秋菊的因惑

馮　象

我國法學向來有“幼稚”之名，業內人士并不諱言。但衡量一個國家一門學科的學術水準，除了看從業人員整體的學養和品質，主要還是看它的代表人物和代表作品。比如美國的法學，我們說它的學術如何如何，無非指它的頂尖學者和有影響的著作。若是把全美國學生主編的四百二十五種法學雜志上刊登的論文一總兒拿來細算(美國法學院的傳統，學術刊物一律由學生辦)，情況便大不一樣了。美國學者自嘲說，一年到頭雨后春筍般發表的論文當中的多數，讀者恐怕不超過五個，即作者的職稱評定委員會的評委(見M.A.Glendon《法律家治下的國度》，哈佛大學出版社一九九四年版)。中國的法學“研究”濫起來當然沒有讓美國佬占先的道理。畢竟，他們是不大敢一把剪刀、一瓶漿糊闖天下的。可是同時，近年來中國法學出類拔萃的少數代表作，其成績之驕人，又是舉世矚目的。不讀這些作品，就不知道中國有一群腳踏實地、孜孜、上下求索的法學家，不知道他們的關懷之廣、抱負之大、于學術事業的信心之堅。

今年六月到清華講學，承蘇力兄賜教，得一冊他的新著《法治及其本土資源》。七月初回波士頓，坐在飛機上把這本將近三百五十頁的論文集一口氣讀完。讀到精采之處，忍不住翻回扉頁去看那題記。那是我敬佩的前輩同行袁可嘉先生的名句：“書名人名如殘葉掠空而去／見了你才恍然于根本的根本”。

法律社會學我是外行。對《資源》提出并論證的一系列觀點，應該由方家來評論。蘇力的“既出世又入世”的學術品格，趙曉力君已經在序中作了生動的評述。此處我只挑一個通俗的題目，接著蘇力的精湛分析發揮兩點，聊表我“恍然于根本的根本”的體會。我想從《秋菊打官司》這個蘇力喜愛的個案(故事)說起。

《秋菊打官司》這部電影特別引起法學家研究興趣的，是秋菊討的那個“說法”和國家制定的正式法律之間的矛盾與沖突。故事很簡單：秋菊的男人和村長吵架，罵了一句“斷子絕孫”(村長只生了四個女兒，沒有兒子)。村長大怒，踢了秋菊男人“要命的地方”。秋菊要村長認錯，村長不肯，她就一級一級告狀，討她的“說法”。后來秋菊難產，村長領了人冒著大風雪，走幾十里山路把她抬到縣醫院，救了秋菊母子的命。沒想到，正當秋菊感恩不盡，等著村長來家吃給兒子做滿月的酒席的時候，上級查出了秋菊男人被村長打的傷處(但不在下身)，派了一部警車把村長帶走了——十五天行政拘留(《治安管理處罰條例》第二十二條第(1)項)——害得秋菊好不難堪：她討的是“說法”，政府卻把人給抓了。

蘇力提出的問題發人深醒：國家制定、實施法律為的是保障公民的權利，為什么反倒讓秋菊輸了理？以這樣的法律為基礎的“現代的”法治，能否在中國農村運行？其代價又是什么？(頁25)

首先，秋菊對權利的界定似乎和法律的規定不同。例如秋菊說，村長可以踢她男人(因為男人罵村長“斷子絕孫”)，但不能往“要命的地方”踢。她沒法理解，為什么法律先是把她的官司一把推開，調解了事；后來又讓她請律師，告那位曾經幫助過她的公安局長(不服公安局維持司法助理員調解處理的復議決定，提起行政訴訟)；而一旦發現男人受了輕傷，便不管兩家事實上已經和解，把村長送進班房。她的“說法”是再簡單不過的“理”，一碰上法律，事情就復雜化了。蘇力說得好，“(法律)制度的邏輯限制了一種人人知道的知識以及其他的可能性”(頁26)。

于是，蘇力把討論引向對普適主義法制的批判。他指出，所謂“現代的”(西方式的)法律只是正義的一種，沒有資格自稱“大寫的真理”，代表無語境的、普適的權利界定和權利保護。如果我們對此不保持清醒的懷疑態度，那“大寫的真理”就“可能變得暴虐，讓其他語境化的定義、思想和做法都臣服于它”(見27)。在蘇力看來，“任何法律制度和司法實踐的根本目的都不應當是為了確立一種威權化的思想，而是為了解決實際問題，調整社會關系，使人們比較協調，達到一種制度上的正義。”因此，至少從秋菊的困惑看，“中國當代正式法律的運作邏輯在某些方面與中國的社會背景脫節了”(頁28)。就是說，國家法律的現代化過分強調了與國際“接軌”，而在運作中壓制了民間法及其他傳統規范(道德、習俗、宗教和行業倫理等)的成長，忽略了這些非正式法律和規范曾長期有效地調整著的那些社會關系。結果正如《秋菊打官司》描繪的，正式法律的干預破壞了社區中人們傳統上形成的默契和預期(包括秋菊與村長之間“那種盡管有磨擦、爭執甚至打斗但仍能相互幫助的關系”)。“一個‘伊甸園失去了，能否回來，則難以預料”(頁30)。

這里涉及一個我認為可以進一步討論的問題：即正式法律作為國家意識形態的機器(apparatus)，在實際運作中跟民間法等傳統規范究竟是什么關系？回到這個電影，也就是秋菊討“說法”究竟與什么相沖突？這沖突于我們法治的現代化又具有什么意義？

我覺得《資源》的基本觀點已經觸及了這一問題的實質，但作者更關注的是批判西方法權的普適主義和本質主義、論證法治利用本土資源的正當性和必要性；限于篇幅，沒有展開對秋菊討“說法”本身的討論，并就此考察“大寫的真理”的實際構造和運作。因此我補充兩點：

一、秋菊的“說法”

秋菊討的那個“說法”的具體內容，當然是村長和官方“調解人”都明白的。不然，村長就不會說秋菊“過分”，司法助理員就無從調解，公安局和法院的干警也不能幫助秋菊討“說法”了。秋菊討“說法”直接挑戰的，并非國家的法律。她腆著大肚子，讓小姨攙著一趟又一趟走出村去驚動上邊的領導，心中最不安的恐怕是包括她男人在內的村民們。這說明村子里多數人持的是一種不同的“說法”，或者說同一種“說法”他們主張不同的討法。事實上秋菊之令人同情，很大程度上就因為她在村里、家里得不到支持；而鞏俐無與倫比的表演，讓觀眾自始至終替秋菊擔心、著急，為她的勇氣和志氣所感動。她不光要面對村長的粗暴威脅，還要承受她男人和村民們的冷言冷語。她的討不回“說法”誓不罷休，多少是要讓村里人知道，他們的老一套其實是過時了。這個案子的難辦之處也在這里。秋菊固然占著“理”，可村長也沒有一個“說法”交待：他的面子、說過的話往哪兒放？多年為黨為人民工作“沒有功勞也有苦勞”嘛。損害了威信，今后叫他怎么工作？難怪司法助理員最后沒辦法，只好自己掏腰包買一盒點心代村長送給秋菊，希望這樣一來雙方都有臺階可下。這個和事佬因此第一個倒霉，吃了處分——他只顧調解當事人的“說法”，忘記了“以事實為根據，以法律為準繩”。

誠然，如果正式法律不干預，秋菊的“說法”在村長救了她母子性命之后也就煙消云散了。她和男人已經去過村長家懇求和解。村長保住了面子和威信，也就同意了——他嘴上沒說，但抓他的時候，他已經讓家人先上秋菊家去，自己則慢慢刮胡子，準備再拿幾分鐘架子才動身赴宴。

這是一個O.Henry式的故事結尾，凸現出法律一旦觸動，干預起來的猝不及防，不留余地。但這恰恰又是村里人一開始就說過了的：秋菊要個“說法”也許是在理的，但她的無休止的討法卻大錯特錯了。抬頭不見低頭見的鄉親之間，怎么可以打起官司！在這個意義上，秋菊的困惑并非民間法和傳統規范的困惑。在村里人看來，她之所以會“失去‘伊甸園”，純粹是因為她做事太“過分”、“不近人情”，像老輩人說的，“頭發長見識短”。

二、法治與法盲

那么，秋菊討“說法”的失敗和法治的“現代化”又有什么關系呢？首先，我們必須區分現代的(西方式的)法律作為一種基于“個人權利”的話語構造和此種話語在我們社會生活中的實踐，兩者頗不相似的作用和目的。法治的理想，如蘇力指出的，總是趨向于扮演“大寫的真理”、主張普適的公民權利，為的是讓秋菊們相信，在“理性化”(理想化)的法律面前，非但有平等的身份，而且有公正的“說法”。法治的實踐，包括形形色色“說法”的講法，卻主要是圍繞著各個政治、經濟和社會利益集團之間的斗爭、聯合，彼此間勢力的消長而進行的。因而具體的、適用的法律是不一定非要解決實際問題，與傳統價值和風俗習慣和諧，達到邏輯上的統一的。它可以為一丁點形式上、技術上的差錯或缺漏，例如證據規則的一項限制或排除，名正言順地犧牲掉一個完全合情合理乃至“普適”的權利主張。

現代化的法治因此是一個人為的矛盾的統一體。它之所以能標榜自己比以往任何樣式的法治更加“理性”、更可預期、更“不壞”，無非是因為它把不懂得預期它的干預、沒辦法認可它的裁斷的秋菊們放逐到了“法律意識”或“權利意識”之外。秋菊的困惑，其實正是法治得以“現代化”的不可缺少的前提條件。

換言之，法治現代化作為主導地位的意識形態(文字化、科層化、職業化的意態、手段和說教)的首要任務，便是設法保存并且每日每時地生產出秋菊們來，讓他們成為自己教育、改造的對象，成為非文字化的、“簡樸”的、“自發”的、互相矛盾的、愚昧無知的一個一個的“說法”，以便區別對待，細心保護。在這個意義上，法治的建設或“法律移植”(如果把法律看成西方式法治的產物)，雖然離不開“大寫的真理”和普適的權利的宣傳與普及，包括大量的艱巨的“理論工作”，但它本質上不是理論的事業(enterprise)。這倒不是因為老黑格爾說過，理論的貓頭鷹要到傍晚才起飛，而是因為法治(換掉蘇力的一個字)只能是全體人民社會生活，包括他們的斗爭、壓迫和解放的產物。在這個繼往開來的事業里，每一個秋菊都必須充分認識到自己的“法盲”身份和位置。法律之手插在誰的口袋里、手心里捏著誰家的正義，從根本上說，不是靠哪一種權利話語的分析和解釋能夠預料的。法律因此是遠比秋菊的“說法”要脆弱、多變、難以捉摸的東西；很容易被人操縱利用，常常服務于金錢和權勢。法律，有時候變成了某個人的意志、“威權化的思想”，他說了算；有時候，法律干脆就是“和尚打傘，無法(發)無天”。

一九九七年七月二十五日

(《法治及其本土資源》，蘇力著，中國政法大學出版社，一九九六年十月版，17.00元)