論組織參與國（境）外賭博罪

摘 要：組織參與國（境）外賭博罪的保護法益首先是金融安全，其次是作為社會秩序的國民經(jīng)濟生活秩序。組織是指通過召集、招攬、強迫、拉攏、引誘、欺騙等方式使他人參與國（境）外賭博，本罪并非共犯行為的正犯化。應當直接根據(jù)《刑法》第303條第3款的規(guī)定解釋本罪的構(gòu)成要件行為，而不能以《刑法修正案（十一）》之前頒布的司法解釋為依據(jù)認定本罪。組織參與國（境）外賭博罪既包括組織中華人民共和國公民赴國（境）外參與賭博，也包括組織中華人民共和國公民在境內(nèi)參與境外網(wǎng)絡賭博，還包括組織身居境外的中華人民共和國公民在境外參與賭博。組織參與國（境）外賭博罪與開設賭場罪不是法條競合的關(guān)系，成立本罪不以行為人開設賭場為前提。《刑法》第303條規(guī)定的賭博罪、開設賭場罪與組織參與國（境）外賭博罪是三個獨立的罪名，一個行為同時觸犯數(shù)個罪名，或者數(shù)個行為分別觸犯不同罪名的，應按想象競合或者數(shù)罪并罰的原理處理。

關(guān)鍵詞：組織參與國（境）外賭博罪；保護法益；開設賭場罪；法條競合

中圖分類號：DF626

文獻標志碼：A

DOI：10.3969/j.issn.1001-2397.2025.02.04 開放科學（資源服務）標識碼（OSID）：

目 次

一、保護法益的確定

二、組織行為的認定

三、組織行為的類型

四、相關(guān)犯罪的關(guān)系

2020年10月16日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部聯(lián)合發(fā)布的《辦理跨境賭博犯罪案件若干問題的意見》（公通字〔2020〕14號，以下簡稱《辦理跨境賭博意見》）“關(guān)于跨境賭博犯罪的認定”有四項規(guī)定。其中，第一項規(guī)定：“以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條第二款規(guī)定的‘開設賭場’：1.境外賭場經(jīng)營人、實際控制人、投資人，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的；2.境外賭場管理人員，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的；3.受境外賭場指派、雇傭，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博，或者組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博，從賭場獲取費用、其他利益的；4.在境外賭場包租賭廳、賭臺，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的；5.其他在境外以提供賭博場所、提供賭資、設定賭博方式等，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的。在境外賭場通過開設賬戶、洗碼等方式，為中華人民共和國公民赴境外賭博提供資金擔保服務的，以‘開設賭場’論處。”（以下簡稱“第一項規(guī)定”）第三項規(guī)定：“組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博，從參賭人員中獲取費用或者其他利益的，屬于刑法第三百零三條第一款規(guī)定的‘聚眾賭博’。”（以下簡稱“第三項規(guī)定”）在此之前，2005年5月11日，最高人民法院、最高人民檢察院聯(lián)合發(fā)布的《關(guān)于辦理賭博刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（法釋〔2005〕3號，以下簡稱《賭博案件解釋》）第1條規(guī)定：“以營利為目的，有下列情形之一的，屬于刑法第三百零三條規(guī)定的‘聚眾賭博’……（四）組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，從中收取回扣、介紹費的。”

可是，境外賭場經(jīng)營人、實際控制人、投資人、管理人員等行為人在境外開設賭場或者協(xié)助開設賭場的行為，在境外一般屬于合法行為。如果這些人是外國人，開設賭場的行為在境外是被允許的，則依照《中華人民共和國刑法》（以下簡稱《刑法》）第8條的規(guī)定，不可能對他們的行為以開設賭場罪追究刑事責任。即使這些行為人是中華人民共和國公民，對其行為也不一定能根據(jù)我國《刑法》以開設賭場罪追究其刑事責任。【以忠誠義務說為理論基礎的無限制的屬人主義，缺乏合理性與可行性。屬人主義應當與保護主義相結(jié)合。當中國公民在境外的行為并未侵犯中華人民共和國國家與公民法益時，如果行為地的法律沒有規(guī)定為犯罪，就應當類推適用《刑法》第8條的但書規(guī)定，不適用我國刑法，不追究行為人的刑事責任。參見張明楷：《國民對國家的忠誠與國家對國民的保護— —屬人主義的理解與適用》，載《社會科學》2008年第4期，第67-78頁。例如，中國公民在境外開設網(wǎng)絡賭場，只有賭博合法化的國家或地區(qū)的公民才能參與賭博的，就不得依據(jù)我國《刑法》第7條的規(guī)定以開設賭場罪追究其刑事責任。即使中國公民在賭博合法化的國家或地區(qū)開設線下賭場，偶有中國公民參與賭博，也不應依據(jù)我國《刑法》第7條的規(guī)定以開設賭場罪追究其刑事責任。】而且，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的行為，并不是開設賭場罪的構(gòu)成要件行為。即使從客觀上看，在境外開設賭場的行為人常常在中華人民共和國境內(nèi)招攬賭徒，這也只是事實，但不能將客觀事實強加于刑法規(guī)范。當《刑法》分則條文僅將“開設賭場”規(guī)定為構(gòu)成要件行為時，不能認為招攬賭徒的行為是符合開設賭場罪構(gòu)成要件的行為。如果將招攬賭徒的行為認定為開設賭場罪，則明顯不符合罪刑法定原則。概言之，行為人在境外實施的合法行為與在境內(nèi)實施的并不符合開設賭場罪構(gòu)成要件的行為，不可能累加成為開設賭場的行為。由此可見，上述第一項規(guī)定存在疑問。第三項規(guī)定在表面上沒有問題，因為從文字表述上看，聚眾賭博包括聚眾在中國境內(nèi)賭博與聚眾在境外賭博，但前者破壞我國的社會管理秩序，后者未必如此，故將聚眾參與境外賭博直接認定為《刑法》第303條規(guī)定的聚眾賭博罪，可能缺乏實質(zhì)的合理性。

不可否認的是，境外賭場和網(wǎng)絡賭博集團對我國公民招賭、吸賭問題日益突出，跨境賭博違法犯罪活動日益猖獗引發(fā)多種犯罪，嚴重妨害社會管理秩序，危害我國經(jīng)濟安全和社會穩(wěn)定。與此同時，互聯(lián)網(wǎng)領域黑灰產(chǎn)業(yè)助推傳統(tǒng)賭博和跨境賭博犯罪向互聯(lián)網(wǎng)遷移，跨境網(wǎng)絡賭博違法犯罪活動呈高發(fā)態(tài)勢，嚴重威脅人民群眾人身財產(chǎn)安全和社會公共安全，需要由刑法規(guī)制。【參見黃永主編：《中華人民共和國刑法立法背景與條文解讀》（下冊），中國法制出版社2021年版，第818頁。】所以，《中華人民共和國刑法修正案（十一）》（以下簡稱《刑法修正案（十一）》）增設的第303條第3款規(guī)定了組織參與國（境）外賭博罪。據(jù)此，即使行為人并未在境外開設賭場，也未承包或者參股經(jīng)營境外賭場，且不存在前述第一項規(guī)定描述的其他情形，但只要行為人組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博，數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，就成立本罪。

一方面，雖然跨境賭博犯罪特別嚴重【公安部披露的數(shù)據(jù)顯示，2022年全年共偵辦跨境賭博相關(guān)犯罪案件3.7萬余起，打掉網(wǎng)絡賭博平臺2600余個、實體賭場1100余個、非法支付平臺和地下錢莊2500余個。參見李忠勇：《斬斷跨境網(wǎng)絡賭博犯罪“鏈條”》，載《法治日報》2023年1月4日，第5版。】，但在司法實踐中以組織參與國（境）外賭博罪論處的判例卻相當少見。除了證據(jù)收集困難的原因外，主要是因為司法實踐沒有正確處理組織參與國（境）外賭博罪與開設賭場罪的關(guān)系。另一方面，由于《辦理跨境賭博意見》沒有因為《刑法》第303條第3款的增設而被廢止，而該意見的相關(guān)規(guī)定又直接影響組織參與國（境）外賭博罪的認定，因此，需要理順司法解釋與《刑法》規(guī)定的關(guān)系。本文旨在對組織參與國（境）外賭博罪的保護法益與構(gòu)成要件展開討論，并簡要說明本罪與賭博罪、開設賭場罪的關(guān)系。

一、保護法益的確定

組織參與國（境）外賭博罪與賭博罪、開設賭場罪均規(guī)定在《刑法》第303條中，同屬于賭博類犯罪。大體可以肯定的是，開設賭場罪與賭博罪的保護法益是相同的。開設賭場罪的法定刑之所以重于賭博罪，不是因為開設賭場的行為侵犯了更重要的法益，而是因為開設賭場的行為更嚴重地侵犯了法益。組織參與國（境）外賭博罪的保護法益與賭博罪的保護法益會有相同之處，但是否另有其他保護法益，則值得進一步研究。所以，首先必須明確賭博罪的保護法益是什么，然后再討論組織參與國（境）外賭博罪的保護法益與賭博罪的保護法益有何不同。

關(guān)于賭博罪（含開設賭場罪）的保護法益，刑法理論上存在諸多不同學說。

第一種觀點認為，賭博罪侵犯的是社會的善良風俗或公序良俗。這種觀點當然不能說是錯誤的，但由于公民生活的各個方面都存在善良風俗，所以善良風俗的外延過于寬泛。在此意義上說，這一學說沒有確定賭博罪的具體法益，只是指明了賭博所屬類罪的類法益。可是，如果不進一步將作為賭博罪法益的善良風俗內(nèi)容具體化，就難以甚至不可能根據(jù)該法益確定賭博罪的構(gòu)成要件內(nèi)容。

第二種觀點認為，賭博罪侵犯的是公民勤奮的生活方式或勤勞的生活美德。這種觀點可謂第一種觀點的略微具體化。但是，在價值多元的時代，要求人們都遵循某種特定的生活方式，會導致刑法的過度倫理化，使刑法介入公民生活的各個角落，從而偏離刑法的目的。正如日本學者平野龍一所言：“即使革除怠惰浪費的弊風、培養(yǎng)勤勞的美風是國民教育的義務，但也不是刑罰的本來任務。不僅如此，由于基于偶然的事由而取得賞金并不受處罰，所以，并不一定對非基于勤勞而取得經(jīng)濟利益的行為都作為違反經(jīng)濟倫理的行為予以處罰。”【平野龍一『刑法概説』（東京大學出版會，1977年）251頁。】再者，這種觀點也難以對賭博罪構(gòu)成要件的確定起指導作用。例如，與花費人力、物力開設、經(jīng)營賭場相比，單純的賭博行為更不符合公民勤奮的生活方式與勤勞的生活美德。換言之，開設賭場的行為人可能是特別“勤奮”或者“勤勞”的人。按照這種觀點，就對公民勤奮的生活方式與勤勞的生活美德的侵害而言，單純的賭博行為可能重于開設賭場的行為。可是，我國《刑法》處罰的不是單純賭博的行為，而是開設賭場的行為；同時，我國《刑法》對開設賭場行為規(guī)定了比以賭博為業(yè)行為更重的法定刑。

第三種觀點認為，賭博罪的本質(zhì)是可能導致“二次犯罪”的危險。在這種觀點看來，之所以處罰賭博行為，是因為賭博很有可能引發(fā)參與賭博者實施其他犯罪行為，亦即具有“處罰前置化”的意味。但是，第一，賭博行為與所謂因賭博而發(fā)生的其他犯罪之間是否具有確定的因果關(guān)系，還存在疑問。事實上，因為賭博而實施第二次犯罪的，并不具有必然性與通常性。第二，即使認為存在確定的因果關(guān)系，這種觀點也僅適用于賭博的輸家。賭博的贏家則不會因為贏錢而產(chǎn)生“二次犯罪”的危險。既然如此，這種觀點顯然就比較片面。易言之，只有賭博的輸家才產(chǎn)生“二次犯罪”的危險，所以應當處罰；而賭博的贏家沒有“二次犯罪”的危險，所以沒有侵犯賭博罪的法益，因而不宜處罰。這顯然是不能被人們接受的。第三，這種觀點只是考慮了狹義的賭博行為，而沒有考慮聚眾賭博與開設賭場的行為。因為聚眾賭博與開設賭場的行為一般不僅不會導致行為人傾家蕩產(chǎn)，而且通常會給行為人帶來利益，并無“二次犯罪”危險。根據(jù)這種觀點，聚眾賭博與開設賭場并沒有侵犯上述法益，因而不得作為犯罪處罰，這顯然與刑法規(guī)定不相吻合。第四，在我國，即使是盜竊未遂、詐騙未遂等行為，也不一定會受刑罰處罰。既然對有直接導致他人財產(chǎn)損失危險的盜竊未遂、詐騙未遂一般也不處罰，那么處罰可能導致盜竊、詐騙的賭博行為，也是說不通的。第五，如果認為因賭博行為可能導致行為人傾家蕩產(chǎn)進而犯罪，所以應當處罰，那么風險投資等諸多行為都可能導致人們傾家蕩產(chǎn)進而犯罪，也應受處罰。這顯然是難以令人接受的。

第四種觀點綜合了上述第二種、第三種觀點，認為賭博罪是為了防止公民的健康的經(jīng)濟生活風氣（依靠勤勞來維持生活的經(jīng)濟、勞動生活風氣）受到侵害，同時也防止與賭博相隨的搶劫、盜竊等犯罪。這可謂日本的判例與理論的通說。【日本最高裁判所1950年11月22日判決，日本最高裁判所刑事判例集4巻11號2380頁；団藤重光『刑法綱要総論（第3版）』（創(chuàng)文社，1990年）348頁參照；大塚仁『刑法概説各論（第3版）』（有斐閣，2005年）527頁參照；大谷實『講義刑法各論（新版第5版）』（成文堂，2019年）540頁參照；中森喜彥『刑法各論（第4版）』（有斐閣，2015年）250頁參照；高橋則夫『刑法各論（第4版）』（成文堂，2022年）605頁參照。】但如前所述，既然第二種、第三種觀點存在明顯的缺陷，那么，將這兩種觀點結(jié)合起來的學說，也難以適用于我國《刑法》關(guān)于賭博罪的規(guī)定。

第五種觀點認為，賭博罪的本質(zhì)是為了防止導致他人財產(chǎn)損失的危險。日本學者平野龍一指出，之所以處罰賭博行為，是因為行為人期望射幸而賭博，從而遭受財產(chǎn)上的損失，或者利用他人的射幸心理而損害他人財產(chǎn)。故在此意義上說，賭博犯罪是針對財產(chǎn)的犯罪。【平野龍一『刑法概説』（東京大學出版會，1977年）251頁參照。】但是，這種觀點也存在疑問。“即使基于立法道德主義的觀點，也沒有合理的根據(jù)處罰對財產(chǎn)的自己加害行為。所以，至少作為現(xiàn)行法的解釋，應當說這樣的解釋是勉強的。”【西田典之（橋爪隆補訂）『刑法各論（第7版）』（弘文堂，2018年）425頁。】詳言之，即使賭博行為會導致他人財產(chǎn)損失，但由于他人參與賭博是自愿的，而且明知自己參與賭博會遭受財產(chǎn)損失，所以贏得他人財產(chǎn)的賭博行為得到了他人承諾。在行為人沒有使用暴力、詐騙等手段的情況下，顯然不能認定賭博行為侵犯了他人財產(chǎn)。況且，各國刑法一般都沒有將賭博罪規(guī)定在侵犯財產(chǎn)罪中，而是規(guī)定在侵犯社會法益的犯罪中。既然如此，將賭博罪解釋為侵犯財產(chǎn)罪，也不符合各國刑法的規(guī)定。【倘若刑法僅處罰開設賭場與聚眾賭博的行為，而不處罰賭博行為，則該觀點具有一定的合理性。】

本文認為，由于單純違反倫理道德的行為不可能成為刑法規(guī)制的對象，而且我國《刑法》將賭博罪規(guī)定在擾亂公共秩序罪中，故賭博罪的法益應是以法律認可的勞動取得財產(chǎn)這一公民健全的經(jīng)濟生活秩序。雖然在某種意義上說，聚眾賭博、以賭博為業(yè)及開設賭場的行為，也是一種腦力或者體力的活動，但這種活動不是一種健康的經(jīng)濟生活方式，因而不被法律允許。按勞分配并不包括以非法活動取得財產(chǎn)。相反，賭博行為違反按勞分配的經(jīng)濟生活秩序，亦即違反以法律認可的勞動取得財產(chǎn)的健全的經(jīng)濟生活秩序。公民的經(jīng)濟生活秩序與國家的經(jīng)濟秩序并不是等同的概念。由于賭博行為并不直接破壞市場經(jīng)濟秩序，只是侵犯作為社會秩序的國民的經(jīng)濟生活秩序，所以刑法將其規(guī)定為擾亂社會秩序的犯罪。【為了表述方便，以下將賭博罪與開設賭場罪的法益簡稱為“社會管理秩序”。】

需要思考的問題是，組織參與國（境）外賭博罪的保護法益除了社會秩序外，是否還包括其他法益？要回答這一問題，就必須說明組織參與國（境）外賭博罪的危害究竟是什么？這是因為，刑法以保護法益為目的，所處罰的行為一定是對法益產(chǎn)生危害的行為。例如，“打算以維護一般市民的健康為目的，以某種藥物對健康產(chǎn)生惡的影響為根據(jù)禁止、處罰對該藥物的販賣等行為時，設置刑罰法規(guī)的前提是確認該藥物真實有害具有一定的蓋然性”【井田良『講義刑法學·総論（第2版）』（有斐閣，2018年）27頁。】。反過來說，行為侵害了什么法益，其實就是指造成了什么負面結(jié)果。立法機關(guān)總是首先確定行為的有害性，確定某種行為通常會造成什么結(jié)果，然后進行利益衡量等工作，決定是否將某種行為規(guī)定為犯罪。在刑法已經(jīng)將某種行為規(guī)定為犯罪的前提下，明確這種行為的危害后果，就能確定刑法增設此罪是為了保護何種法益。

眾所周知，“跨境賭博行為導致了大量資金的外流，賭博活動通常伴隨著巨額的投注和輸贏，而這些資金往往是通過非法渠道轉(zhuǎn)移出境的”【李春風：《賭博與開設賭場、跨境賭博罪的法律適用問題研究》，載《黑龍江省政法管理干部學院學報》2024年第1期，第67頁。】。資金外流主要表現(xiàn)為下列五種情形：（1）通過相應業(yè)務機構(gòu)經(jīng)外資銀行開具支票或者電匯，進入博彩公司賬戶；（2）在國外進行外幣拆借，到國內(nèi)以人民幣歸還；（3）利用貿(mào)易往來操縱賬戶，賺取外幣差額；（4）注冊空殼貿(mào)易公司，虛構(gòu)貿(mào)易往來；（5）借助國外資金掮客或者地下錢莊，外流賭資。【參見曾粵興、孫道鐳：《跨境賭博犯罪多元治理路徑研究》，載《公安學研究》2022年第4期，第39頁。】大量資金外流本身就對我國經(jīng)濟造成了損失，削弱了我國經(jīng)濟發(fā)展的基礎，而且還導致洗錢、黑市交易危害經(jīng)濟安全的行為不斷發(fā)生。概言之，跨境賭博犯罪尤其是跨境網(wǎng)絡賭博犯罪呈現(xiàn)高發(fā)態(tài)勢，表現(xiàn)為主體的組織化、手段的多樣化和形式的產(chǎn)業(yè)化，嚴重影響我國經(jīng)濟安全。【參見張拓：《無被害人犯罪的刑法規(guī)制問題研究— —以跨境賭博為視角》，載《江西社會科學》2022年第７期，第137頁。】立法機關(guān)工作人員解釋增設組織參與國（境）外賭博罪的理由時也指出，跨境賭博活動“造成我國大量的資金外流，危害國家金融安全，影響經(jīng)濟秩序”【許永安主編：《中華人民共和國刑法修正案（十一）解讀》，中國法制出版社2021年版，第329頁。】。《辦理跨境賭博意見》也是將“維護我國經(jīng)濟安全、社會穩(wěn)定”作為“懲治跨境賭博等犯罪活動”的目的。既然增設組織參與國（境）外賭博罪旨在防止資金外流，維護金融安全，那么金融安全就成為本罪保護法益的內(nèi)容。

由此看來，組織參與國（境）外賭博罪的保護法益包括社會管理秩序與避免資金外流的金融安全。有一種觀點認為，組織參與國（境）外賭博罪的法益應當有別于賭博罪、開設賭場罪的法益，本罪侵犯的法益應當是我國的社會管理（經(jīng)濟）秩序（主要客體）與經(jīng)濟安全（次要客體）。【參見郭艷東、胡平：《跨境賭博的犯罪化演變、要件解讀與體系思考— —以〈刑法修正案（十一）〉及澳門“洗米華”案為視角》，載《政法學刊》2023年第3期，第88-89頁。】在本文看來，本罪的主要法益是金融安全，其次才是社會管理秩序。這是因為，行為人組織中華人民共和國公民參與的境外賭博，通常是合法的，參賭行為并不構(gòu)成犯罪。而且，即使參賭行為構(gòu)成犯罪，也不會適用我國《刑法》。既然如此，就難以認為本罪的主要法益是社會秩序。所以，組織參與國（境）外賭博罪的保護法益首先是金融安全，其次才是社會管理秩序。

還有觀點認為，由于跨境線下賭博往往誘發(fā)非法拘禁、敲詐勒索、偷越國邊境、洗錢和毒品交易等各類違法犯罪活動，故參賭人員的人身安全屬于組織參與國（境）外賭博罪的附隨法益（主要法益則與賭博罪的保護法益相同）。【參見張印：《組織參與國（境）外賭博罪的適用困境及其激活路徑》，載《西部法學評論》2024年第1期，第92頁。】不難看出，這一觀點實際上將組織參與國（境）外賭博罪視為導致“二次犯罪”危險的犯罪。然而，參賭人員的人身安全，并不是組織參與國（境）外賭博的行為侵犯的，而是由此外的非法拘禁、敲詐勒索等行為侵犯的，不能直接將組織參與國（境）外賭博以外的犯罪侵害的法益當作本罪的保護法益。

二、組織行為的認定

組織參與國（境）外賭博罪的構(gòu)成要件行為，是組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博。組織的行為對象是中華人民共和國公民，但不限于身處中華人民共和國境內(nèi)的中國公民，也包括身處中華人民共和國領域外的中國公民（參見后述內(nèi)容），且對公民的身份、年齡、性別與責任能力等均無特別要求。例如，組織中華人民共和國國家工作人員或者未成年人參與境外賭博的，也成立組織參與國（境）外賭博罪。根據(jù)《賭博案件解釋》第1條第4項規(guī)定，組織中華人民共和國公民10人以上赴境外賭博，并從中收取回扣、介紹費的，才以犯罪論處。但《刑法》第303條第3款并沒有對被組織者的人數(shù)作出要求。換言之，從法條的表述來看，被組織者不必達到3人以上，即使組織1人或2人參與境外賭博，也可能成立本罪。這樣解釋不會不當擴大本罪的處罰范圍。因為《刑法》第303條第3款有“數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的”要求，即使組織1人或2人參與境外賭博不屬于情節(jié)嚴重，但完全可能達到數(shù)額特別巨大。例如，組織3人以上參與境外賭博，數(shù)額也可能沒有達到500萬元，但組織1人參與境外賭博的，數(shù)額可能遠遠超過500萬元。所以，因為有數(shù)額巨大的條件限制，不必擔心將組織1人或2人參與境外賭博的行為認定為本罪會不當擴大處罰范圍。

組織的行為主體沒有限定，既可能是一人組織，也可能是數(shù)人共同組織；既可能是中國公民，也可能是外國公民；既可能是境外賭場的經(jīng)營人、實際控制人、投資人或者管理人員，也可能是受境外賭場指派、雇傭的人員，還可能是境內(nèi)的一般公民；組織者既可能同時實施了開設賭場的行為，也可能沒有實施開設賭場的行為；組織者既可能參與境外賭博，也可能不參與境外賭博。組織者是否從參賭人員或者境外賭場獲取費用或者其他利益，不影響本罪的成立。

組織是指通過召集、招攬、強迫、拉攏、引誘、欺騙等方式使他人參與國（境）外賭博的行為。這里的“組織”并非共同犯罪中的組織行為，因為共同犯罪中被組織者實施的行為是符合構(gòu)成要件的不法行為，組織行為屬于支配型的共謀共同正犯，組織者與被組織者均為共同犯罪的參與人。但組織參與國（境）外賭博罪中的被組織者的行為通常并不成立任何犯罪，組織者與被組織者不是共同犯罪的參與人。共同犯罪中的組織行為不是符合構(gòu)成要件的實行行為，而是共謀行為，但組織參與國（境）外賭博罪中的組織行為是符合構(gòu)成要件的實行行為。本罪的“組織”是指從事使他人參與國（境）外賭博的活動，方法沒有限制，如引起他人參與國（境）外賭博的決意，召集他人一同前往國（境）外賭場等。組織者不需要對被組織者形成身體上與心理上的控制。境內(nèi)賭徒自發(fā)結(jié)伙參與國（境）外賭博的，因不符合“組織”他人參與國（境）外賭博罪的構(gòu)成要件，不應認定為本罪。【參見錢葉六、李鑒振：《組織參與國（境）外賭博罪的教義學分析與司法適用— —關(guān)于刑法修正案（十一）增設相關(guān)罪名的評析》，載《人民檢察》2021年第17期，第2頁。】但如果其中存在發(fā)起者，則發(fā)起者成立本罪。單純幫助他人參與國（境）外賭博的，不屬于本罪的“組織”。例如，甲欲參與境外賭博向乙借款，乙向甲出借賭資的，不成立本罪。【明知中華人民共和國公民參與境外賭博，而向不特定參與者提供資金擔保、結(jié)算服務，符合《刑法》第225條規(guī)定的，應認定為非法經(jīng)營罪，而不能以組織參與國（境）外賭博罪論處。】由于本罪中的“組織”行為是實行行為，也是正犯行為，所以幫助實施組織行為的參與人，能夠成立本罪的從犯；教唆他人實施組織行為的參與人，能夠成立本罪的教唆犯。

一種觀點認為，組織參賭人員跨境賭博的行為必然構(gòu)成對傳統(tǒng)開設賭場罪的幫助行為，“組織”行為應當被視為開設賭場的幫助行為，所以組織參與國（境）外賭博罪的性質(zhì)仍為幫助行為的正犯化。【參見張印：《組織參與國（境）外賭博罪的適用困境及其激活路徑》，載《西部法學評論》2024年第1期，第94-95頁。】或者認為，組織參與國（境）外賭博罪吸收并調(diào)整了此前司法解釋的相關(guān)規(guī)定，本質(zhì)上是以立法形式將原屬開設賭場罪共犯行為的單純組織行為正犯化。【參見方晉曄、朱貝妮：《跨境網(wǎng)絡賭博犯罪的司法認定》，載《人民司法》2024年第4期，第113頁。】這一觀點顯然是以《辦理跨境賭博意見》為依據(jù)的，難言妥當。亦即，在《刑法》增設組織參與國（境）外賭博罪之前，組織中華人民共和國公民參與境外賭博的行為充其量可能構(gòu)成聚眾賭博型的賭博罪，但由于賭博罪的法定刑較低，所以為了對這種行為給予嚴厲處罰，《辦理跨境賭博意見》便將組織中華人民共和國公民參與境外賭博的行為以開設賭場罪論處。然而，由于這種行為原本不符合開設賭場罪的構(gòu)成要件，所以《辦理跨境賭博意見》的“第一項規(guī)定”將行為主體限定為境外賭場經(jīng)營人、實際控制人、投資人，境外賭場管理人員或者受境外賭場指派、雇傭的人員，以及在境外賭場包租賭廳、賭臺的人員。這一規(guī)定原本就有違反罪刑法定原則之嫌。因為上述人員在境外賭博合法化的國家或地區(qū)開設賭場的行為原本就不成立犯罪，即使構(gòu)成犯罪，也不一定能適用我國《刑法》。正因為如此，我國才增設了組織參與國（境）外賭博罪。如前所述，本罪的成立雖然一般以有人開設賭場為前提，但其中的開設賭場的行為并不一定構(gòu)成犯罪，相反，完全可能在所在國家或地區(qū)是合法行為。既然如此，就難以認為本罪的組織行為是開設賭場罪的幫助行為，更不能認為本罪是幫助行為的正犯化。退一步說，即使對境外開設賭場的行為可能適用我國《刑法》，開設賭場的行為人通常會組織、招攬他人參賭，但不能反過來說，凡是組織、招攬他人參與賭博的，就一定是開設賭場罪的共犯行為。因為組織者并不必然從開設賭場的人員那里獲得利益，完全可能為了從參賭人員那里獲得利益而實施組織行為，所以組織者不必然與開設賭場的人員形成共犯關(guān)系，組織參與國（境）外賭博罪并不是開設賭場罪的共犯行為的正犯化。

雖然組織行為就是實行行為，但難以認為只要行為人開始實施召集、招攬、強迫、拉攏、引誘等行為，就構(gòu)成組織參與國（境）外賭博罪的既遂。換言之，只有當被組織者實際上參與了境外賭博時，組織行為才成立本罪的既遂。不僅如此，即使行為人開始實施召集、招攬、強迫、拉攏、引誘等行為，也難以認定為組織參與國（境）外賭博罪的著手。由于著手是未遂犯的處罰根據(jù)【前田雅英『刑法総論講義（第8版）』（東京大學出版會，2024年）113頁以下參照。】，只有當被組織者具有參加賭博具體危險性時，才能認定組織行為具備未遂犯的可罰根據(jù)。換言之，只有當被組織者著手參與境外賭博時，組織者的行為才成立組織參與國（境）外賭博罪的未遂犯。

三、組織行為的類型

本部分重點討論的是，如何理解“參與國（境）外賭博”。其中，有的行為類型沒有爭議，有的行為類型可能存在爭議。

第一種行為類型是行為人組織中華人民共和國公民赴國（境）外參與賭博。這是組織參與國（境）外賭博罪最典型、無爭議的行為類型。無論行為人是在中華人民共和國境內(nèi)實施的組織行為，還是在境外通過網(wǎng)絡等實施的組織行為，均屬于本罪的組織。【行為人在境外實施組織行為，使中華人民共和國公民出境參與境外賭博，應當認定行為的結(jié)果發(fā)生在中華人民共和國領域內(nèi)，應按屬地原則適用我國刑法。】無論公民赴境外參與的是線下賭場賭博還是網(wǎng)絡賭博，也不論該賭博在境外是否合法，均不影響組織參與國（境）外賭博罪的成立。

第二種行為類型是行為人組織中華人民共和國公民在境內(nèi)參與境外網(wǎng)絡賭博，即參與賭博的人員既沒有出境，也不是參與境外線下賭場的賭博，只是于境內(nèi)在線參與境外網(wǎng)絡賭博。組織者的組織行為既可能在境內(nèi)實施，也可能在境外實施。這種類型是否成立組織參與國（境）外賭博罪，還存在爭議。

筆者曾經(jīng)指出：“所謂參與國（境）外賭博，既包括被組織者前往國（境）外的賭場參與賭博，也包括被組織者在境內(nèi)通過網(wǎng)絡電信等方式參與國（境）外賭場的賭博。”【張明楷：《刑法學》（第6版），法律出版社2021年版，第1418頁。】但持相反意見的學者提出了以下三點反對理由：第一，“國（境）外賭博”的含義相當寬泛，不納入實體跨境條件的限制，可能會導致組織參與國（境）外賭博罪的適用邊界非常模糊，處罰過于嚴厲。第二，根據(jù)2020年《辦理跨境賭博意見》第2條第2款關(guān)于“組織跨境賭博活動”的規(guī)定，也不能沒有疑義地推導出組織參與國（境）外賭博罪應當包括組織在線參與國（境）外網(wǎng)絡賭博。該條第2款雖然有“利用信息網(wǎng)絡、通訊終端等傳輸賭博視頻、數(shù)據(jù)，組織中華人民共和國公民跨境賭博活動”的表述，但此規(guī)定的落腳點在于認定開設賭場罪。第三，根據(jù)較為權(quán)威的立法背景介紹，之所以將該罪從一般的組織賭博行為中獨立出來，并配置明顯更高的刑罰幅度，主要還是在于組織中華人民共和國公民赴國（境）外賭博會引發(fā)一系列嚴重的連鎖反應和消極后果。較之于組織參與國內(nèi)賭博的行為，除了一定的資金外流風險以外，組織在線參與國（境）外網(wǎng)絡賭博的行為并不會額外產(chǎn)生特別嚴重的伴生性危害后果，尤其是人身安全性的風險基本可以被排除。由于單純組織在線參與國（境）外網(wǎng)絡賭博行為額外創(chuàng)設的法益侵害風險相對有限，所以不宜簡單套用處罰力度大幅提升的新罪，對其進行目的性限縮解釋是更為穩(wěn)妥的做法。【參見王華偉：《網(wǎng)絡賭博犯罪的罪名體系與法律適用》，載《法治研究》2023年第6期，第132-133頁。】但本文難以贊成該相反意見及其理由。

第一，組織公民參與國（境）外網(wǎng)絡賭博的行為具有嚴重性與普遍性。據(jù)有關(guān)報告的統(tǒng)計，2021年以來跨境賭博犯罪案件數(shù)增長幅度大，2022年雖有所回落，但2023年仍保持高位態(tài)勢。其中，利用網(wǎng)絡跨境開設賭場的犯罪高發(fā)，大要案多發(fā)，涉案金額高，社會影響大。【最高人民法院刑事審判第五庭：《關(guān)于跨境賭博治理問題調(diào)研報告》，載《人民法院報》2023年８月18日，第４版。】從司法實踐來看，跨境參與賭博活動呈現(xiàn)出線上和線下兩種基本形態(tài)。線下組織跨境賭博，主要表現(xiàn)為境外賭場的經(jīng)營人、實際控制人、投資人、管理人員、代理人等組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博；線上組織跨境賭博，則表現(xiàn)為通過在境外開設的賭博網(wǎng)站或者為境外賭博網(wǎng)站擔任代理等方式，組織、招攬中華人民共和國公民參與賭博。特別是隨著信息網(wǎng)絡技術(shù)的普及和電子金融業(yè)務的發(fā)展，后者往往表現(xiàn)得更為猖獗，其社會危害性更為嚴重。【參見錢葉六、李鑒振：《組織參與國（境）外賭博罪的教義學分析與司法適用— —關(guān)于刑法修正案（十一）增設相關(guān)罪名的評析》，載《人民檢察》2021年第17期，第3頁。】對這種行為適用較為嚴重的法定刑，并無不當。誠然，在以往，對于行為人以營利為目的，在內(nèi)地接受香港特別行政區(qū)六合彩參賭人員投注的行為，一般認定為賭博罪或者開設賭場罪。但這要么是因為行為發(fā)生在《刑法修正案（十一）》施行之前，要么是因為行為人沒有實施組織行為，只是接受投注。在增設了組織參與國（境）外賭博罪之后，如果行為人組織公民參與香港特別行政區(qū)六合彩賭博，則完全可以認定為本罪。不能因為在《刑法修正案（十一）》之前對這種行為以賭博罪論處，就主張在《刑法修正案（十一）》之后也要以賭博罪論處，否則就意味著《刑法》的修改毫無意義。此外，即使主張將第二種行為類型認定為組織參與國（境）外賭博罪，也并非只要賭博行為涉及了一定的國（境）外因素，便對組織行為以本罪論處。根據(jù)本罪的保護法益，只有當行為人組織中華人民共和國公民參與境外網(wǎng)絡賭博（賭博網(wǎng)站在境外設立），且賭資是流向境外的，才能夠按本罪論處。

第二，如前所述，《辦理跨境賭博意見》與《賭博案件解釋》均規(guī)定，行為人組織中華人民共和國公民“赴境外”賭博，從中收取回扣、介紹費的，屬于《刑法》第303條規(guī)定的“聚眾賭博”。《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》第二次審議稿的表述是“境外開設賭場人員、賭場管理人員或者受其指派的人員，組織、招攬中華人民共和國公民出境參與賭博，數(shù)額巨大或者有其他嚴重情節(jié)的，依照前款的規(guī)定處罰”。按照上述規(guī)定，被組織者必須出境或者赴境外參與國（境）外賭博，組織行為才成立組織參與國（境）外賭博罪。但是，《刑法修正案（十一）》沒有采納上述表述，而是將構(gòu)成要件行為規(guī)定為“組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博”。上述第二種行為類型，完全符合“組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博”的構(gòu)成要件。而且，不能不認為，刪除“赴境外”“出境”的表述，正是為了使本罪包含上述第二種行為類型；使參與國（境）外賭博包括“賭徒的出境”與“賭資的出境”。【參見錢葉六、李鑒振：《組織參與國（境）外賭博罪的教義學分析與司法適用— —關(guān)于刑法修正案（十一）增設相關(guān)罪名的評析》，載《人民檢察》2021年第17期，第3頁。】顯然，承認上述第二種行為類型構(gòu)成組織參與國（境）外賭博罪，是基于《刑法》第303條的規(guī)定得出的結(jié)論，而不是由《辦理跨境賭博意見》第2條的規(guī)定推導出來的。

第三，對具體犯罪保護法益的確定，要與具體犯罪的構(gòu)成要件行為相吻合。誠然，立法機關(guān)工作人員在描述增設組織公民參與國（境）外賭博的立法背景時，說明了跨境賭博可能伴隨敲詐勒索、綁架、高利放貸、詐騙、洗錢、搶劫、非法拘禁等違法犯罪。【參見許永安主編：《中華人民共和國刑法修正案（十一）解讀》，中國法制出版社2021年版，第329頁。】但是，一方面，如前所述，不能以“二次犯罪”的危險來說明賭博犯罪的保護法益，《刑法》第303條規(guī)定的構(gòu)成要件行為并不包括對人身與財產(chǎn)的侵犯，所以將“二次犯罪”的危險作為組織參與國（境）外賭博罪的法益侵害內(nèi)容并不妥當。另一方面，即使承認這樣的法益侵害內(nèi)容，在境內(nèi)組織公民參與境外網(wǎng)絡賭博的行為，也會產(chǎn)生上述伴生性的危害后果。

第四，在組織公民出境參與國（境）外賭博的案件中，參與賭博的行為并不違法，但在組織公民在境內(nèi)參與境外網(wǎng)絡賭博的案件中，參與賭博的行為本身就是違法的。既然如此，對后一種情形就更應按組織參與國（境）外賭博罪論處。

第三種行為類型是行為人組織身處境外的中華人民共和國公民在境外參與國（境）外賭博。例如，中華人民共和國公民在境外旅行或者工作時，行為人組織公民在境外參與國（境）外賭博。又如，旅行社原本組織中華人民共和國公民赴境外旅游，但公民在境外集體旅游期間，旅行社的工作人員組織旅游團的人員在境外參與國（境）外賭博。【當中國公民在境外的行為侵犯了中華人民共和國國家或者公民法益時，即使行為地的法律沒有規(guī)定為犯罪，也應適用我國《刑法》，追究行為人的刑事責任。參見張明楷：《國民對國家的忠誠與國家對國民的保護— —屬人主義的理解與適用》，載《社會科學》2008年第4期，第67頁以下。】

一種觀點認為：“如旅行社或個人組織人員赴境外旅游，如果只是作為旅游項目招攬人員去賭場進行娛樂性賭博，不能視為組織參與國（境）外巨額賭博的犯罪；如果招攬人員去賭場賭博的數(shù)額較大、時間較長，或者旅游的主要目的就是去賭場賭博的，則應當視為組織參與國（境）外巨額賭博的犯罪。”【王愛立主編：《〈中華人民共和國刑法〉釋解與適用》（下）（第2版），人民法院出版社2024年版，第918頁；楊萬明主編：《〈刑法修正案（十一）〉條文及配套〈罪名補充規(guī)定（七）〉理解與適用》，人民法院出版社2021年版，第332頁。】這一觀點顯然是著眼于行為人組織他人赴境外的目的內(nèi)容得出的結(jié)論，本文難以贊成該觀點。第一，旅行社或個人組織人員赴境外旅游時，可能沒有組織旅游人員參與境外賭博的目的，但旅游人員到境外后，行為人可能組織旅游人員參與境外賭博。前一組織行為雖然不成立犯罪，但后一組織行為完全可能成立犯罪。僅著眼于前一組織行為的目的得出結(jié)論，難言妥當。第二，在公民赴境外后，行為人組織他們參與境外賭博的行為，同樣會導致大量資金外流，影響我國的金融安全，侵犯本罪的保護法益。第三，如前所述，《辦理跨境賭博意見》與《賭博案件解釋》要求行為人組織中華人民共和國公民“赴境外”賭博；《中華人民共和國刑法修正案（十一）（草案）》第二次審議稿的表述是“組織、招攬中華人民共和國公民出境參與賭博”。按照這樣的規(guī)定，行為人必須在實施組織他人出境的行為時就具有使他人參與境外賭博的故意。但是，由于《刑法修正案（十一）》的最終規(guī)定是“組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博”，所以無論行為人在哪里實施組織行為，也無論中華人民共和國公民身居何處，都不影響組織行為構(gòu)成組織參與國（境）外賭博罪。

總之，應當直接根據(jù)《刑法》第303條第3款的規(guī)定解釋組織參與國（境）外賭博罪的構(gòu)成要件行為，而不能以《刑法修正案（十一）》之前頒布的司法解釋為依據(jù)認定本罪。上述三種行為類型均符合《刑法》第303條第3款規(guī)定的構(gòu)成要件，而且具備組織參與國（境）外賭博罪的實質(zhì)不法內(nèi)容，不應以其他理由將后兩種類型的行為排除在本罪的構(gòu)成要件行為之外。

四、相關(guān)犯罪的關(guān)系

《刑法》第303條第1款規(guī)定的賭博罪包括聚眾賭博與以賭博為業(yè)兩種類型。顯然，聚眾賭博行為可能同時觸犯組織參與國（境）外賭博罪。因為組織他人參與國（境）外賭博，通常表現(xiàn)為召集、聚集數(shù)人參與國（境）外賭博，如果聚眾賭博中“眾”是中華人民共和國公民，“賭博”是國（境）外賭博，則這種聚眾賭博的行為就同時觸犯了兩個罪名。由于兩個罪名的保護法益不同，所以本文主張按想象競合，從一重罪處罰。

有學者指出：“如果一個行為侵害多個法益、觸犯多個罪名，這些罪名所保護的法益有相同的部分，就該相同部分仍然可以肯定法益同一性，構(gòu)成法條競合，如集資詐騙罪和詐騙罪即如此。正是從這一角度觀察，賭博罪與組織參與國（境）外賭博罪具有一定范圍的法益同一性，在實行行為類型上，后者是一種特殊形式的組織賭博行為，應當認為兩罪構(gòu)成普通法條和特別法條的法條競合關(guān)系。”【王華偉：《網(wǎng)絡賭博犯罪的罪名體系與法律適用》，載《法治研究》2023年第6期，第131頁。】本文難以贊成這一觀點。誠然，從部分案件事實來看，組織參與國（境）外賭博罪的行為似乎均符合聚眾賭博型賭博罪的犯罪構(gòu)成，前者似乎屬于特別法條，但事實上并非如此。一方面，保護法益有一定范圍的同一性時還不足以形成法條競合，只有當構(gòu)成要件有重合部分時，才可能形成法條競合。【參見張明楷：《法條競合與想象競合的區(qū)分》，載《法學研究》2016年第1期，第129頁以下。】另一方面，聚眾賭博型的賭博罪要求組織3人以上賭博，而組織參與國（境）外賭博罪并不以組織3人以上為前提；而且，由于聚眾賭博型的賭博罪必須以營利為目的，而組織參與國（境）外賭博罪不要求以營利為目的，所以不能認為組織參與國（境）外賭博罪與聚眾賭博型的賭博罪是法條競合的關(guān)系。

以賭博為業(yè)的行為人，組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博構(gòu)成犯罪的，則屬于兩個行為觸犯兩個不同罪名，應當實行數(shù)罪并罰。

由于境外賭博行為可能是合法行為，組織參與國（境）外賭博罪中的賭博也可能是合法行為，所以不能認為《刑法》第303條第3款是第1款的特別條款。有觀點認為：“從法條形式邏輯的角度看，刑法第三百零三條第一款是基本條款，而第三百零三條第三款是特別條款。基本條款與特別條款這一關(guān)系的存在意味著，前者對后者具有一定程度的制約作用。詳言之，特別條款中相關(guān)概念的解釋，應當盡可能與基本條款保持一致。相應地，在刑法第三百零三條第一款規(guī)定了賭博罪的成立要求‘以營利為目的’的情況下，第三百零三條第三款中的‘賭博’要素，也應當被理解為‘以營利為目的’，聚眾賭博或者以賭博為業(yè)。”【勞東燕主編：《刑法修正案（十一）條文要義》，中國法制出版社2021年版，第271頁。】但是，筆者認為這一觀點可能存在問題。一方面，組織參與國（境）外賭博罪中的賭博，并不要求是以賭博為業(yè)或者聚眾賭博的行為，或者說被組織者只要參與國（境）外賭博即可，而不必成立第303條第1款規(guī)定的賭博罪。不僅如此，被組織者參與的境外賭博也可能并不違法。充其量只能認為，第303條第3款與第1款中的“賭博”含義本身是相同的，即都是指以財物或其他有價值的事物作為賭注，基于偶然的輸贏結(jié)果進行博弈的行為。另一方面，即使退一步認為，組織參與國（境）外賭博罪中的賭博必須符合第1款的規(guī)定，也不表明第3款是特別條款。因為第303條第3款規(guī)定構(gòu)成要件行為是組織行為，而不是賭博行為。因此，不應認為《刑法》第303條第3款是第1款的特別條款。

《刑法》第303條第2款規(guī)定了開設賭場罪。如前所述，《辦理跨境賭博意見》的“第一項規(guī)定”，將境外賭場經(jīng)營人、實際控制人、投資人、管理人員，以及受境外賭場指派、雇傭的人員，組織、招攬中華人民共和國公民赴境外賭博的行為，以開設賭場罪論處。這一規(guī)定導致人們認為組織中華人民共和國公民參與境外賭博的行為成為開設賭場罪的部分構(gòu)成要件行為。因此，組織參與國（境）外賭博罪似乎成為開設賭場罪的特別法條。事實上，也有學者認為，“如果行為同時符合了開設賭場罪和組織參與國（境）外賭博罪的規(guī)定，宜認為二者也構(gòu)成特別法和一般法的法條競合關(guān)系，按照開設賭場罪論處”，因為“組織參與國（境）外賭博罪是一種特殊的組織聚眾賭博行為，相較于后者，前者只是在行為對象（中華人民共和國公民）和行為空間（跨境）上存在一定特殊性。如果行為人通過組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博的方式，來經(jīng)營國（境）外賭場或賭博網(wǎng)站的，實際上是在組織行為對象、行為空間符合特殊要求的基礎上，進一步滿足了行為經(jīng)營性的特殊要求。換言之，此時這種具有經(jīng)營性的組織行為屬于一種特殊的組織參與國（境）外賭博行為，應當以特別法，即開設賭場罪論處。”【王華偉：《網(wǎng)絡賭博犯罪的罪名體系與法律適用》，載《法治研究》2023年第6期，第135頁。】

上述觀點顯然是以《辦理跨境賭博意見》的規(guī)定為依據(jù)的。然而，《辦理跨境賭博意見》的規(guī)定只意味著對其所描述的行為應按開設賭場罪論處，而不是對構(gòu)成要件行為本身的描述。無論是開設賭場罪還是組織參與國（境）外賭博罪，其構(gòu)成要件行為都是《刑法》第303條規(guī)定的，而不是司法解釋規(guī)定的。只要以《刑法》第303條的規(guī)定為依據(jù)，就會否認組織參與國（境）外賭博罪是開設賭場罪的特別法條。

開設賭場是指開設以行為人為中心、在其支配下供他人賭博的場所。【山口厚『刑法各論（第３版）』（有斐閣，2024年）534頁參照。】其中的“他人”指不特定人；“場所”是任何參賭人員都可以進入的場所。組織、招攬他人參與賭博并不是開設賭場罪的構(gòu)成要件行為。組織參與國（境）外賭博罪的構(gòu)成要件行為是組織中華人民共和國公民參與國（境）外賭博，成立本罪顯然不以行為人開設賭場為前提。【在《刑法》增設了組織參與國（境）外賭博罪之后，《辦理跨境賭博意見》的“第一項規(guī)定”應當自動失效。因為“第一項規(guī)定”是在刑法沒有規(guī)定組織參與國（境）外賭博罪的背景下所作解釋，但境外賭場經(jīng)營人、實際控制人、投資人、管理人員的行為在境外并不構(gòu)成犯罪，也不能適用我國刑法，將境外的合法行為與境內(nèi)的組織行為累加起來以開設賭場罪論處，其實是一種不被允許的擴大解釋乃至類推解釋。從另一角度來說，在刑法修改之后，最高司法機關(guān)應當及時修改與刑法相沖突的司法解釋，而不能使與刑法相沖突的司法解釋一直處于生效狀態(tài)。】

眾所周知，特別關(guān)系的基本特征是，甲法條（刑罰法規(guī)）記載了乙法條的全部特征（或要素），但同時至少還包含一個進一步的特別特征（要素）使之與乙法條相區(qū)別。【Vgl. Claus Roxin， Strafrecht Allgemeiner Teil， Band Ⅱ， C.H.Beck，2003，S.848.】其中，甲法條是特別法條，乙法條是普通法條。顯然，特別法條所規(guī)定的構(gòu)成要件包含了普通法條的全部構(gòu)成要件，或者說特別法條的適用以符合普通法條為前提。既然開設賭場罪的成立不以組織他人參與賭博為前提，組織參與國（境）外賭博罪的成立也不以行為構(gòu)成開設賭場罪為前提，就不可能認為組織參與國（境）外賭博罪是開設賭場罪的特別法條。

有觀點認為，境外賭博網(wǎng)站的建立者、購買者、租用者、經(jīng)營者、實際控制人、投資人、管理人員利用網(wǎng)絡組織中華人民共和國公民跨境賭博的，構(gòu)成開設賭場罪；在《刑法修正案（十一）》施行之后，同時構(gòu)成組織參與國（境）外賭博罪。在此情境下，組織參與跨境網(wǎng)絡賭博的行為是開設賭場實行行為的組成部分，開設賭場罪與組織參與國（境）外賭博罪存在吸收關(guān)系，故建立、運營、參股跨境網(wǎng)絡賭博平臺并組織中華人民共和國公民在該網(wǎng)絡平臺跨境賭博的，應以開設賭場罪論處。【參見方晉曄、朱貝妮：《跨境網(wǎng)絡賭博犯罪的司法認定》，載《人民司法》2024年第4期，第113頁。】但在本文看來，這種觀點不無疑問。一方面，境外賭博網(wǎng)站的建立者、購買者、租用者、經(jīng)營者、實際控制人、投資人、管理人員的行為，未必能適用我國《刑法》而以開設賭場罪論處。亦即，如果行為人是外國人，其在境外設立賭博網(wǎng)站行為在境外是合法的，那么根據(jù)我國《刑法》第8條的規(guī)定，就不可能適用我國《刑法》，當然不能認定為開設賭場罪。另一方面，如前所述，中華人民共和國公民在境外開設賭場或者建立賭博網(wǎng)站的行為，如果在境外是合法行為，也不宜適用《刑法》第7條進而以開設賭場罪追究行為人的刑事責任。所以，不存在以開設賭場罪吸收組織參與國（境）外賭博罪的問題。

總之，《刑法》第303條規(guī)定的賭博罪、開設賭場罪與組織參與國（境）外賭博罪是三個獨立的犯罪，第303條的三款之間不存在法條競合關(guān)系。一個行為同時觸犯數(shù)個罪名，或者數(shù)個行為分別觸犯不同罪名的，應當按照想象競合或者數(shù)罪并罰的原理解決。例如，開設賭場的行為人同時以賭博為業(yè)的，對開設賭場罪與賭博罪應實行數(shù)罪并罰【西田典之（橋爪隆補訂）『刑法各論（第7版）』（弘文堂，2018年）428頁參照。】；在境內(nèi)開設賭場的行為人，組織中華人民共和國公民參與境外賭博的，也應實行數(shù)罪并罰，不論該境外賭博的賭場或者網(wǎng)站是否由開設賭場的行為人控制。在賭博合法化的國家或者地區(qū)開設賭場的中國公民，組織中華人民共和國公民在其境外開設的賭場參與賭博的，應以組織參與國（境）外賭博罪論處，而不應認定為開設賭場罪，即不能認為前者被后者吸收。

On the Crime of Organizing Chinese Citizens to Participate in "Gambling Outside the Country （or Borders）

ZHANG Mingkai

（Law School， Tsinghua University， Beijing 100084， China）

Abstract：The legally protected interests in the crime of organizing Chinese citizens to participate in gambling outside the country （or borders） primarily concern financial security， followed by the national economic life order as a component of social order. The act of organizing encompasses various methods， including convening， soliciting， coercing， enticing， and deceiving others into participating in gambling activities beyond national borders. It is important to note that this crime does not represent the criminalization of mere accomplice behavior. The elements constituting this crime should be interpreted directly according to Article 303， Paragraph 3 of the Criminal Law， rather than relying on judicial interpretations issued prior to the Eleventh Amendment to the Criminal Law. This crime includes organizing Chinese citizens to gamble outside of China， organizing their participation in online gambling hosted by foreign platforms while they remain within China， and organizing Chinese citizens residing abroad to engage in gambling activities. There exists no special relationship between the crime of organizing participation in overseas gambling and the crime of operating a casino; the establishment of the former does not depend on the perpetrator’s operation of a casino. The crimes of gambling， operating a casino， and organizing participation in overseas gambling are three independent offenses. Consequently， if a single act violates multiple offenses or if multiple acts infringe upon different offenses， such cases should be addressed according to the principles of imaginary joinder of offenses or the combined punishment for multiple crimes.

Key words： crime of organizing Chinese citizens to participate in gambling outside the country （or borders）; legally protected interests; crime of running a casino; concurrence of articles of law

本文責任編輯：周玉芹

青年學術(shù)編輯：張永強