認識錯誤中的犯罪階段形態

［摘" 要］

認識錯誤中的犯罪階段形態可在單獨犯事實認識錯誤、共犯事實認識錯誤、違法性認識錯誤和期待可能性認識錯誤等場合分別予以討論。在單獨犯具體事實認識錯誤的場合，無論是對象錯誤還是打擊錯誤即方法錯誤抑或因果關系錯誤，都應按照“法定符合說”認定為故意既遂。在單獨犯抽象事實認識錯誤的場合，或認定為輕罪的故意未遂與重罪的故意既遂的競合，或認定為重罪的故意未遂與輕罪的故意既遂的競合。在共犯事實認識錯誤的場合，無論是正犯之間的事實認識錯誤還是共犯對正犯的事實認識錯誤，抑或共犯之間的事實認識錯誤，如果是同一犯罪構成內部的事實認識錯誤，則采用“法定符合說”，認定所有行為人都成立共同故意既遂；如果是不同犯罪構成之間的事實認識錯誤，則采用“部分犯罪共同說”，認定所有行為人在重合部分成立共同故意既遂，且認定部分行為人在重罪部分單獨成立故意犯既遂或未遂。在違法性認識錯誤與期待可能性認識錯誤的場合，由于事實上或客觀上沒有罪責，故“積極的認識錯誤”不發生犯罪階段形態問題的討論；只有“消極的認識錯誤”才產生犯罪階段形態問題，即阻卻故意既遂的成立，但可成立故意未遂。

［關鍵詞］

認識錯誤" 犯罪階段形態" 單獨犯" 共犯" 期待可能性

［中圖分類號］" "D914" ［文獻標識碼］" A" "［文章編號］" 1008—3642（2025）01—0094—12

收稿日期：2024-11-01

作者簡介：

馬榮春，南京航空航天大學法政學院教授，法學博士；孫敬陽，南京航空航天大學法政學院碩士研究生。

在刑法學理論中，認識錯誤包含事實認識錯誤和法律認識錯誤，指行為人對自己行為的主觀認知與行為的實際狀況或性質不相一致或發生偏離的情況；通俗言之，認識錯誤即行為人對自己行為的主觀認知偏離了行為的實際狀況或性質。認識錯誤向來是刑法理論未予深究的一個復雜問題，而認識錯誤中的犯罪階段形態問題更應予以深究，因為這一問題與罪刑法定原則、罪責刑相適應原則和主客觀相結合原則都有著深刻的關聯。

一、單獨犯事實認識錯誤中的犯罪階段形態

單獨犯的事實認識錯誤包括具體事實認識錯誤和抽象事實認識錯誤。于是，單獨犯事實認識錯誤中的犯罪階段形態問題，便應分而論之。

（一）單獨犯具體事實認識錯誤中的犯罪階段形態

單獨犯的具體事實認識錯誤已經引起了故意犯罪既遂問題的爭論［1］352。易言之，單獨犯的具體事實認識錯誤直接牽扯犯罪階段形態問題，亦即犯罪階段形態是單獨犯的具體事實認識錯誤所必然要引出的一個具體問題。

單獨犯的具體事實認識錯誤包括對象錯誤、打擊錯誤或方法錯誤和因果關系錯誤。于是，單獨犯具體事實認識錯誤中的犯罪階段形態，也應分而論之。

在單獨犯的場合，具體事實認識錯誤中的對象錯誤，是指行為人誤把乙對象當作甲對象加以侵害，但兩個對象處于同一犯罪構成內。例如，行為人本欲殺A，黑夜里誤將B當作A予以殺害。由于在行為當時，行為人想殺的是“他人”，而實際所殺的也是“他人”，即屬于“具體的符合”，故具體符合說與法定符合說所得出的結論完全相同［1］352。在單獨犯的對象錯誤的場合，兩個對象處于同一犯罪構成內，實際行為人實際加害的對象與其計劃加害的對象在屬于構成要件要素即“犯罪對象”層面上具有法價值的相同性即“同質性”。易言之，當采用法教義學的眼光，行為人加害實際被害對象的行為與其針對計劃對象的計劃行為，在構成要件符合性上具有相同的法價值性即“同質性”，從而符合“法價值符合說”。因此，至少從法益保護的立場來看，對象錯誤所對應的具體事實認識錯誤并不影響單獨犯的故意犯罪既遂。分析造成對象錯誤的原因，或許有助于對具體事實認識錯誤的進一步把握。從學者對對象錯誤的界定和所舉的事例來看，具體事實認識錯誤中的對象錯誤，其致因似乎應是行為人的主觀錯誤即“誤認為”，即主觀認知對客觀事實的偏離或偏差，亦即通常所謂“沒想到”或“弄錯了”。這里要強調的是，屬于具體事實認識錯誤的對象錯誤，是一種“狹義的對象錯誤”問題，因為行為人誤將非犯罪對象當作犯罪對象加以侵害；或者行為人誤將犯罪對象當作非犯罪對象加以侵害，也事實地存在著認識錯誤，即也可稱為“對象錯誤”，但其引起的是未遂犯與不能犯、過失與意外事件的問題［1］352。易言之，刑法理論中的對象錯誤可分為廣義的對象錯誤與狹義的對象錯誤，而作為單獨犯的具體事實認識錯誤的對象錯誤只能被視為一個狹義的概念。

在單獨犯的場合，具體事實認識錯誤中的打擊錯誤即方法錯誤，是指由于行為本身的差誤造成計劃加害的對象與實際受害對象不一致，但加害行為及其所造成的事實仍在同一犯罪構成之內。屬于具體事實認識錯誤的打擊錯誤即方法錯誤的例子，如A舉槍射擊甲，但因沒有瞄準而擊中了乙且致乙死亡［1］353。在單獨犯的打擊錯誤即方法錯誤的場合，行為人的計劃行為與實際行為在法益侵害層面上具有法價值的相同性即“同質性”。從致因上，打擊錯誤似應歸屬于客觀原因（包括行為人自身的客觀原因）所引起的錯誤，即預想或計劃的與實際發生的形成了偏差或偏離。對于打擊錯誤，具體符合說認為，上例中A應論以故意殺人罪未遂和過失致人死亡罪的想象競合犯且從一重罪論處。相比之下，法定符合說重視法益的性質而不重視法益主體的區別，其相對可取［1］453—361。實際上，具體符合說的前述缺陷，都導源于具體符合說的一個方法論錯誤，即“分割評價”的錯誤，亦即具體符合說違背了“禁止分割評價”原則。在“分割評價”的思維之下，具體符合說將一個行為整體分割為若干“面”，先做出“片面的”行為定性，進而形成“片面的”行為定性的競合，最終便在“擇重處罰”之中予以結案。于是，其必然存在著學者所批評的缺陷。這里有一例：甲將X的照片交給乙，并將X經常經過的地方告訴乙，以便讓乙殺害X，但實行時乙誤將Y當作X予以殺害。我們可將前例視為方法錯誤和對象錯誤混合的事例。而就在這樣的事例中，“具體符合說”容易陷入自相矛盾：因為當把乙視為甲的犯罪工具，而乙的行為失誤又可視為甲找錯了人即選錯了犯罪工具，則對于甲的行為，聯系甲的本來目的，可視為構成了方法錯誤或打擊錯誤。于是，當具體符合說對甲的行為必然主張故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競合而最終認定故意殺人未遂，而對于乙的行為（對象錯誤），“具體符合說”會得出與“法定符合說”相同的結論即故意殺人既遂。這便造成了被教唆犯既遂而教唆犯未遂的矛盾局面，但被教唆犯與教唆犯本應實行“一人既遂全部既遂”與“正犯既遂共犯既遂”的原則。由此，我們可將“具體符合說”與“法定符合說”這兩種處理具體事實認識錯誤的學說作一番比較：“具體符合說”是一種糾結于行為人的“所想”與個案事實的“所現”之間的細節性差異而陷入“一葉障目”，從而偏離個案實質的學說；相反，“法定符合說”則是一種超越行為人的“所想”與個案事實的“所現”之間的細節性差異而能夠抓住個案實質的學說。“法定符合說”所謀求的“符合”，實際上就是行為人的“所想”與個案事實的“所現”之間在實然規定和犯罪構成方面能夠達成的“共同之處”，從而“法定符合說”清晰地體現著事實判斷與價值判斷的先后性與層次性。相比之下，“具體符合說”則在相當程度上體現著事實判斷與價值判斷的混沌不清。由此，“具體符合說”是一種現象說或表象說與形式說，而“法定符合說”則是一種實質說與價值說。

打擊錯誤或方法錯誤好像也給我們對象錯誤的感覺。畢竟打擊錯誤即最終“打錯了人”，而所謂方法錯誤即最終方法沒有用到想用到的人身上。本文在這里要指出的是：實際上，所謂打擊錯誤或方法錯誤最終仍是對象錯誤。所謂對象錯誤可理解為“想錯了”，打擊錯誤或方法錯誤便可理解為“做錯了”。顯然，對象錯誤和與之并列的打擊錯誤或方法錯誤最終都是對象錯誤。由于行為對象即加害對象乃法益主體所在，而我們討論犯罪階段形態最終討論的是法益被害狀態的階段性問題；故無論是所謂對象錯誤還是打擊錯誤或方法錯誤，抑或作為統稱的對象錯誤，“法益”是我們討論認識錯誤所帶來的犯罪階段形態問題的根基所在。于是，法益論可幫助我們在“具體符合說”與“法定符合說”之間作出甄別和取舍。

在單獨犯的場合，具體事實認識錯誤中的因果關系錯誤，是指造成侵害的因果關系的發展過程與行為人的預想不相一致即發生偏差，或侵害結果推后或提前發生的情形，包括狹義的因果關系錯誤、事前的故意與結果的提前發生［2］。易言之，因果關系錯誤是單獨犯的具體事實認識錯誤的一個重要類型，其具體包括狹義的因果關系錯誤、事前的故意與結果的提前發生這三種情形。其中，單獨犯的狹義因果關系錯誤，是指結果的發生不是按照行為人對因果關系發展的預見進程來實現的情形。比如，甲為了使乙溺死而將其推入井中，但井中無水，即乙是摔死在井中。既然行為人具有實現同一結果的故意且其行為與結果之間也形成了因果關系，則應肯定行為人對現實產生的結果具有故意，即狹義的因果關系的錯誤并不影響故意的成立，進而應肯定成立故意犯罪既遂［1］361。實際上，在所謂狹義的因果關系錯誤的場合，無論是“井中無水”還是被害人患有血友病，這些屬于行為人的“意外因素”在客觀上配合了行為人預期目的之實現，從而當聯系行為人的犯罪心理，則有“天助我也”的犯罪自得。舉一個狹義因果關系錯誤的例子：在野外，張山以殺害的故意掐李四的脖子。在李四不再反抗后，張山誤以為其已身亡，便棄而離去。孰料，李四當時并未身亡，但其最終死于被餓獸叼食或被洪水、泥石流裹走。在諸如前述所舉事例的場合，當因果關系的錯誤不但絲毫不影響犯罪故意的“成就”，反而是在“促進”犯罪故意的“成就”，則其也就絲毫不影響甚至是在“促進”故意犯的既遂。為何在諸如前述所舉事例的場合，因果關系的錯誤不但不影響反而是在“促進”犯罪故意的“成就”，從而不但不影響反而是在“促進”犯罪犯的既遂？根本原因在于，在前述所舉事例的場合中，表面上看，枯井、血友病、餓獸、洪水或泥石流等行為人所希望或追求結果的直接原因，但這些表面上的直接原因只是行為人已經實施的危害行為造成行為人的犯罪目的所對應的危害結果的“外在條件”。當刑法因果關系即刑法中的因果關系本指危害行為與危害結果之間的引起與被引起關系，則對于枯井、血友病、餓獸、洪水或泥石流等“意外因素”所“造成”的所謂狹義的因果關系，我們可用“凡因果關系都是一定條件下的因果關系”，即可用因果關系的條件性這一哲學原理來解答刑事案件中的因果關系問題。具言之，在所謂狹義的因果關系錯誤的場合，枯井、血友病、餓獸、洪水或泥石流等屬于哲學中所說的“外在條件”，這些“外在條件”不但不影響反而是“促進”了危害行為與危害結果之間的因果關系，從而故意犯既遂所要求的因果關系不但不受影響，反而得以“成就”。最終，若立于犯罪目的之實現即行為人對危害結果的希望或追求，則所謂狹義的因果關系錯誤并不錯誤，因為最終結果乃至“促成”該結果的“外在條件”，對于行為人的犯罪心理來說真可謂“正合吾意”甚至“天助我也”。當采用“一定條件下的因果關系”這一哲學原理，則在所謂狹義的因果關系錯誤所對應的場合，刑法因果關系即刑法中的因果關系便不應再有所謂刑法間接因果關系或刑法偶然因果關系之說，因為所謂“間接”或“偶然”所指涉的那些因素被作為“外在條件”來對待。

單獨犯因果關系錯誤中的事前的故意，是指行為人誤認為第一個行為已經造成結果，但行為人出于其他目的實施第二個行為，而實際上是由第二個行為才導致預期結果的情形［1］361。比如，在野外，張山以殺害的故意掐李四的脖子。在李四不再反抗后，張山誤以為其已身亡。于是，為了毀滅罪證，張山便將李四扔入河中。孰料，李四最終死于溺水。在前例中，毀滅罪證是行為人的其他目的，而將被害人扔入河中則是行為人的第二個行為即后行為。于是，相對于被害人身亡的結果是直接形成于行為人的第二個行為即后一個行為，其實施第一個行為即前一個行為時的故意就被稱為所謂“事前的故意”。易言之，事前故意中的“事前”是指第二個行為即后一個行為所造成的結果發生或出現之前。對于事前故意的情形，采用相當因果關系說可得出故意既遂的結論。實際上，在所謂事前的故意場合，所謂其他目的往往是先前目的的延伸，即其他目的仍在先前目的之中；而所謂第二個行為即后一個行為往往是第一個行為即前一個行為的延伸。比如，在前例中，張山之所以通過將被害人扔入河中來毀滅罪證，其最終目的仍在于殺人目的的完滿實現或殺人罪行的完滿得逞。可見，在所謂事前的故意場合，我們應將先前目的與其他目的或先行目的與后續目的、先前行為與后續行為或第一個行為與第二個行為或后一個行為，作出前后一體化的通盤考量，即作出整體性或通體性把握。而當我們如此而為，則在所謂事前的故意場合，刑法因果關系即刑法中的因果關系便可得到快速而妥當的解答，即不存在邏輯障礙或觀念羈絆。由此，在屬于因果關系錯誤的所謂“事前的故意”的場合，行為人預期犯罪目的之實現可作“山重水復疑無路，柳暗花明又一村”的類比描述，即行為人的預期犯罪目的“最終”還是實現了，或曰其預期故意“最終”還是“成就”了，故其“最終”仍成立故意犯既遂。

這里要進一步指出的是，如果將“事前的故意”轉述為“因果關系的推后形成”，則將“因果關系的推后形成”表述為因果關系錯誤的一種類型，將使問題顯得淺顯明了而避免“事前的故意”在表意上的“撲朔迷離”，且可與“因果關系的提前形成”形成清晰的概念對應［3］。而“因果關系的推后形成”就是犯罪目的之推后實現，其實質就是構成要件行為的實行性的推后實現，故應肯定成立故意犯罪的既遂。

單獨犯因果關系錯誤中結果的提前發生，是指提前實現了行為人所預想的結果。由此，我們可將所謂結果的提前發生稱為“因果關系的提前形成”。例如，為了殺害丈夫，妻子準備了有毒咖啡，打算等丈夫回家后給丈夫喝。在丈夫回家前，妻子去了超市。于是，在妻子回家之前，丈夫提前回家并喝了有毒咖啡而身亡。對于此例，學者認為，由于妻子還沒有著手實行的意思，故只能認定妻子的行為同時觸犯了故意殺人預備與過失致人死亡罪的想象競合而從重處罰［1］363。首先，想象競合犯，是指一行為觸犯數罪名，從而侵犯數法益的犯罪情形。在想象競合犯的場合，被侵犯法益的主體可以是不同主體，如行為人射殺自己的仇人，結果沒有射中仇人而是誤中了仇人身邊的一個無辜者；也可以是同一個主體，如行為人帶著傷害的故意猛烈夯擊仇人，在有意針對且毀壞仇人假肢的同時又致使仇人摔斷了另一條健康的腿。可見，在想象競合犯的場合，被侵犯法益應是兩個以上的法益。此兩個以上的法益性質相同，如都是生命法益。顯然，在前述妻子毒殺丈夫的例子中，行為人的行為只侵犯了一個法益即他人的生命法益。因此，用想象競合犯來把握前例，本來就是存在疑問的，因為故意殺人預備與過失致人死亡罪的想象競合犯處理，明顯違背了罪責刑相適應原則，且有輕縱犯罪之嫌。當立于經驗法則或生活常理來看問題，在此事例中，妻子有殺人的故意，也實施了殺人的行為，且妻子意欲的結果已經出現，故故意殺人預備與過失致人死亡罪的想象競合犯處理方案或定性把握總讓人覺得不妥。同樣立于經驗法則或生活常理來看問題，丈夫提前回家并非“異常”或曰丈夫并無過錯，妻子已經實施的行為與危害結果之間的因果關系應該得到肯定，即不應發生“因果關系中斷”一說，應肯定故意殺人既遂。學者對此例故意殺人預備與過失致人死亡罪的想象競合的認定，顯然是局限于妻子在主觀上所已具有的只是“預備”的意思，即其所已實施的行為只是“預備”的行為。但是，當我們把結果的提前發生即“因果關系的提前形成”視為“構成要件的提前實現”，而“構成要件的提前實現”實質就是“實行行為的提前實現”或“實行行為的最終實現”，則將前例認定為故意殺人既遂便顯得邏輯暢通而毫無觀念障礙了。實際上，對此例作出故意殺人預備與過失致人死亡罪的想象競合的認定，隱蔽地存在著故意殺人行為與死亡結果之間的因果關系被“被害人的介入行為”（丈夫提前回家）阻斷的認識。此認識顯然不妥。從經驗法則或生活常理上，丈夫提前回家并無過錯，即其行為介入并非“異常”。莫非要讓丈夫承擔因其提前回家而形成于妻子行為既遂的部分刑責？或曰前例可適用“被害人過錯理論”？顯然不可以。可見，對前例作出故意殺人預備與過失致人死亡罪的想象競合的認定及其所隱藏的故意殺人行為與死亡結果之間的因果關系由“被害人的介入行為”（丈夫提前回家）阻斷的認識，與學者在案件有介入因素的場合主張“判斷危險的現實化”應考慮被害人的介入行為是否具有“通常性”即是否“異常”［1］243-244，是存在觀念沖突或自相矛盾的。

在前例中，當“結果的提前發生”即“因果關系的提前形成”意味著犯罪目的的“提前實現”，而犯罪目的的“提前實現”畢竟是犯罪目的的“實現”。學者主張前例是故意殺人預備與過失致人死亡罪的想象競合，將與其不經意間承認犯罪目的的“實現”即犯罪既遂再一次形成自相矛盾。在某種意義上，對前例作出故意殺人預備與過失致人死亡罪想象競合的認定，存在著被學者所批判的“具體符合說”的嫌疑，而“具體符合說”在前例中的不當之處正在于將故意既遂的責任降格為故意預備的責任。這里也要進一步指出的是，當把“結果的提前發生”轉述為“因果關系的提前形成”，則將“因果關系的提前形成”表述為因果關系的錯誤的又一種類型，同樣將使問題顯得淺顯明了且避免“結果的提前發生”在表意上的撲溯迷離，可使得“因果關系的提前形成”與“因果關系的推后形成”形成清晰的概念對應。當“因果關系的提前形成”就是犯罪目的的提前實現，其實質就是構成要件行為的實行性的提前實現，故應肯定成立故意犯罪的既遂即故意犯既遂。在屬于因果關系錯誤的“結果的提前發生”即“因果關系的提前形成”這一場合，行為人預期犯罪目的之“成就”，可用“踏破鐵鞋無覓處，得來全不費工夫”作形象描述，故其故意的實現沒有受到絲毫影響；反而是加速實現，且此加速實現也未發生刑事責任的“流失”，從而可視為故意犯既遂既無觀念困擾也無規范障礙。再比如，甲準備使乙吃安眠藥（前一行為），待其熟睡后將其絞死（第二行為），但未待甲實施絞殺行為時，乙由于安眠藥過量而死亡。學者也認為是故意殺人的犯罪預備與過失致人死亡的想象競合犯［1］363。在該例中，我們不僅應同樣承認“結果的提前發生”即“因果關系的提前形成”，是“犯罪目的的提前實現”和“犯罪既遂的提前實現”，而且應透視一個基本事實，即乙死于安眠藥過量也是甲讓乙吃得過量，且安眠藥過量能夠導致死亡仍然具有合法則性，亦即甲讓乙死于安眠藥過量已經合法則地形成了不法行為與危害結果之間的因果性。第二個行為即絞殺行為對于故意殺人既遂的形成可有可無，因為絞殺行為只是其計劃中的有待進一步實施的行為，而前面的行為已經實現了有待實施但無須再實施的行為的本來目的。在前述兩例中，行為人讓被害人先死于安眠藥和先死于有毒咖啡，在實質上沒有任何區別，即應予相同的價值評價，或作出相同的規范結論。

前述妻子毒殺丈夫的事例能夠給予我們的啟發是：當介入被害人的日常生活行為時，不法行為與危害結果之間的因果關系便能夠合法則地形成，即不應被阻斷，亦即介入因素的合法則性或合情理性將賦予不法行為與危害結果之間的因果關系即因果性的合法則性，從而不法行為的犯罪既遂性絲毫不受影響。學者在“事前的故意”和“結果的提前發生”這兩種場合中不自覺地陷入了一種自相矛盾。具言之，在“事前的故意”場合，對于甲以殺人故意對乙實施暴力（第一個行為），造成乙休克，而在甲誤以為乙已經死亡時，為了隱匿罪跡，甲將乙扔至水中（第二個行為），實際上乙是溺死于水中這一事例。“相當因果關系說”認為，如果第一個行為與結果具有相當因果關系，則認定為故意殺人既遂；否則只能認定為故意殺人未遂與過失致人死亡的想象競合。在前例中，由于第一個行為具有導致結果發生的重大危險（既然被害人已經休克，而且喪失反抗能力，表明第一個行為具有導致死亡結果發生的重大危險），介入行為人的第二個行為也不異常，故應肯定第一個行為與結果之間的因果關系，即能夠將結果歸屬于第一個行為，而且現實發生的結果與行為人意欲實現的結果完全一致，故應以故意犯罪既遂論處［1］361-363。顯然，學者是在肯定相關因果關系說中得出前例故意犯罪既遂結論的。將前例與“結果的提前發生”的事例作個對比，則因果關系認識錯誤的細微之處即“事前的故意”與“結果的提前發生”的差別，只在于：前者是結果的拖后發生，且結果是發生在行為人計劃的行為之后；后者是結果的提前發生，且結果發生在行為人計劃的行為之前。但二者的共性卻在于：一是在兩種場合中，無論是介入行為人的后續行為還是介入被害人的行為，其介入均屬于“介入正常”；二是現實發生的結果與行為人意欲實現的結果完全一致。顯然，當介入因素均屬“介入正常”時，則均應肯定不法行為與危害結果之間因果關系即因果性的形成即“成就”。當現實發生的結果與行為人意欲實現的結果完全一致時，為何對一種場合肯定故意犯罪既遂而對另一種場合卻只視為故意犯罪的預備與過失犯罪的想象競合呢？本文看來，兩種場合中因果關系認識錯誤的細微之處絲毫不影響故意犯罪既遂的成立，因為不法行為與危害結果之間的因果關系即因果性“合法則”且“合心愿”即“合犯罪目的”地得以形成或“成就”。

至此，如果我們將單獨犯的狹義因果關系錯誤轉述為“因果關系的意外實現”，則“因果關系的意外實現”與“因果關系的推后實現”和“因果關系的提前實現”，將共同形成對“因果關系錯誤”直觀明了的類型劃分。當然，“因果關系的推后實現”和“因果關系的提前實現”似可歸結為“因果關系的意中實現”，與“因果關系的意外實現”形成兩大類型的對應。無論是“因果關系的意外實現”還是“因果關系的推后實現”，抑或“因果關系的提前實現”，都只是實際的因果進程出現了對行為人設想或預計的因果進程并非重要的偏離，即毫不影響規范評價，但危害結果本身，即因果關系仍然或最終還是遂了行為人的“心愿”，行為人的犯罪目的最終還是得到了實現，故最終仍應認定為故意犯罪的既遂。

總之，單獨犯的具體事實認識錯誤，無論是對象錯誤還是打擊錯誤即方法錯誤，抑或因果關系錯誤，都應按照“法定符合說”認定為故意既遂。

（二）單獨犯抽象事實認識錯誤中的犯罪階段形態

作為單獨犯事實認識錯誤另一類型的抽象事實認識錯誤，是指行為人所認識的事實與現實所發生的事實，分別屬于或跨越了不同的構成要件，故被稱為不同犯罪構成間的事實認識錯誤。在通常情況下，單獨犯的抽象事實認識錯誤存在兩種類型：一是主觀內容重而不法內容輕，即行為人本欲犯重罪，客觀上卻是輕罪的犯罪既遂事實，如本欲殺人卻打死寵物狗；二是主觀內容輕而不法內容重，即行為人本欲犯輕罪，客觀上卻是重罪的犯罪既遂事實，如本欲毀壞財物卻殺害他人。就第一種類型而言，在行為人故意犯重罪，而且對該重罪的未遂犯的處罰重于輕罪的既遂犯的情況下，應認定為重罪的未遂犯。倘若行為人本欲實施重罪但并不處罰，或者行為人根本不可能實現重罪的構成要件（不能犯），或者在對重罪的未遂犯的處罰輕于對輕罪的既遂犯的處罰的情況下，如果重罪與輕罪同質，則在重合的限度內認定為輕罪的既遂犯；如果兩罪之間不具有這樣的同質關系，就應當認定為輕罪的過失犯；如果輕罪不處罰過失犯，則不成立犯罪。所謂重罪與輕罪同質，應是指兩個罪的保護法益相同，或者兩個罪的保護法益之間具有包容性。所謂重合的限度內，是指兩個罪的構成要件與責任要素具有重合性。在不法內容是輕罪、故意內容是重罪的案件中，要判斷行為人對重罪的主觀認識是否包含了對輕罪的主觀認識，如果得出肯定結論，就應認定為輕罪的既遂犯。就第二種類型而言，要判斷重罪的客觀事實能否評價為輕罪的客觀事實。如果得出肯定結論，就應認定為輕罪的既遂犯；如果不能肯定這種同質關系，就要考慮本案能否成立輕罪的未遂犯。如果得以成立未遂犯，則是輕罪未遂犯與重罪的過失犯的想象競合；如果不能成立未遂犯，則是重罪的過失犯；如果不能成立輕罪的未遂犯，重罪也不處罰過失，或行為人對重罪事實無預見可能性，則無罪［1］364-365。首先，對前述論斷要指出兩點：一是學者所舉的例子可能是欠妥的，因為因沒有瞄準人而打死了寵物狗屬于過失毀壞他人財物，而過失毀壞他人財物的作為不構成犯罪，這就不發生對所謂重罪的未遂處罰重于輕罪的既遂犯問題；二是所謂重罪的未遂（或不能犯）不受處罰，我們說輕罪的未遂（或不能犯）可以甚至應該不受處罰，但是言重罪的未遂（或不能犯）不受處罰，未免顯得有點冒險。況且，當重罪的未遂（或不能犯）不受處罰，則不發生重罪與輕罪同質，從而在重合的限度內認定輕罪既遂犯的問題。但是，學者所提出的在主觀內容與客觀事實相符合的范圍內認定犯罪的主張與“同質思路”及其進一步體現的罪責刑相適應的觀念，是值得肯定和嘗試的；具言之，雖然發生了抽象的事實認識錯誤，即行為人所認知的事實與實際發生的事實屬于不同的犯罪構成，如行為人意欲盜竊槍支，盜竊到手的卻是普通財物，這便形成了意欲的事實對應盜竊槍支罪的犯罪構成而實際形成的事實卻對應盜竊罪的犯罪構成；或如行為人意欲盜竊普通財物，盜竊到手的卻是槍支，這便形成了意欲的事實對應盜竊罪的犯罪構成而實際形成的事實卻對應盜竊槍支罪的犯罪構成。對前一種情形，我們最終可按照盜竊槍支罪處理，因為當盜竊槍支罪的未遂之責重于盜竊罪的既遂之責，則最終以盜竊槍支罪未遂處理便符合罪責刑相適應的原則；而對于后一種情形，由于普通財物與槍支在普通財物上形成了“財產法益重合”，因為槍支本身就是一種特殊的財物，且行為人對槍支沒有形成故意，故最終按盜竊罪既遂論理處便符合罪責刑相適應的原則。實際上，當發生抽象的事實認識錯誤時，如果在“同質重合”部分成立輕罪的故意既遂犯，則“同質重合”既體現為“有責性”的同質重合（故意的重合），同時也體現為“構成要件該當性”的同質重合。在“構成要件該當性”的同質重合的背后，則是法益類型的同質重合。這里，所謂同質重合，是指重合部分性質相同，其道理正如“優”與“良”在“良”的部分是重合同質的。當然，由對象錯誤或打擊錯誤即方法錯誤所造成的抽象事實認識錯誤，既可能引起不同犯罪構成間在某個構成要件要素上的同質重合，從而導致法規競合，也可能不引起這樣的同質重合，從而導致的只是想象競合犯。

從用來例證的具體事例來看，造成單獨犯抽象事實認識錯誤的原因既可能是對象錯誤，如把違禁品當作普通財物或把普通財物當作違禁品實施非法占有，也可能是打擊錯誤或方法錯誤。如本欲故意毀壞被害人諸如寵物等財物卻置被害人于死地，而不可能是存在具體事實認識錯誤場合中的因果關系錯誤。易言之，單獨犯的抽象事實認識錯誤不包括因果關系認識錯誤這種情形。所謂因果關系認識錯誤只是因果關系形成過程的一點“錯誤”，其最終結果并不“錯誤”，從而行為人的犯罪目的實現并不“錯誤”。因此，因果關系認識錯誤不可能發生在兩個不同的犯罪構成之間，而只能發生在同一個犯罪構成內部。易言之，因果關系認識錯誤只有在同一犯罪構成內部來討論才是有實際意義的。我們將單獨犯具體事實認識錯誤與抽象事實認識錯誤對犯罪階段形態的影響拿來比較則可發現：無論是哪種情形的具體事實認識錯誤，都不影響單獨犯故意既遂的成立即單獨故意犯既遂的成立，因為在具體的事實認識錯誤中，對行為人的犯罪目的而言，最終結果都是“正確”或“無誤”即“合愿”的；而抽象的事實認識錯誤，則可能影響單獨故意犯既遂的成立，亦即可能導致單獨故意犯走向犯罪未遂。在抽象的事實認識錯誤中，對行為人的犯罪目的而言，最終結果往往都是“失誤”乃至完全背離“初衷”的。

在單獨犯的具體事實認識錯誤的場合，在對某種情形如打擊錯誤即方法錯誤如何處置上，存在著“具體符合說”和“法定符合說”的分歧；而在單獨犯的抽象事實認識錯誤的場合，存在著“抽象符合說”和“法定符合說”的爭執或分歧。總的看來，或許“法定符合說”也存在自身缺陷，但“法定符合說”較之“具體符合說”或“抽象符合說”相對可取：“具體符合說”或“抽象符合說”過于強調行為人的認識與已經發生事實之間的“事實性相符”或“物理性相符”抑或“自然性相符”，但由于客觀事物的發生與發展常常不以人的意志為轉移，故“具體符合說”或“抽象符合說”看待問題便容易為“細節性”所誤。相反，法定符合說是在“評價的框架內”來認識和分析問題，其往往能夠透過現象的迷霧來抓住事件的實質，其所強調的是行為人的認識與已經發生事實之間的 “價值性相符”或“規范性相符”，從而是“教義學相符性”。

總之，在單獨犯的抽象事實認識錯誤場合，當出于輕罪的故意而造成了重罪的結果，則形成了輕罪的故意未遂與重罪的故意既遂的競合，最終可按照罪責刑相適應原則予以定罪量刑；當出于重罪的故意而造成了輕罪的結果，則形成了重罪的故意未遂與輕罪的故意既遂的競合，最終也可按照罪責刑相適應原則予以定罪量刑。

二、共犯事實認識錯誤中的犯罪階段形態

共犯事實認識錯誤，是指行為人與行為人之間所想與所為不相一致或相互偏離的情形，不僅包括共同正犯即正犯之間事實認識錯誤、教唆犯與正犯之間事實認識錯誤、幫助犯與正犯之間事實認識錯誤，還包括共犯的共犯事實認識錯誤，即共犯的共犯對共犯乃至共犯的共犯與正犯之間事實認識錯誤。于是，不同類型的共犯事實認識錯誤中相應地存在著犯罪階段形態問題。

（一）正犯之間和共犯對正犯事實認識錯誤中的犯罪階段形態

正犯與正犯之間事實認識錯誤，是指此一正犯的所想與彼一正犯的所為之間不相一致或相互偏離，包括同一犯罪構成內部共同正犯之間事實認識錯誤和相異犯罪構成之間共同正犯之間事實認識錯誤。同一犯罪構成內部共同正犯之間的事實認識錯誤是指共同正犯同一犯罪構成內部的事實認識錯誤。例如，甲、乙共謀報復丙，甲開槍射殺丙且以為乙也會開槍射殺丙，結果乙開槍射殺站在丙身邊的丙的兒子丁，以致分別導致丙、丁死亡。此種場合，按照“法定符合說”，甲、乙的行為都成立故意殺人罪既遂；也就是說，雖然在甲、乙之間發生了正犯與正犯之間即共同正犯相互之間的事實認識錯誤，但并不影響各個正犯都成立故意犯既遂。相異犯罪構成之間共同正犯之間的事實認識錯誤是指共同正犯相異犯罪構成之間的事實認識錯誤。例如，甲、乙共同加害丙，甲是懷揣傷害的故意且以為乙也是懷揣傷害的故意，而乙實際上懷揣殺害的故意并實施了殺害的行為，以致共同導致丙死亡。此種場合，按照“法定符合說”，甲、乙之間的錯誤系不同犯罪構成之間的事實認識錯誤，但按照“部分犯罪共同說”，甲、乙構成故意傷害罪的共同正犯，而乙最終承擔故意殺人罪既遂的刑責。也就是說，先讓甲在與乙構成故意傷害罪的共同犯罪中承擔起刑事責任，然后再讓乙獨立承擔故意殺人罪既遂的刑事責任。由于故意傷害罪與故意殺人罪形成了故意傷害的重合，故在前例中，對于乙的行為，也可視為故意傷害罪的共犯與故意殺人罪的想象競合，且最終當然應論以故意殺人罪既遂的刑責。

教唆犯與正犯之間的事實認識錯誤，是指教唆犯的所想與正犯即被教唆者所為之間不相一致或相互偏離的情形，正如俗話說，“我叫你干這個，你卻干那個”。教唆犯與正犯之間的事實認識錯誤同樣包括同一犯罪構成內部的事實認識錯誤和相異犯罪構成之間事實認識錯誤。同一犯罪構成內部教唆犯與正犯之間的事實認識錯誤。例如，甲教唆乙殺害丙，而乙卻將丙妻殺害。此種場合，按照法定符合說，由于丙妻與丙本人都是人，故甲、乙都成立故意殺人罪既遂，而甲為教唆犯；相異犯罪構成之間教唆犯與正犯之間事實認識錯誤。例如，甲教唆乙傷害丙，而乙卻將丙予以殺害。此種場合，按照部分犯罪共同說，乙成立故意殺人既遂，而甲僅僅在故意傷害的范圍內與乙成立共犯關系，且可將其行為定性為故意傷害罪。也就是說，先讓甲在與乙構成故意傷害罪的共同犯罪中承擔起刑事責任，然后再讓乙獨立承擔故意殺人罪既遂的刑事責任。顯然，這里要進一步討論和解答的問題是，甲是否應按照故意傷害致人死亡來負刑事責任？即甲是否應負故意傷害罪的結果加重犯的刑事責任？答案應該是肯定的。理由如下：在故意傷害致人死亡所對應的結果加重犯中，加重結果即死亡結果所對應的罪過形式通常只能是過失。如果是故意包括間接故意，則故意傷害罪就不能成為故意傷害罪而成為故意殺人罪了。既然對加重結果即死亡結果是出于過失，則即便乙仍是出于傷害故意，其在傷害力度上仍有可能拿捏不準而過失導致被害人死亡。而乙作為被教唆者對傷害行為所引起的加重結果即死亡結果的過失，同樣是教唆者的過失。乙在具體實施時卻懷揣殺人故意且實施殺人行為，盡管可以說是在教唆者即甲的“意料之外”，但可認為其屬于“疏忽大意的過失”。

幫助犯與正犯之間的事實認識錯誤，是指幫助犯的所想與正犯即被幫助者所為之間不相一致或相互偏離的情形，正如俗話說，“我幫你干這個，你卻干那個”。幫助犯與正犯之間的事實認識錯誤依然包括同一犯罪構成內部的事實認識錯誤和相異犯罪構成之間的事實認識錯誤。同一犯罪構成內部幫助犯與正犯之間事實認識錯誤。例如，甲本想幫助乙殺丙，結果乙在接受甲的幫助后殺了丙的兒子丁。在此種場合，按照“法定符合說”，由于丙的兒子與丙本人都是人，故甲、乙都成立故意殺人罪既遂；相異犯罪構成之間幫助犯與正犯之間事實認識錯誤。例如，甲本想幫助乙傷害丙，結果乙接受幫助后卻殺害了丙。在此種場合，按照“部分犯罪共同說”，乙成立故意殺人罪既遂，而甲應在故意傷害范圍內與乙成立共犯關系且按故意傷害罪論處。對于甲是否按照故意傷害致人死亡來負刑事責任？即甲是否應負故意傷害罪的結果加重犯的刑事責任？答案也是肯定的。理由類似于前文在討論相異犯罪構成之間教唆犯與正犯的事實認識錯誤時所述。

總之，正犯之間的事實認識錯誤，如果是同一犯罪構成內部的事實認識錯誤，則各個正犯仍都成立共同故意既遂；如果是不同犯罪構成之間的事實認識錯誤，則采用“部分犯罪共同說”，所有正犯在故意犯罪的重合部分成立輕罪的共同故意既遂，而部分正犯最終論以重罪的故意既遂。教唆犯與正犯之間的事實認識錯誤，如果是同一犯罪構成內部的事實認識錯誤，則采用“法定符合說”，教唆犯與正犯都成立共同故意既遂；如果是不同犯罪構成之間的事實認識錯誤，則采用“部分犯罪共同說”，教唆犯與正犯成立重合部分的共同故意既遂，而正犯同時成立重罪的故意既遂，或教唆犯同時成立重罪的故意未遂。幫助犯與正犯之間的事實認識錯誤，如果是同一犯罪構成內部的事實認識錯誤，則采用“法定符合說”，幫助犯與正犯都成立共同故意犯既遂；如果是不同犯罪構成之間的事實認識錯誤，則采用“部分犯罪共同說”，幫助犯與正犯成立重合部分的共同故意既遂，正犯同時成立重罪的故意既遂，或幫助犯同時成立重罪的故意未遂。

（二）共犯之間事實認識錯誤中的犯罪階段形態

教唆教唆犯與教唆犯之間的事實認識錯誤，即教唆犯的教唆犯與教唆犯之間的事實認識錯誤，又可稱為連鎖教唆犯之間的事實認識錯誤，是指前一教唆犯與后一教唆犯所想與所為之間不相一致或相互偏離的情形。教唆教唆犯與教唆犯之間的錯誤包括同一犯罪構成內部的事實認識錯誤和相異犯罪構成之間的事實認識錯誤。同一犯罪構成內部教唆教唆犯與教唆犯之間事實認識錯誤。例如，甲教唆乙去教唆丙殺害丁，而乙卻教唆丙去殺害丁的兒子戊，結果戊被殺死。在此種場合，按照“法定符合說”，由于丁的兒子與丁本人都是人，故甲、乙、丙都成立故意殺人罪既遂，且甲、乙都是教唆犯，而甲、乙之間的事實認識錯誤并不影響故意殺人罪的既遂；相異犯罪構成之間教唆教唆犯與教唆犯之間事實認識錯誤。例如，甲教唆乙去教唆丙傷害丁，而乙卻教唆丙去殺死丁。在此種場合，按照部分犯罪共同說，乙、丙都成立故意殺人罪既遂，甲在重合部分即故意傷害的范圍內與乙、丙成立共犯關系，且可論以故意傷害致人死亡的刑事責任。順便指出，對甲的行為論以致人死亡的故意傷害罪，意味著其教唆行為與被害人的死亡結果之間存在著因果關系，因為死亡結果畢竟形成于一連串教唆的引起與被引起的相互作用之中。

幫助幫助犯與幫助犯之間的事實認識錯誤，即幫助犯的幫助犯對幫助犯的事實認識錯誤，又可稱為連鎖幫助犯之間事實認識錯誤，是指前一幫助犯與后一幫助犯所想與所為之間不相一致或相互偏離的情形，包括同一犯罪構成內部的事實認識錯誤和相異犯罪構成之間的事實認識錯誤。同一犯罪構成內部幫助幫助犯與幫助犯之間事實認識錯誤。例如，甲幫助乙，意欲乙在得到幫助后再去幫助丙殺害丁，結果乙在得到幫助后卻去幫助丙殺害丁的兒子戊。在此種場合，按照“法定符合說”，由于丁的兒子與丁本人都是人，故甲、乙、丙都成立故意殺人罪既遂，且甲、乙都是幫助犯，而甲、乙之間的事實認識錯誤并不影響故意殺人罪的既遂；相異犯罪構成之間幫助幫助犯與幫助犯之間的事實認識錯誤，例如，甲幫助乙，意欲乙在得到幫助后再去幫助丙傷害丁，結果乙在得到幫助后卻去幫助丙殺死丁。在此種場合，按照“部分犯罪共同說”，乙、丙都成立故意殺人罪既遂，而甲在重合部分即故意傷害的范圍內與乙、丙成立共犯關系且應論以故意傷害致人死亡的刑事責任。

教唆犯與幫助犯之間的事實認識錯誤，是指教唆犯的所想與幫助犯的所為之間存在著主觀想法即主觀目的不相一致或相互偏離的情形。教唆犯與幫助犯之間的事實認識錯誤包括教唆犯對幫助犯所形成的事實認識錯誤和幫助犯對教唆犯所形成的事實認識錯誤。教唆犯對幫助犯所形成的事實認識錯誤，用通俗的話說即“我教唆你去幫助他干這個，你卻去幫助他干那個”。教唆犯對幫助犯所形成的事實認識錯誤，又可以分為兩種更加具體的情形。一是同一犯罪構成內部的事實認識錯誤。如甲教唆乙去幫助丙殺害丁，而乙卻去幫助丙殺害丁的兒子戊。在前例中，按照“法定符合說”，由于丁的兒子與丁本人都是人，故甲、乙、 丙三人成立故意殺人罪共同犯罪的既遂；二是相異犯罪構成之間的事實認識錯誤。如甲教唆乙去幫助丙強制猥褻丁，而乙卻去幫助丙強奸了丁。在前例中，按照部分犯罪共同說，乙、丙成立強奸罪共同犯罪的既遂，而甲應論以強制猥褻罪未遂的教唆犯，且按主犯究責為宜。幫助犯對教唆犯的事實認識錯誤，用通俗的話說即“我幫你去教唆他干這個，你卻去教唆他干那個”。幫助犯對教唆犯的事實認識錯誤，同樣可以分為兩種更加具體的情形。一是同一犯罪構成內部的事實認識錯誤。如甲幫助乙去教唆丙殺害丁，而乙卻去教唆丙殺害丁的兒子戊。按照“法定符合說”，由于丁的兒子與丁本人都是人，故甲、乙、丙三人成立故意殺人罪共同犯罪的既遂；二是相異犯罪構成之間的事實認識錯誤。如甲幫助乙去教唆丙強制猥褻丁，而乙卻去教唆丙強奸了丁。在前例中，按照部分犯罪共同說，乙、丙成立強奸罪共同犯罪的既遂，而甲應論以強制猥褻罪未遂的幫助犯即從犯。

總之，在共犯之間事實認識錯誤場合，可按照教唆犯與教唆犯之間的事實認識錯誤、幫助犯與幫助犯之間的事實認識錯誤和教唆犯與幫助犯之間的事實認識錯誤，分別予以討論。教唆犯與教唆犯之間的事實認識錯誤，如果是同一犯罪構成內部的事實認識錯誤，則采用“法定符合說”，教唆教唆犯與教唆犯連同正犯都成立正犯行為的共同故意犯既遂；如果是不同犯罪構成之間的事實認識錯誤，則采用“部分犯罪共同說”，教唆教唆犯在重合部分成立共同故意犯的既遂，而教唆犯與正犯最終成立正犯行為所對應的共同故意犯既遂。幫助犯與幫助犯之間的事實認識錯誤，如果是同一犯罪構成內部的事實認識錯誤，則采用“法定符合說”，幫助幫助犯與幫助犯連同正犯都成立正犯行為所對應的共同故意犯既遂；如果是不同犯罪構成之間的事實認識錯誤，則采用“部分犯罪共同說”，幫助幫助犯在重合部分成立共同故意犯的既遂，而幫助犯與正犯最終成立正犯行為所對應的共同故意犯既遂。教唆犯與幫助犯之間的事實認識錯誤，可再細分為教唆犯對幫助犯的事實認識錯誤和幫助犯對教唆犯的事實認識錯誤。教唆犯與幫助犯之間的事實認識錯誤，在兩種不同的情形中，可按照同一犯罪構成內部的事實認識錯誤和不同犯罪構成之間的事實認識錯誤，分別采用“法定符合說”與“部分犯罪共同說”來解答教唆犯與幫助犯的故意犯既未遂問題。具言之，在教唆犯對幫助犯的事實認識錯誤場合，如果是同一犯罪構成內部的事實認識錯誤，則采用“法定符合說”，教唆犯、幫助犯連同正犯都成立正犯行為所對應的共同故意犯既遂；而如果是不同犯罪構成之間的事實認識錯誤，采用“部分犯罪共同說”，幫助犯與正犯成立正犯行為所對應的共同故意犯既遂，而教唆犯只成立教唆內容所對應的故意犯未遂。幫助犯對教唆犯的事實認識錯誤，如果是同一犯罪構成內部的事實認識錯誤，則采用“法定符合說”，則幫助犯、教唆犯連同正犯都成立正犯行為所對應的共同故意犯既遂；如果是不同犯罪構成之間的事實認識錯誤，則教唆犯與正犯成立正犯行為所對應的共同故意犯既遂，而幫助犯只成立幫助故意所對應的故意犯未遂。

需要進一步指出的是，由于共犯是共犯的共犯與正犯之間的中介，故共犯的共犯與正犯之間的事實認識錯誤，即共犯的共犯之所想與正犯的所為之間不相一致或發生偏離，便意味著共犯的共犯與共犯之間沒有形成事實認識錯誤。共犯的共犯與正犯之間的事實認識錯誤，適用共犯與正犯之間的事實認識錯誤來解決犯罪階段形態問題。

三、違法性認識與期待可能性認識錯誤中的犯罪階段形態

違法性認識錯誤與期待可能性認識錯誤中的犯罪階段形態，也是認識錯誤所牽扯的犯罪階段形態的兩個特殊問題。

（一）違法性認識錯誤中的犯罪階段形態

行為人的刑事責任“不因主觀上的認識錯誤而發生變化”［4］，這很早就被視為“一個不容置疑的原則”［5］，即“不知法不免責”，但隨著刑事法治文明的進步，圍繞著故意犯罪或犯罪故意的成立，便有違法性認識是否必要的理論爭訟，且形成了“違法性認識不要說”與“違法性認識必要說”的學術對立。顯然，“違法性認識不要說”否認違法性的認識錯誤，從而不會展開對違法性認識錯誤中的犯罪階段形態問題的思考。在“違法性認識必要說”越發得到普遍認可的當下，對違法性認識錯誤能否以及如何引起犯罪階段形態問題，刑法學理論尚未予以應有的關注或探究，《中華人民共和國刑法》也沒有對違法性認識錯誤問題作出明文規定。立法上的沉默導致該問題一直處于理論研究的邊緣［6］。所謂違法性認識錯誤處于理論研究的邊緣，意即違法性認識錯誤所對應的問題沒有得到應有的展開和深入的探討。在本文看來，既然存在違法性認識問題，便當然存在違法性認識錯誤問題，且應進一步引起犯罪階段形態問題的討論，特別是隨著“法定犯時代”的到來［7］。違法性認識若是個真問題，違法性認識錯誤也便是個真問題。正如學者指出的，違法性認識錯誤通常包括對相關法規范的無知、誤以為法規范已經失效、對法規范的適用范圍產生錯誤理解和對正當化事由的存在或界限發生認識錯誤［6］22-23。學者道出了違法性認識錯誤的表現或類型。

實際上，所謂違法性的錯誤即違法性的認識錯誤，可分為積極的違法性認識錯誤和消極的違法性認識錯誤，而被學者視為“禁止錯誤”的違法性認識錯誤大致對應著積極的違法性認識錯誤。在此，我們可將“事實上違法而行為人誤認為不違法”作為對消極的違法性認識錯誤的簡練表述。于是，“事實上不違法而行為人誤認為違法”便可作為積極的違法性認識錯誤的簡練表述。積極的違法性認識錯誤對應著幻覺犯，而幻覺犯自當不成立犯罪［8］。因為幻覺犯是指某種事實并不違法而行為人誤認為違法。顯然，積極的違法性認識錯誤即幻覺犯因行為本身根本就不是違法行為而不牽扯犯罪階段形態問題。消極的違法性認識錯誤，把事實上或客觀上違法而行為人自認為不違法的認識錯誤。比如，行為人認識到自己的財物已經處于國家機關管理之下而誤認為私自取回沒問題，或雖認識到是在禁漁期或禁漁區而誤認為捕魚沒有問題，則不阻卻犯罪故意的成立［1］421，但其只是不阻卻故意未遂的成立，而僅阻卻故意既遂的成立。當然，如果行為人沒有認識到自己的財物已經處于國家機關管理之下或沒有認識到是在禁漁期或禁漁區，則為無罪，從而不牽扯犯罪的階段形態問題。因為所發生的是行為人對構成要件事實本身的認識錯誤［1］422，而不是違法性認識錯誤。當然，“沒有認識到”對應著“認識到”，而“認知到”在司法實踐的理解則包含兩種情形：一是“已經認識到”，對應著“已經明知”；二是“應該認識到”，對應著“應該明知”。

在某種意義上，消極的違法性認識錯誤也可理解為行為人“不知法律”。“不知法律不免責”是一句古老的法律格言，常常被譯為不知法律不免罪，不知法律不寬恕，不知法律不赦，法律錯誤不被允許。該格言對應著一項定罪原則，即在作為主觀的犯罪成立要件的犯意中，不要求行為人認識到自己行為的違法性。這一原則起源于一概不允許認識錯誤的諾曼底時代的絕對責任［9］。由此，我們可將消極的違法性認識錯誤作為故意既遂的阻卻事由，但其不影響故意未遂的成立，可被視為對“絕對責任”的糾偏。進一步看，消極的違法性認識錯誤對犯罪階段形態的影響，又關聯著刑法責任主義與國家權威主義問題。學者指出，圍繞違法性認識所引發的紛爭所折射的是責任主義刑法在風險社會所遭遇的困境，故各國通過對法律技術或制度的選擇性運用，來求取刑法規制與責任主義之間的平衡［10］。由此，消極的違法性認識錯誤阻卻故意既遂的成立，可視為風險社會刑法規制與責任主義之間平衡的一種真切體現。又有學者指出，“公民對法律的不知乃至于誤解均是國家不教之過”［11］，而不考慮違法性認識錯誤“是一種國家權威主義的立場”［12］。由此，消極的違法性認識錯誤阻卻故意既遂的成立，可被視為國家承擔“不教之過”和收斂“國家權威主義”的一種體現或“胸襟”。

積極的違法性認識錯誤，亦即事實上不是違法而行為人自認為是違法的認識錯誤，是一種“地道”的“不知法律”，行為人可視為“地道的法盲”，其自然不產生罪責問題，從而不發生犯罪階段形態問題的討論。相比之下，消極的違法性認識錯誤，亦即事實上違法而行為人自認為是合法的認識錯誤，如果此認識錯誤并非不可避免，亦即此認識錯誤本應能夠克服，則其最終免不了罪責問題，且通常還應承擔故意罪責，即“不知法不免責”，但令行為人承擔故意未遂的罪責因“體恤”了行為人事實上的認識錯誤即尊重了行為人認識錯誤這一事實本身，體現出責任觀念的人性化和刑罰權及其所對應的“國家權威主義”的有所收斂。由此，違法性認識錯誤所對應的主體數量的多寡和在具體問題上認識錯誤程度的深淺，是一個國家法治化程度的重要體現或標志。

（二）期待可能性認識錯誤中的犯罪階段形態

期待可能性的認識錯誤，是期待可能性理論的一個當然內容和復雜問題。較違法性的認識錯誤，期待可能性的認識錯誤這一問題就更少有人關注了。至于期待可能性的認識錯誤與犯罪階段形態的關聯，就幾乎無人關注了。期待可能性的認識錯誤，是指在是否存在期待可能性上，行為人的主觀認識與客觀事實之間出現了不一致，即行為人的主觀認識與客觀事實之間形成了相互偏離。正如違法性的認識錯誤可分為積極的違法性認識錯誤和消極的違法性認識錯誤，期待可能性的認識錯誤可分為積極的期待可能性認識錯誤與消極的期待可能性認識錯誤。

積極的期待可能性認識錯誤，也可稱為期待可能性認識的積極錯誤。按照以往的說法，積極的期待可能性認識錯誤，是指原本并不存在喪失期待可能性的事情，但行為人誤認為存在［1］426。易言之，沒有欠缺期待可能性的事實或法規而誤認為存在的錯誤，即積極的期待可能性認識錯誤［13］。按照以往的說法，原本并不存在喪失期待可能性的事由而行為人誤認為存在，即原本存在期待可能性而行為人誤以為不存在，此即積極的期待可能性認識錯誤。對于期待可能性認識的積極錯誤即積極的期待可能性認識錯誤，學者提出應區分兩種情形予以處理。其一，當刑法對因為缺乏期待可能性而不處罰，而在構成要件所規定的是不缺乏期待可能性的場合，則積極的錯誤實際上就是構成要件的錯誤，從而阻卻故意的成立。如行為人誤將他人的犯罪證據當作自己的犯罪證據予以毀滅，這里的認識錯誤已經不是期待可能性的認識錯誤而是構成要件的事實認識錯誤［1］427。于是，在甲沒有認識到自己毀滅的是他人的犯罪證據而是認為是自己的犯罪證據，由于缺乏構成要件的故意而當然不成立犯罪［2］33。就毀滅證據的犯罪而言，證據是此種犯罪的行為對象即犯罪對象，而對犯罪對象的認識錯誤原本是屬于構成要件的錯誤，且為“構成要件的故意”的錯誤，故其所引起的應是阻卻故意的問題，而答案是應該阻卻故意。其二，當期待可能性的積極錯誤與故意無關時，則宜將之放在期待可能性的判斷內部予以解決。比如，乙誤認為自己的生命存在緊迫危險且誤認為唯一的辦法是針對他人的生命實施緊急避險，進而殺害他人。如果能夠期待行為人當時不產生這種錯誤認識，則不阻卻責任，即認定其行為成立故意殺人罪；反之，如果不能期待行為人當時不產生這種錯誤，則阻卻責任，即不能認定其行為成立故意殺人罪［1］427。對于積極的期待可能性認識錯誤的以往說法，在概念上本文持有如下不同認識：原本存在期待可能性，意味著行為人原本存在著罪責；而行為人誤以為期待可能性不存在，意味著行為人誤以為罪責不存在。于是，當罪責實際上或客觀上存在而行為人誤認為罪責不存在，這是一種行為人自認為對自己“有利”的認識錯誤，則將其稱為消極的期待可能性錯誤或許更合適。正如前述，我們將事實上或客觀上違法而行為人自認為不違法的認識錯誤稱為消極的違法性認識錯誤，而消極的違法性認識錯誤也是一種行為人自認為對自己“有利”的認識錯誤。

當我們把以往積極的期待可能性認識錯誤“轉換”為消極的期待可能性認識錯誤——期待可能性事實上或客觀上存在而行為人自認為不存在的認識錯誤，我們對消極的期待可能性認識錯誤的處理便是：如果能夠期待行為人當時不產生或能夠避免這種認識錯誤，則不阻卻故意既遂責任。比如，在前述乙避險殺人的事例中，可認定行為人的行為成立故意殺人罪既遂；反之，如果不能期待行為人當時不產生或避免這種認識錯誤，則可阻卻故意既遂責任，即在前述乙避險殺人的事例中，至少不能認定行為人的行為成立故意殺人罪既遂，但將其認定故意殺人罪未遂是有可能的，而若認定過失致人死亡罪或許更為合適。

按照以往的說法，消極的期待可能性認識錯誤，也可稱為期待可能性認識的消極錯誤，是指原本存在喪失期待可能性的事情但行為人誤認為不存在［1］427。易言之，存在欠缺期待可能性的事實或法規而誤認為不存在，即為消極的期待可能性認識錯誤［13］509。原本存在喪失期待可能性的事由而行為人誤認為不存在，即原本不存在期待可能性而行為人誤以為存在，按照以往的說法，此即消極的期待可能性認識錯誤或期待可能性認識的消極錯誤。比如，行為人以為窩藏的是與自己沒有親屬關系的犯罪人，而實際上窩藏的是自己出走多年的兒子。對于前例而言，不能進行非難的理由包括：既然客觀上缺乏期待可能性，則理當阻卻責任；既然缺乏期待可能性，則無對行為人進行特殊預防的必要；這種消極的錯誤極為罕見，故無一般預防的必要性［1］427。對于消極的期待可能性認識錯誤的以往說法，在概念上本文同樣持有如下不同認識：原本不存在期待可能性，意味著行為人原本不存在著罪責；而行為人誤以為期待可能性存在，意味著行為人誤以為罪責存在。于是，當罪責實際上或客觀上不存在而行為人誤認為罪責存在，這是一種行為人自認為對自己“不利”的認識錯誤，則將其稱為積極的期待可能性錯誤即期待可能性認識的積極錯誤或許更合適。正如上述，我們將事實上或客觀上不違法而行為人自認為違法的認識錯誤稱為積極的違法性認識錯誤，而積極的違法性認識錯誤也是一種行為人自認為對自己“不利”的認識錯誤。類似于事實上或客觀上合法而行為人誤認為違法，用通俗的話說，這叫“瞎積極”；事實上或客觀上不存在期待可能性而行為人誤認為存在，用通俗的話說，這也叫“瞎積極”。總之，用“積極”一詞來描述行為人誤把“有利”當作“不利”的認識錯誤，在刑法學語境中便有著一種“形象”而“深刻”的表意效果。

若我們把以往消極的期待可能性認識錯誤“轉換”為積極的期待可能性認識錯誤——期待可能性事實上或客觀上不存在而行為人自認為存在的認識錯誤，則我們對積極的期待可能性認識錯誤的處理便是：可將行為人的行為視為違法行為，但不能將其視為犯罪行為，因為行為人事實上或客觀上沒有期待可能性，從而沒有罪責性。正如我們可將積極的違法性認識錯誤即違法性認識的積極錯誤視為一種“幻覺犯的錯誤”，我們也可把積極的期待可能性認識錯誤即期待可能性的積極錯誤視為一種“幻覺犯的錯誤”，兩者都將沒有罪責即“無罪”作為共同的結論，其區別在于：積極的違法性認識錯誤是在違法性認識層面阻卻故意犯罪的成立，而積極的期待可能性認識錯誤則是在期待可能性層面阻卻故意犯罪的成立。于是，若期待可能性在罪責性中較違法性認識更有深度，則積極的期待可能性認識錯誤阻卻故意犯罪的成立；較之積極的違法性認識錯誤，便顯得更加“深刻”，即具有一種更強的“深刻性”。最終，正如發生積極的違法性認識錯誤，當發生真正積極的期待可能性認識錯誤即期待可能性認識的積極錯誤，原本也不發生犯罪階段形態問題的討論。

回到前面所討論的例子中來，行為人誤把出走多年的兒子當作與自己沒有親屬關系的犯罪人予以窩藏，即誤把期待可能性不存在當作期待可能性存在，對應著誤把罪責不存在當作罪責存在，這是一種積極的期待可能性認識錯誤即期待可能性認識的積極錯誤，本應阻卻罪責，即本應認定為無罪。若窩藏罪的立法冷酷無情至沒有期待可能性的考量，則只能將誤把兒子當作外人窩藏的行為認定為窩藏罪未遂。相反，誤把與自己沒有親屬關系的犯罪人當作出走多年的兒子予以窩藏，對應著誤把期待可能性存在當作期待可能性不存在，從而對應著誤把罪責存在當作罪責不存在，則是真正的消極的期待可能性認識錯誤即期待可能性認識的消極錯誤，從而阻卻窩藏既遂的成立，但可成立窩藏罪未遂。真正的消極的期待可能性認識錯誤，另如被害人的親屬在法警執行死刑前出于泄憤而私自弄死已經被做出生效死刑判決的被告人，被害人親屬認為自己不存在期待可能性，而期待可能性（等待法定程序處決死刑犯）實際存在，故被害人親屬的私刑行為可成立故意殺人罪未遂。

總之，在違法性認識錯誤與期待可能性認識錯誤的場合，由于事實上或客觀上沒有罪責，故“積極的認識錯誤”都不發生犯罪階段形態問題的討論；而只有“消極的認識錯誤”才產生犯罪階段形態問題。具言之，消極的違法性認識錯誤和消極的期待可能性認識錯誤阻卻故意既遂的成立，但可成立故意未遂。

結語

認識錯誤中的犯罪階段形態可在單獨犯事實認識錯誤、共犯事實認識錯誤、違法性認識錯誤和期待可能性認識錯誤等場合，分別予以討論。諸多認識錯誤中的犯罪階段形態討論能夠集中說明一點：“法定符合說”和“部分犯罪共同說”是“法教義學符合說”，分別具有相對于“具體符合說”或“抽象符合說”和“完全犯罪共同說”的理論優勢和實踐優勢。“法定符合說”和“部分犯罪共同說”實質上就是“法價值符合說”與“法規范目的符合說”。而“法價值符合說”與“法規范目的符合說”能夠立于法教義學的高度且采用刑法教義學的“義性”思維即“規范目的正當性”［14］來幫助我們解答諸多認識錯誤中的犯罪階段形態問題。

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責任編輯：曲崇明