說法　活法　立法

許章潤

本世紀(jì)曾有過叫做“新生活”運(yùn)動(dòng)的事件，一時(shí)間亦曾給“主義者”和“黨人”以職事。那么，這自上而下發(fā)動(dòng)的事到底如何呢？沈從文先生的未竟長篇《長河》，通過幾個(gè)鄉(xiāng)下人的口，將它戲劇性地道出……

因?yàn)檗k“新生活”，所以常德府的街道放得寬寬的，到處貼紅綠紙條子，一二三四五寫了好些條款；人走路都挺起胸脯，好像見人就要打架神氣。學(xué)生也厲害，放學(xué)天都拿了木棍子在街上站崗，十來丈遠(yuǎn)一個(gè)，對(duì)人說：走左邊，走左邊，全不怕被指左傾。不照辦的被罰立正，大家看熱鬧好笑，看熱鬧笑別人的也罰立正，一會(huì)兒就是一大串，癡癡的并排站在大街頭，誰也不明白這是當(dāng)真還是開玩笑。末了連執(zhí)勤的兵士也不好意思，忍不住笑，走開了。劃船的進(jìn)城被女學(xué)生罰站，因?yàn)樗呗贰安恢v規(guī)矩”，可他實(shí)在不知“什么是規(guī)矩”，或者說“這到底是什么規(guī)矩”，只好站在商貨鋪屋檐口，看著掛在半空中的臘肉臘魚口饞心饞。

所以，鄉(xiāng)下人便說：“我以為這事鄉(xiāng)下辦不通。”

鄉(xiāng)紳接過話頭：“自然嘍，城里人想起的事情，有幾件鄉(xiāng)下人辦得通？……”

我們從長程的歷史來看，這“新生活”實(shí)是十九世紀(jì)中葉后，中國針對(duì)西方強(qiáng)勢(shì)所作諸多反應(yīng)中的一段小插曲，其鼓吹者的具體動(dòng)機(jī)或有不同，總的目的還是通過所謂“文明”、“進(jìn)化”，即全面皈依那個(gè)強(qiáng)勢(shì)樣本，以求自保，復(fù)進(jìn)為強(qiáng)勢(shì)。摹仿本身既是手段，也是目的。但任何知識(shí)總是地域性的，規(guī)則及其形式的合理性更是離不開具體的語境，移諸他鄉(xiāng)，離了背景，于大多數(shù)人的心意討不著個(gè)說法，再好的設(shè)計(jì)等于夢(mèng)想，真的就只是“統(tǒng)治階級(jí)意志的體現(xiàn)”。事實(shí)上，在社會(huì)歷史領(lǐng)域中，這世上還從不曾有過只要將一切事先設(shè)計(jì)好，然后照葫蘆畫瓢即功業(yè)自然圓滿的事。非要按此自上而下強(qiáng)行推進(jìn)，則大多數(shù)普通人身心的迫厄勢(shì)不可免，普遍的規(guī)避既成事實(shí)，則上層也不會(huì)當(dāng)真，連執(zhí)行者都“不好意思走開了”……這說明“新生活”在他心中也沒有說法，這設(shè)計(jì)的唯一出路便只能如流行歌曲，一陣風(fēng)，或竟是流行不起來的流行歌曲，所謂“一紙具文”者也。一部近代中國的立憲史與近十余年來的諸多立法，便是明證。推而言之，十九世紀(jì)西方人的“主義”被二十世紀(jì)的中國人認(rèn)真而天真地當(dāng)真，結(jié)果乃使吾士吃盡苦頭，而所謂法國人畫圖，美國人依樣施工，于是便有了此后這權(quán)力分割與制衡的光景，乃根本是后人的神話，當(dāng)初的主事人實(shí)際上可是著實(shí)有一番煎熬，摸著石頭才過了河的。所以，老美經(jīng)驗(yàn)的適用范圍也是只此自家，別無分店，楚弓楚得，都是他家里的事，外人想沾光也沾不上。硬要使一個(gè)如大農(nóng)村樣的中國，在黃仁宇先生所說的“依數(shù)目字管理”尚未出現(xiàn)時(shí)便行“新生活”(非當(dāng)年“新生活”本意)，肯定比“行憲”還要困難。說來倒不是什么大道理，各種規(guī)則形式，特別是法律，多數(shù)時(shí)候只是對(duì)于已然生成的秩序或制度的確認(rèn)與規(guī)范(今日我們羨慕不已的西方的那一套私法制度，實(shí)為源自對(duì)于長期自然形成的商事規(guī)范的確認(rèn))，而從保守的一極，提供可預(yù)見性的行為軌道，從而為各項(xiàng)社會(huì)活動(dòng)的運(yùn)作提供必要的具預(yù)見性與形式化的程序。在此框框內(nèi)，各人盡可以去表演，隨著“依數(shù)目字管理”程度的提高，表演的內(nèi)容和形式自然有變化。另一方面說，我們務(wù)必明了，立法所產(chǎn)生的法，乃是法中的極小一部分，就所謂的“法制”或“法治”來說，有些時(shí)候甚至是不太要緊的部分。因此，大傳統(tǒng)如欲下達(dá)民間，必以與小傳統(tǒng)達(dá)成某種最低限度的“共識(shí)”為前提，自上而下的推行西化式新法，而以大傳統(tǒng)強(qiáng)行加于小傳統(tǒng)，卻因時(shí)勢(shì)緊迫，無必要的疏通、準(zhǔn)備與妥協(xié)，即無視此一以相當(dāng)長程的階段為代價(jià)的上下磨合過程，這大傳統(tǒng)便也就止于上層，固有的老傳統(tǒng)因而變不成新傳統(tǒng)，無從起到聯(lián)接上下，而成法制的效用，事情便“在鄉(xiāng)下辦不通”。而中國恰恰就是這樣一個(gè)大“農(nóng)村”。有人說立法者可以是現(xiàn)實(shí)主義者，也可以是理想主義者，但絕不能是保守主義者。這話可就恰恰說錯(cuò)了。立法者當(dāng)然應(yīng)當(dāng)是現(xiàn)實(shí)主義者，從來就沒有超越現(xiàn)實(shí)的成功立法。不是拿破侖法典在創(chuàng)造“資本主義”，而是“資本主義”慢慢長大，腰板硬了，要求在法律上有個(gè)說法，起草法典的五位紳士替它說出來，讓拿破侖做了順?biāo)饲椋涣⒎ㄕ弋?dāng)然也可能是保守主義者。保守主義者的立法可能“保守”，但既然至少和至多都是原地踏步，也就沒有什么危險(xiǎn)性。立法者唯獨(dú)絕然不能為理想主義者，因?yàn)橐坏┝⒎ǔ蔀槔硐胫髁x者施行理想的工具，而理想又特別高遠(yuǎn)，則生活在這法網(wǎng)下并無同層理想的匹夫匹婦，必不免被當(dāng)做實(shí)驗(yàn)理想的猴子的命運(yùn)。理想常有變化，規(guī)則因而倏爾行止，他們無以措手足，除了被“罰立正”，“理想主義的立法者”允諾的，根本無從兌現(xiàn)。況且，理想與空想常不易區(qū)分，為妥當(dāng)計(jì)，即為不給別人造成無謂痛苦計(jì)，理想主義還是以退出立法領(lǐng)域?yàn)楹谩鞘俏氖颗c學(xué)士的特權(quán)，好比反對(duì)黨不妨唱唱高調(diào)，提醒大家別忘了公平正義，而執(zhí)政黨則需腳踏實(shí)地，埋頭拉車，一點(diǎn)一滴地在社會(huì)生活中落實(shí)這價(jià)值。非他，角色不同也！既然理想的法律乃是私意妥協(xié)后變成的公意，據(jù)大家的說法維護(hù)大家的活法，則大家在法律上都是平常人，以平常人的平常心衡之，沒有誰有權(quán)讓別人作他理想的試驗(yàn)品，何況在中國，這“別人”又動(dòng)輒以十余萬萬生靈計(jì)，占了五分之一的人類。

鄉(xiāng)人納悶“什么是規(guī)矩”或“這到底是什么規(guī)矩”，在于這“規(guī)矩”超越了他的生存條件所能給予的生活，而在他們的心意里討不著“說法”。馮友蘭先生在《三松堂自序》中稱，有一次辜鴻銘講課，說現(xiàn)在社會(huì)大亂，主要的原因是沒有君主。比如說法律吧，你要說法律(小聲)，沒有人害怕，你說“王法”(大聲，一拍桌子)，大家就害怕了，少了那個(gè)“王”字就不行。辜氏的是非可不論，但他的例子卻涉及到法律領(lǐng)域“說法”與“活法”的關(guān)系，亦即“農(nóng)村”生活與西式規(guī)則、民眾心理與法律“權(quán)威”、法律信仰與法的神圣性源泉這些大問題。在鄉(xiāng)村中國，“王”法之所以有效而具神圣性，或者說，民眾之秉有此一法律信仰，在于帝制時(shí)代因有歷史的累積，上下層已然磨合，所謂“文教之終點(diǎn)即為政權(quán)之起點(diǎn)”，“王”法的存在既為事先的為行為提供可預(yù)見性的背景，其動(dòng)用更多為事后的不得已，而民眾自有一套禮俗承上啟下，將灑掃應(yīng)對(duì)都可打發(fā)了。“為士、為農(nóng)，有暇各勤爾業(yè)；或工、或商，無事休進(jìn)此門。”舊衙門的楹聯(lián)，說的本是“數(shù)目字管理”較低水平時(shí)的常態(tài)。而“王”法也好，禮俗也好，都要受“天理人情”或“天理良心”的制約，或就是它們的下層落實(shí)。法律要有所作為，首先便應(yīng)明白自己的有限性，以這“天理人情”為歸依。討一個(gè)說法是為了有一個(gè)活法，立法基于這活法，也就是基于一個(gè)說法，同時(shí)并給一個(gè)說法，而肯認(rèn)一個(gè)活法。立法者不能以“城里人”的標(biāo)準(zhǔn)為唯一真理，通過立法徑自“改造”鄉(xiāng)下人的活法。否則，無異于將一素來粗茶淡飯的百歲老農(nóng)以“老壽星”供于大賓館，施以“科學(xué)的生活方式”而求活千歲破記錄，反損其健康，短其陽壽。

“自然法”是一種活法的說法，天理昭昭，同樣是一種活法的說法。如果說“上帝”作為一種價(jià)值之源，為西方法律的神圣性提供了終極的說明，那么，天道或天理，則是中國傳統(tǒng)的超越精神的外在理據(jù)。因而，天理、人情、國法，乃是一個(gè)從價(jià)值層面到世俗政治操作層面，從超越世界到現(xiàn)象世界的遞次環(huán)節(jié)。人世的一切，都應(yīng)受此衡準(zhǔn)，人類則據(jù)此自責(zé)自勵(lì)，奮力如梁漱溟先生所述之“向上”與“向善”。倘若我們的“文化研究”極端鄙視傳統(tǒng)資源卻遷責(zé)于先民，而天真地一廂情愿地一以他人活法為說法——不只是說法，直是圣律，人云亦云地糊涂道出的難道不是因長期處于權(quán)勢(shì)話語的包抄以致喪失了獨(dú)立人格與理性自覺的悲哀嗎？況且，退一萬步說，五分之一的人類前所未有的實(shí)踐，這世上能有什么現(xiàn)成的規(guī)則形式足以框涵她的生活呢！因此，在法律領(lǐng)域，如同在其他一切文化課題上，自家的活法先要摸清，予以溫情與敬意的細(xì)細(xì)體會(huì)，然后復(fù)述出它的說法，接受其為當(dāng)下生活所必需的資源，使老傳統(tǒng)變成新傳統(tǒng)。在此過程中，立法，如黃仁宇先生在《中國大歷史》中的大感慨：“如果希望法律生效，立法必須以一般現(xiàn)行生活狀態(tài)為藍(lán)本。”至于“現(xiàn)代”還是“后現(xiàn)代”，在絕大多數(shù)人口仍為農(nóng)民的今日中國，可借寅恪先生一語：“固非妄說，卻為贅論也。”

一九九七年三月于墨爾本