土地權利、法律秩序和社會變遷

蔡華

1978年，安徽省鳳陽縣小崗村的一些農民為了生存，以“托孤”的決心，分田到戶[1]，由此拉開了后來被稱為“以家庭聯產承包責任制為主”的農業生產經營方式改革的序幕。“承包”，這一中國社會轉型過程中特有的自生制度跨越了人民公社的解體、鄉鎮政權的重建、村民自治的發展等階段，甚至從農村改革延伸到國有企業改革，它的生命力令人驚訝。但是迄今為止，農村土地權利結構仍處在一個制度變遷的過程之中。

對家庭聯產承包責任制的分析是經濟學的領地，并主要依靠政策而不是法律來調整。實際上對于農民來說，立法的確定、司法的救濟、行政的執行應當是更有保障的。本文嘗試將家庭聯產承包責任制和農村土地問題納入法律解決框架來分析。文章分三部分：第一部份以土地承包合同文本，尤其是北京市密云縣太師屯鎮的合同文本為依據進行分析，分析以家庭聯產承包責任制為名的制度構架下人們的權利義務結構。第二部分分析司法程序如何和應如何看待并處理土地承包糾紛，在由政策性調整轉而由法律性調整的制度變遷過程中，立法所應注意的問題。最后是一個結論性評論。

一、農村土地承包合同分析

家庭聯產承包責任制的法律實質是什么？這個問題又可以分為二個問題：第一，家庭聯產承包責任制究竟是用“承包合同”方式來確定“生產方式改革”還是用這種方式來落實農民的土地權利；第二，在家庭聯產承包責任制中農民究竟有哪些具體的權利和義務。

對于第一個問題，我們的回答是：家庭聯產承包責任制正處在一個由生產方式改革向農民土地權利確定的轉變過程之中。

家庭聯產承包責任制最初稱為“包產到戶”。1952年土改，將地主的土地分給農民，后來合作社、人民公社運動，全國絕大多數地方又將農民組織為合作社、生產隊、人民公社，將土地歸為集體所有，在此基礎上共同勞動、按勞分配。但是，幾乎在搞合作社的同時，那些關注生存甚于關注教條的人們，就已經選擇了“承包”。據《中國農村改革的源頭——浙江省永嘉縣包產到戶問題研究》，1956年春，浙江永嘉已經大規模實行“包產到戶”。而據該書引用資料，1956年4月29日《人民日報》記者何成的文章，此前江津地區一些合作社就已經開始“把包工包產到了每個社員”。據該書《序五》，50年代廣東中山、江蘇鹽城、陜西城固和武功等地也都自發地在搞包產到戶的實踐[2]。70年代末，討論農村經濟改革時，最初也是使用“包產到戶”這樣的詞。也就是說，承包制首先是“生產方式”的改革，但是，隨著社會經濟的發展，它已經向土地權利的確定方向轉變。我們從太師屯鎮實行承包制以來訂立的合同可以看出這種趨勢。

太師屯鎮實行承包制以來一共訂立過四次此類合同。1983年，為了落實中央關于實行家庭聯產承包責任制的政策，生產隊與社員簽訂了《生產合同書》。1985年延長承包期簽訂了第二個《土地承包合同》。1995年合同到期后，續訂了第三份《農村土地租賃合同書》。1997年8月，中央要求對于承包期不足30年的承包合同，要延長到30年，這樣年底又訂立了第四份合同。

1983年的《生產合同書》其實就是一個國家通過生產隊向農民下達生產任務的東西。《生產合同書》第一條約定承包畝數和包產指標；第二條規定生產隊對土地之外生產資料的處理辦法；第三條對林木作出指示；第四條對生產隊所得的積累和固定財產折舊費的處理程序作出指示；第五條規定社員在牲畜、農機具、統一用水方面必須服從生產隊安排；第八條提出要堅決落實計劃生育；第九條對實行分田到戶后生產隊的七大項十小項工作作出指示，包括認真貫徹黨的方針政策，做好社員的思想政治工作，堅持生產資料公有制……。

1988年之前，我國法律禁止土地租賃。1982年憲法第十條第四款規定：“任何組織或個人不得侵占、買賣、出租或者以其他形式非法轉讓土地。”而此前，聯產承包責任制已經在全國范圍內推行，因此可以認為當時人們認為“承包”與“租賃”是根本不同的。承包被認為是農業經營體制的一種“搞活”，所謂“聯產承包”，即農民必須保證產量、保證“上交公糧”，只是不由集體再組織生產、分配產品，而是由社員產自己組織生產，分配時“交夠國家的，留夠集體的，剩下的歸自己”。所以太師屯鎮1985年的合同還是名為《土地承包合同》。

1988年4月12日七屆全國人大一次會議通過憲法修正案，廢除了關于禁止土地租賃的法律規定。另一方面，隨著改革的進一步推進，糧食購銷體制發生了重大的變化，實現了放開糧價、放開經營的市場化改革，國家與農民之間的關系更多地利用經濟杠桿，而不是行政指令，農民也獲得了生產經營決策權、產品處分權和收益權（《農業法》第十二條）。這樣，到了1995年續訂承包合同時，合同已經由原來的對作為農業經營體制的“承包”強調，變為了對土地的使用權轉讓的強調，以“租賃”命名后來的合同，從這個方面比“承包”更符合實際。“土地租賃合同”這個稱呼似乎讓人以為農民通過合同支付租金租種土地，但實際上是這樣嗎？這就涉及到第二個問題，農民對土地究竟有怎樣的權利？我們主要以1995年合同為基準進行分析。

按人口分配的土地承包合同訂立的程序一般是這樣的：先計算出本村（或者本生產隊）的可分配土地總數，將其除以本村（或者本生產隊）的可分地人口（各地方式不同，有的按人口，有的按勞力，有的違反計劃生育政策的人口無權分地）得到每人可分得的土地數，然后再將耕地按慣例或是大部分人的意見分成等額小塊，每戶按可分得土地數，通過抓鬮或者大家同意的其他方式，分得實際的土地，然后再簽訂合同。只有本村或者本隊的農民才能在本村或者本隊分到土地，本村或者本隊也必須分給他們土地，不存在合同雙方選擇當事人的問題。土地承包合同的發包方一般是村經濟合作社：在鄉擁有集體土地時是鄉經濟合作社，在生產隊擁有土地所有權時，也是村經濟合作社。承包方是村社內的農戶，一般由“戶主”來簽訂合同，但合同上很少注明承包方實際上是家庭，而不是“戶主”個人。

下面我們對三個村的按人口分配的土地租賃合同約定的“租金”進行探討。

1.太師莊村的土地租金:按上年人均收入不超過5％收取，當年12月31日前交齊。

2.桑園村的土地租金(承包期1998年到2028年):有人有地的每人每年向集體交納土地租金及村提留、鎮統籌金；有地無人的土地租金及村提留、統籌金由土地使用人交納；有人無地的只交鎮統籌金。1998年到2010年，不交納承租費；2011年至2028年每人每年繳納租金一公斤小麥，按當年小麥價格折金額。每年12月31日前交齊。

3.前南臺村的約定租金(一畝口糧田，二人份額):玉米27公斤，按交租年的前一年市價折款，每年8月31日前交齊下年全部租金。

上述約定，似乎混亂之極，但這正是理解按人口分配的土地租賃(承包)合同的關鍵所在。

合同上村集體和村民分別是土地出租方和承租方，但它們還有以下兩層與合同上權利義務配置有關的關系:一，村社共同體法律上是土地的所有者，但村社共同體正是由社員們所組成，所謂集體所有歸根到底還是要由社員們享有土地的收益，所以，如果土地平均租給社員需要租金的話，那么得到租金以后，則要均分給社員，這就沒有了收取租金的理由。二，村民委員會是村民自治組織，為村民辦理公共事務和公益事業，村民有義務支付村民委員會的支出，因此農民們可以不交土地租金，卻交了村提留[3]。而所謂鄉統籌，就是鄉村兩地辦學、計劃生育、優撫、民兵訓練、修建道路“五項統籌”。這五項被稱為“民辦公助事業”，它們在目前尚被允許，大概是因為辦學、修路這二項，既可以在福利國家被視為國家的責任，也不妨由社會來辦理，其余三項，雖是國家職能，但若因國家財政負擔重，又有從民間募集習慣，則不妨仍用其舊。所以中央政府索性承認這五項是合法攤派。農民因之又需交納“鄉統籌”。這樣，所謂"租金"就等于村提留加鄉統籌。由于中央有農民負擔“不得超過上一年人均收入的5％”的規定，所以上引太師莊就以“5％”為約定租金。

而由于“增人不增地，減人不減地”辦法的實施，一定時期后出現了所謂“有人無地”或“有地無人”的情況，桑園村對這些情況做出了約定。約定“有人無地”的可以不交村提留，是對沒有分到地的人口的一種補償，然而卻沒有免除鄉統籌，大概是因為村無力去改變鄉的決定。桑園村似乎不完全知道租金就等于村提留加鄉統籌這么一回事，所以象征性約定了租金。

在前南臺村，收了27公斤小麥的租金之后，就不用再交村提留了，如果再收鄉統籌，則27公斤小麥的市價與另收鄉統籌之和，也不能超過上年人均收入的5％，否則就是亂收費。《農民承擔費用和勞務管理條例》第十二條第三款規定：“經營個體工商業和私營企業的，應在稅后按經營所在地規定的提取比例交納，但不包括在本條例第六條規定的限額比例之內。”因此那些不是從事農業生產因而沒有承包土地的村民，通常也要交納村提留和鄉統籌，而且數額還可能超過從事農業生產的農民，這就更表明，村提留、鄉統籌不是土地租金。這樣，我們發現：農民們承包本村按人口分配的土地并不需要支付作為得到土地使用權、收益權代價的承包金，他們根據合同所支付的是即便沒有這份合同他們也必須支付的“村提留”和“鄉統籌”。村提留和鄉統籌的根據不在于集體擁有土地所有權，而在于集體允諾為農民們辦理公共事務和公益事業，這些公共事務和公益事業中包括了在一個現代法律體系中被稱為“物業管理費”、“企業股金”的內容，也包括了一些應當由國庫支出的內容。

因此，按人口平均的土地的承包合同實質上是：用合同這種形式，將土地分給農民種植，并通過這個合同，要農民們交納農業稅、定購糧、村提留、鄉統籌、提供義務工，盡管所有這些義務都是有合同之外的原因使農民應當承擔的[4]。因此，按人口分配的土地承包合同本質上是村社共同體、農民、國家之間對村社共同事務、稅法義務的約定，而不是通常意義上的普通民事合同。

下表歸納了我們對于第二個問題的回答。

二、農村土地承包的司法和立法分析

上節討論了在社會生活中土地承包關系中的權利義務分配，這種分配關系是農民從樸素的權利義務觀念出發，在農民、村社、鄉鎮政府、中央政府的利益調整和重新分配中確定的，但是，就立法和司法這兩種制度化的法律而言，這種分配是否得到了承認呢？這就是本節分析的內容。

農村家庭聯產承包責任制并不是由法律專家設計出來的一個制度，在它的長期發展過程中考慮法律上因素的時候也比較少，因此這個制度涉及的權利義務分配狀況一直缺少法律視角的“重述”。另一方面，由于長期以來法學研究、司法實務研究的欠發達，對因這一制度產生的糾紛的處理，也缺少從現實出發的妥當思路、方法、規則——這是一個有待于“法律化”的“社會問題”、“政策問題”。近二十年來，我國法院的自主性和對法律作為一門專業技術的觀念有所加強，但令人遺憾的是，法院裁判似乎更多的是消極地面向制定法而不是面向現實以解決實際中存在的糾紛。司法是“社會問題”、“政策問題”變成“法律問題”的輸入口，當問題在法官面前出現時，如果法官只是從自己對法律的“先見”出發，而不是結合現實出發去分析和解決問題，則定會有削足適履的尷尬。

我們從下面這個案例出發，進行討論：案例1：1995年，C村延長土地承包期至三十年（1995年─2025年)，1997年，外村人甲擬在C村租賃土地種植良種水稻，C村五戶農民因從事非農業生產，無意種田，五戶村民遂與甲達成協議，五農戶將本戶責任田共三十畝轉租給甲，租期十年，由甲一次性給付五戶村民每畝地租金二千元，原農戶與村經濟合作的合同中村提留、鄉統籌仍由五農戶交納。C村經濟合作社得知此事后，以甲是外村人，且五農戶從轉讓合同中漁利，故不同意合同轉讓。C村經濟合作社以上述理由訴至法院，要求確認轉讓無效，并與五農戶終止合同。最高法院1986年4月11日《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的意見》中提出：“承包人將承包合同轉讓或轉包給第三者，必須經發包方同意，并不得擅自改變原承包合同的生產經營等內容，否則轉讓、轉包合同無效。”如果依照這一司法解釋，甲與五農戶的合同當然無效。1999年6月最高法院重新發布了《關于審理農村承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》，第十四條規定“承包方未經發包方同意，轉讓承包合同，轉包或者互換承包經營標的物的，人民法院應當認定該轉讓、轉包、互換行為無效。”第十五條規定，“承包方轉讓承包合同、轉包或者互換承包經營標的物時，違反《中華人民共和國土地管理法》關于‘農民集體所有的土地由本集體經濟組織以外的單位或者個人承包經營的，必須經村民會議三分之二以上成員或者三分之二以上村民代表同意，并報鄉（鎮）人民政府批準的規定的[5]，人民法院認定其轉讓、轉包、互換行為無效。”根據這一最新司法解釋，甲與五農戶之間的合同也應被宣告無效。

從現行法律及其解釋來說甲與五農戶之間的合同應被宣告無效，但是，我們必須從法律政策的角度追問：甲與五農戶之間的協議傷害了誰的利益？為什么要宣告協議無效？

這兩個司法解釋的根本問題是沒有區分按人口分配的土地承包合同與其他承包合同[6]。從合同法原理來看，合同的轉讓應以雙方的同意為要件，但是，按人口分配土地的承包合同，并不是一個村集體將土地的使用權通過收取承包金這種方式出讓給村民的合同，它不是根源于村社與某一農戶之間自由協商之后的合意，而是根源于四五十年來歷史變遷中農戶對村社土地擁有的原初性權利，不應用經典合同法理論來解釋土地承包合同。并且，目前按人口平均分配的土地，人均常只有六、七分地，少則只有四、五分地，這種規模沒有效率。而由國家強制推行的集體化道路已被證明只是阻礙了經濟增長，所以只能寄望于市場經濟“看不見的手”的作用。制度經濟學認為，財產法的第一原則是“建立法律以使私人協議失敗造成的損失最小”；第二原則是“建立法律以消除私人協議的障礙”[7]，如果一個法律是有效率的，那么它在解決糾紛上不過是最多能夠達到與當事各方合作解決糾紛時一樣的效率。因此，在我們所討論的這個問題上，如何消除農民們自愿談判時的各種障礙，減少制度創新中的成本，就是我們在處理糾紛時的立足點。一個農民在對小面積土地進行耕種時，如果經過成本─收益分析后，收益很小甚至成本大于收益，他就會考慮將土地的承包權轉讓出去,如果土地的承包權不允許轉讓，他可能就干脆將土地拋荒。那些通過交易將土地的使用權轉讓出去的農民可能不是被“剝奪”了土地，而是從土地中“解放”出去。

那么，五農戶從承包權轉讓中得利六萬元是否導致轉讓無效？這一交易之所以能夠達成，是因為雙方都從承包權轉讓中得益:對五農戶而言，承包權對他們的收益低于六萬元，而對甲而言，承包權的效用超過六萬元，這個交易對任何人都沒有壞處。因此，以五農戶從合同轉讓中漁利而宣告合同無效，是一個沒有任何效率的決定。保證交易自由和交易安全是法院在處理這類糾紛時應權衡的基本原則，至于社會在人的理性的自由選擇下會如何發展，卻不是人們可以預先設計，更非法院所能左右。因此，筆者以為，案例1中，應確認合同的轉讓不違反基本法律，宣告有效。

再來看下面二個案例：

案例2：元某1980年與A村一女公民結婚，戶口因此遷入A村，A村當時分給元某責任田若干，1990年元某與妻子離婚，1995年土地承包合同到期，該村認為元某系因與本村社員結婚而遷入本村，現業已離婚，應當將戶口遷出，故在調整土地時不分給元某責任田，元某遂以A村經濟合作社為被告訴至法院[8]。

案例3:1998年初，甲與B村一男公民結婚并將戶口遷入B村，B村從1997年起實行“增人不增地，減人不減地”政策，所有責任田都已分到各戶，各戶人口若再有增減，對責任田都不再進行變更，這樣甲無責任田可種，甲遂以B村經濟合作社為被告訴至法院，要求B村分給責任田[9]。

這兩個案例涉訟的是土地承包權與戶口的關系，深層次則涉及的還是土地承包的法律性質問題。案例2中，元某當初無論因何原因遷入A村，當初既已分給責任田，就表明他不僅在本村擁有政治上選舉權之類公法上的權利，亦已獲得經濟上的共同體成員資格，這樣，他就對本村社所有之財產具有理論上人人均等的權力，任何人的財產，非經法定程序及法定理由不被剝奪，這樣，如果再次分配責任田時，不分給他份額，就是侵犯他的財產權。既有權利遭受侵犯，法律就應當給予救濟。所以，其主張應得到支持。

案例3中，我們不能認為，在B村有農業戶口，就意味B村社必須分給她土地。我們只能認為，B村村社共同體有權在不違反法律強制性規定時自由決定其土地承包權分配方法，因此，村社共同體有權決定今后在分配土地承包權上“增人不增田，減人不減田”，那么，此后，如果甲遷入B村而沒有分得按人口分配的土地承包經營權，不能認為他有何權利遭受侵害,既無權利受侵犯,就無法律救濟可言。因此，其主張不應得到支持。

案例2中，應當確認村社共同成員的身份是一種具有財產性質的權利，依此身份獲得對村社共同體的財產——當然包括土地，具有與其他村社共同體成員相同的權利。案例3中，應當把戶口和分配責任田的權利分離開來。戶口歸根到底是一種行政管理手段，它是計劃體制下為了管理和分配計劃資源，對人口流動所做一種限制。作為行政管理的“戶口”與分得責任田的資格之間并無必然的關聯。

司法直接面對糾紛。如果連司法都無法從社會生活中理解農村土地承包合同的實質，立法更是畫虎類犬。目前對農村土地承包尚無中央立法，下面僅對地方立法做一些原則性的初步分析。分析的范本是《北京市聯產承包合同條例》（1989年）、《廣東省農村社區合作經濟承包合同管理條例》（1992年）、《河南省農業承包合同管理條例》（1993年）、《四川省農業承包合同管理條例》（1994年）、《安徽省農業承包合同糾紛仲裁辦法》（1995年）、《云南省承包合同條例》（1996年）。

上述六法規無一對按人口分配的土地承包權和非按人口分配的土地承包權進行區別對待，沒有體現土地承包合同與其他民事合同的根本區別，因而從合同法的基本制度出發，以合同法的框架來構建法律關系，對承包權的轉讓上仍以發包方的同意為要件，承包方在轉讓土地承包權上很難免于發包方恣意的侵犯，不利于交易自由。上述法規大都沒有對承包方對土地不受合同之外任何人的侵犯的權利作出規定，不利于保護承包權物權性質的一些權利。對最應詳細規定的村社共同體的土地發包程序規定不夠，不利保護農民的社員性權利。

由于立法技術的欠缺和制度變遷過程中良好立法的困難，我國立法出現了立法權的多元化局面，經常在一個基本法之下，有著無數的行政法規、部門規章、地方法規、地方規章、司法解釋，通過這種方式使法律規定趨于嚴密周詳。這從制止擅斷來說，也許是一件好事，但是由于立法技術不一、利益多元和對立法審查的無力，也造成了許多消極后果：首先，導致了法律體系完整性的破壞，一些基本權利受到限制，一些基本制度受到破壞；其次，由于“這種細則化不是著眼于完備適用要件，而是著眼于否定適用裁量，那么就可能導致法律僵化”[10]，法律無法適應日新月異的發展和錯綜復雜的社會現實，無法適應現代商品經濟的需要。

可以想見，農村土地權利還會因農村經濟的發展、農民在法律制度下的博弈中向前進步，立法不應成為社會發展的阻礙。制度變遷過程之中的立法應當是開放性的，應當允許法律規則通過習慣、地方慣例、當事各方在誠實信用原則前提下的協議加以發展；立法應當更傾向于程序性，通過完善適用要件、完備程序來制止擅斷、保證理性選擇、發現和反思規則，而不是相反。

三、結語：土地權利、法律秩序和社會變遷

家庭聯產承包責任制的推行，極大地解放了生產力，使農村經濟相比于人民公社時代有了巨大的變化。但是，時至今日，也出現了諸多問題：人口與土地的矛盾、土地平均分配與規模效益之間的矛盾、保障農民基本生活和限制農民發展之間的矛盾，而且處于弱者地位的農民面對鄉鎮政府、面對村社中的惡勢力也顯得愈發虛弱。如何解決這些問題，則是一個政治學、社會學和經濟學的課題。正如在篇首所說的，本文是一個法學視角的分析，從權利和權利應符合正義和效率的角度出發進行分析，注重法律制度和法律調整本身具有的獨特性。

本文對于農村土地問題的解決和家庭聯產承包責任制的法律化有以下三點認識：

第一，家庭聯產承包責任制的法律化的根本出路不在于“完善承包”而在于全面地明確農民對于土地的權利，并且，在確定農民權利時應當盡量避免使用“集體所有”、“國家所有”或是“私人所有”這樣的政治經濟學和容易被意識形態化的術語，應當盡量使用“占有”、“使用”、“收益”、“處分”這樣在民法中更為明確的術語。在這個基礎上，對按人口分配的土地、不按人口分配的土地、拋荒土地采取不同的方式，分別明確產權，允許自由交易。農村經濟的發展相對緩慢與農村土地權利未進一步明晰化有關，因為不明晰所以缺少激勵，因為不明晰，所以不能通過便利的自愿交易去優化資源。農村生產生活中一些缺少正義的現象也與這些因素有關，因為缺乏法律的明確的指引，所以人們只能依靠自己的權力、武力去爭奪、談判。只有法律規則將權利義務明確地分配給每個人，人們才能夠根據這些對自己和他人的行為做大致準確的預期，才能夠在這樣的制度的保護和制約下去自愿、平等地交易，通過交易，不僅互通有無、物盡其用，而且使公司、銀行等生產、金融組織能夠產生出來，人們由此去建設更加美好的生活。

第二，立法、司法要“眼睛向下”，從農村社會生活中發現規則并創造性重述規則，而不是從法學概念出發，削足適履。

本文一直強調，我們的目標不是給予農民什么新的權利——一個漸近性改革中的立法者不能平白無故地給出一份權利，而是將他們目前享有的權利用法律視角分析出來，這就是“發現規則”的過程。發現規則之后，應當從促進交易、保證交易安全的目的出發，進行整理，這就是“創造性重述的過程”。

從法律解釋學的角度來說，權利研究的起點是國家法的確認。但是，如果一個法律體制不是專橫到只有靠壓制才能使人服從、暴虐到只有用暴力才能維持，國家法就只能確認那些業已存在的權利和那些已通過購買、交換而變更了的權利。改良和暴力革命在法律理念上的根本區別在于：暴力革命可以剝奪權利，而改良只能通過交換配置權利。1952年農民分到了土地，他們對土地的權利在沒有使用強奪之前，是不會消失的，它體現在人們的觀念、行動之中，以及這種觀念、行動的載體——合約、村規民約之中，它成為制定修改法律、通過司法程序解決糾紛前的“法律”。50年代中期開始的公社化道路中，農民們自始至終都被“宣布”為自愿地加入公社，那么，即使他們并不那么“自愿”，這場運動至少也不是一場對權利的剝奪。80年代開始的家庭聯產承包責任制更不是一場對權利的剝奪，無論改革以何為名，它終歸是對權利的購買、交換。1988年《土地管理法》第八條規定:“集體所有的土地依照法律屬于村農民集體所有……”[11]，它雖含糊，但沒有否認、剝奪權利。我們在分析按人口分配的土地的租金時，注意到這種權利在國家法制約下、由農民們簽訂的合同中得到了體現。在土地的發包、承租糾紛中，我們分析了如何對這種權利所遭受的侵害提供救濟。1952年的既得權利，應當得到基本肯定。

通過分析我們發現，圍繞土地已經存在著農民對土地的使用權、收益權，應當進一步承認農民對土地的轉讓權；承包合同約定的村提留、鄉統籌應以村、鄉為農民提供公共服務為前提而非以土地所有權為合法依據，并應逐步、分別向物業管理費、向集體企業股金、向地方稅收等方向合法化。

這就是一個發現規則并加以創造性重述的過程。

第三，改革要通過程序化方式漸進地施行。

關于土地集體所有制的法律變革，基本上有四種主張：一，取消集體所有制，實行農村土地國有化；二，取消集體土地私有制，實行農村土地私有化，三，部分取消集體所有制，實行農村土地的國家所有、集體所有、私人所有三者并存（另外也有人主張實行集體所有和農民私人所有兩者并存）；四，保留集體所有制，實行土地使用權制度的改革[12]。這些改革建議基本都是希望通過構建一個理想的產權結構，然后通過立法和行政的力量推行，相對于這種改革道路，筆者更提倡一種漸進的、程序性的改革，一個被稱為“漸進式”的改革，從法律家的觀點來看，它至少有兩個特征：一，國家不能沒有補償地剝奪權利，平白無故地給予權利；二，它盡可能使人們能夠、讓人們愿意去互相交換權利（資源）[13]。而所謂程序性改革，就是通過程序的設計，使人們可能通過開放的程序，在自己的利益驅動下，去實現法律所設定的目標。從這個思路出發，筆者強調從程序性的改革著手漸進地對家庭聯產承包責任制進行法律整合。可以從兩點著手：

一，由國家土地管理部門頒發土地權利證書來取代按人口分配的土地承包（租賃）合同，土地權利證書可以名為“農地使用權證”，農地使用期限由法律規定而不是合同約定，農民不再按合同支付“租金”，將現有合同上的“三提五統”義務剝離出來，暫維現狀，適當時機進行改革。用地權證書來取代“合同”，表面上看，僅僅是一個非常微小的變化，但引申出來的變革卻是深遠的，由國家土地部門直接向農民頒發地權證書，實際上肯定了農民對于土地的法定權力將“承包”這種生產方式的變革落實為土地權利的確認。在這個基礎上，農民能免于村社勢力在土地上剝奪，而地權交易也能夠開展起來。

二，允許較自由轉讓土地，通過這種方式實行農村土地資源的合理配置。可以有三種設想，一是農地使用權證不得轉移過戶，但是允許農民在法律規定的年限內將土地使用權入股、出租；二是允許農地使用權證轉移過戶，但是限制最高占有土地數量；三是允許農地使用權完全自由地轉移過戶。這三種設想需要進一步調查研究，審時度勢、采取切實可行的方法，但在目前，至少就應當允許農民在不轉移土地的最終使用權前提下，將土地使用權出租、入股，也就是所謂的“轉包”。從筆者的觀點來看，就一個完善的市場經濟來說，允許農地使用權自由轉移是最終的趨勢。

國家權力似乎總是希望為人民做許多事來改善人民的生活，但建立一個產權明晰、交易費用最小的法律制度是這些工作里最重要的一項，而這似乎才剛剛起步。目前法律專家所能貢獻于農民和土地以及這個變動時代的，最重要的大概是：通過對目前的權利義務狀態做出明確的法律視角的“重述”以發現規則，然后通過對規則創造性的解釋和對程序制度的設計，來消除當事方通過合作去交換資源、創造財富中的障礙。（作者單位：最高人民法院）

[1]據中國革命博物館館藏文件(GB54563號)，當時這些農民是這樣寫的:“我們分田到戶，每戶戶主簽名蓋章。如以后能干，每戶保證完成每戶全年上交公糧，不在(再)向國家伸手要錢要糧。如不成，我們干部作(坐)牢殺頭也干(甘)心。大家社員保證把我們的小孩養活到18歲。”

[2]中共永嘉縣黨史研究室、永嘉農業局、永嘉縣檔案館合編：《中國農村改革的源頭——浙江省永嘉縣包產到戶問題研究》，當代中國出版社1994年版。

[3]《農民承擔費用和勞務管理條例》第七條規定：“村提留包括公積金、公益金和管理費：（一）公積金，用于農田水利建設、植樹造林、購置生產性固定資產和舉辦集體企業。（二）公益金，用于五保戶供養、特別困難戶補助、合作醫療保健及其他福利事業。（三）管理費，用于村干部報酬和管理開支。”

[4]村提留、鄉統籌和村民自治：公共權力可以分為國家的權力和其他基本基于自愿而產生的共同體的公共權力，村社共同體的公共權力就是后者。前者應當由一個具有憲政意義的憲法去規定、憲政學說去解釋，后者卻根源于市民社會自生自發的實踐。村社共同體的公共權力是人們管理自己事務的自由和權力的自然延伸。在村提留和鄉統籌所用于的事項中，那些屬于國家職能范圍內的事情，應當逐步地由國家承擔起責任來。人們把納稅視為對國家的義務，而國家則以行使其公共職能為對公民的義務。農民們既納稅也交糧，國家應當也向他們提供與城市居民一樣的公共產品。而那些屬于村社共同體內部的事情，國家似也不必過多地關心。只是由于我國地域遼闊、發展不平衡，國家無財力為農村提供與城市相當的公共產品，而社區建設、物業管理、糾紛的初步解決，以及濟貧養老等事務則即使小至一個村莊，也有客觀的需要，村提留的合理性正在于此。而如果村民們短于民主管理自己事務的能力，任由主事之人恣意擅斷，則村提留又有成為對村民超經濟剝削的可能，對“農民負擔”限額做立法限制的理由也正在于此。

從這個角度來說，“鄉統籌”的收取，是因為市民社會過于不發達，只好暫時由政治國家暫時行使應由市民社會自己去做的事業，它應當在市民社會發達之后取消；而村提留的收取，應當逐步向物業管理、社區服務等收費方向發展。托克維爾在論及美國鄉鎮自治時說：“在沒有鄉鎮組織的條件下，一個國家雖然可以建立一個自由式的政府，但他沒有自由的精神。片刻的激情、暫時的利益或偶然的機會可以創造出獨立的外表，但潛伏于社會機體內部的專制遲早會重新冒出于表面。……你不讓鄉鎮強大和獨立，你從那里只會得到順民，而決不會得到公民。”（托克維爾：《論美國的民主》，商務印書館，1988年版，67頁、74頁）。

[5]1998年8月29日修定的《中華人民共和國土地管理法》第十五條第二款。筆者對這一規定得當與否，仍存異議。筆者以為，它至少在三個方面是不妥的，一它以法律強制規定的方式，侵犯了農民自己管理自己事務的權利，因為根據這一規定，只有三分之二的絕大多數而不是二分之一的多數才能決定土地的向外發包，更否定了村民可以通過村規民約明確約定承包田可以自由轉讓，而要求鄉（鎮）府對外轉讓、轉包等的批準，法理依據并不充足；二，它無謂地增加了交易成本，使農民們通過自愿交易來改變生產方式、增加財富的努力變得更加困難；三，它使得農村社區的封閉性得到強化，阻礙整個社會的資源流動。

[6]《關于審理農業承包合同糾紛案件若干問題的規定（試行）》中混亂地對專業承包、招標承包（第八條、第十三條）和荒山、荒溝、荒丘、荒灘的農業承包（第十一條）作出了一些初步的區分，但總體上而言，這個司法解釋還是沒有將按人口分配的土地承包與不按人口分配的承包從根本上區分開來，這就從根本上決定了它對土地承包這一現實問題的法律化是極為有限的。

[7]經濟學家把第一個原則稱為“規范的霍布斯定理”，第二個原則稱為“規范的科斯定理”。《法和經濟學》，羅伯特·考特等著，張軍譯，上海人民出版社上海三聯書店1994年版，第135頁下。

[8]《人民法院報》1998年4月23日第二版“男到女方落戶應分責任田”。

[9]這是筆者在密云縣法院太師屯法庭鍛煉時接觸到的一個案件。

[10]季衛東:“法律程序的意義──對中國法制建設的另一種思考”，載《中國社會科學》1993年第一期。

[11]1998年8月土地管理法的修改對原法第八條進行了文字上的修改，變為第十條。

[12]相關介紹及評價，請見王衛國：《中國土地權利研究》，中國政法大學出版社1997年版，第97～113頁；并請參沈延生：“村政的興衰與重建”，載《戰略與管理》1998年第六期。

[13]人們常說，市場經濟是最有效地配置“資源”的一種機制，從法學觀點來看，所謂“資源”。就是一些權利——如所有權、使用權、收益權、監督權、債權等等；經濟學家稱之為“產權”的東西，在法律家的分析術語中，就是由法律對權利的界定以及對侵犯權利的救濟所共同組成的體系。