(quán)利人的通知，故主觀上不明知，顯然不符合正常邏輯。此時，可適用紅旗原則來認定網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者的主觀明知。

高衛(wèi)萍：對于避風港原則和紅旗原則，從民事侵權(quán)角度而言，實質(zhì)上要判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者對于幫助侵權(quán)主觀上是否具有一定的過錯。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上不明知，也不能預(yù)見到侵權(quán)行為，且在接到權(quán)利人通知后，及時阻止相關(guān)行為和危害后果發(fā)生的，則不構(gòu)成幫助侵權(quán)；相反，網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在明知或應(yīng)當知道的情況下，仍實施相應(yīng)幫助行為的，則應(yīng)認定為共同侵權(quán)。

折射到刑事犯罪領(lǐng)域，就是要判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者在實施幫助侵權(quán)行為時主觀上是犯罪過失，還是犯罪故意。如果網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者因不知道或者過失幫助侵權(quán)，在權(quán)利人提醒、通知之后，及時終止了侵權(quán)行為和阻止危害后果進一步發(fā)生，可以類推適用避風港原則，不應(yīng)認定為構(gòu)成犯罪。但如果在案的證據(jù)能夠反映網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者主觀上對其實施的幫助侵權(quán)行為確有明顯的犯罪故意，則不能再以所謂的技術(shù)中立為由予以出罪。在實踐中，判斷網(wǎng)絡(luò)服務(wù)提供者是否具有主觀明知，需要綜合考慮各種因素，包括但不限于行為人的專業(yè)知識、從業(yè)經(jīng)歷、認知能力、行為性質(zhì)方式、作品的來源和價格、交易背景和環(huán)境等因素。

（聲明：本內(nèi)容僅代表嘉賓觀點，不代表本刊立場）

編輯：張宏羽""zhanghongyuchn@hotmail.com