破產之變

暮春4月，對于正在重建中的破產法，曾是一個充滿希望的季節。一段時間以來，坊間盛傳在4月下旬的全國人大常委會上，新破產法將亮相并接受審議。然而，4月倏忽即逝，記者卻從全國人大財經委法制辦獲悉，已修改了八年之久、原本有望在此次常委會上接受審議的新破產法，被再次擱置。

全國人大財經委法制辦主任朱少平告訴記者，他們希望新破產法能夠在今年內出臺。按常規，新法必須至少經過人大常委會三次討論，才有可能出臺。而全國人大常委會只在雙月的月末才舉行例會，這就意味著，如果在6月和8月的常委會上，新破產法仍不能接受審議，則年內出臺無望。

新法擱淺

在“時機不成熟”幾個字的背后，實際上隱藏的是兩大問題：一是按市場法則操作破產會不會對相當范圍內經營狀況不佳的國有企業產生沖擊？二是一旦國企出現大規模破產會不會因社會保障方面尚存在的不足引發社會不穩定因素？

《財經》在采訪中獲悉，新破產法再度受困，與前不久一些地方發生的國企職工社會保障糾紛有關。

現行的破產法是1986年修訂通過、1988年11月1日正式生效的。由于其計劃經濟色彩濃重，1994年，全國人大常委會意識到了破產法修改的必要性，成立了一個破產法調研小組，專司修法事宜。

從那時算起，修法已歷時八年。中國政法大學經濟法系主任王衛國教授是新破產法制定者之一，作為法律專家，他對于傾注了八年心血的新破產法草案滿是自豪：“這部草案，無論是法學思想、內部構架，還是其可操作性，在國際上都備受好評。甚至其語言也很優美。”但他卻對新破產法年內出臺并不抱有希望：“就算是上了人大常委會討論，就能通過嗎？”

現實的障礙依舊來自極具官方色彩的表述——“時機不成熟”。中國政法大學教授、破產法與企業重組研究中心主任李曙光博士，也是新破產法制定的參與者之一。據他說，破產法修改從啟動到現在，“方案至少已出了八稿。”而在“時機不成熟”這幾個字的背后，隱藏的實際是兩大問題：一是按市場法則操作破產會不會對相當范圍內經營狀況不佳的國有企業產生沖擊？二是一旦國企出現大規模破產，會不會因社會保障方面尚存在的不足引發社會不穩定因素？

兩大難題直接困擾了新破產法的制定，同時也使得現行破產法穿著“試行”的外衣，走過了14年的曲折長路。

據知情人透露，今年春節后在北京順義進行的最新一稿討論中，這兩大問題依舊引發了比較激烈的爭執。其中焦點在于，新法對各種所有制企業一視同仁是否合適；對國企特殊性的考慮應在新法主框架中體現，還是通過另行規定的方式解決；對哪些國有企業可以實行特殊規定等等。

據知情人士透露，目前占上風的意見是，“在公司法生效前設立的國有企業實施破產的特殊事宜，授權國務院另行規定”。

“破不動”難題

據亞洲開發銀行的一份報告統計，截至1994年，中國企業法人破產率每年平均數為萬分之一，而一些發達國家，這一數字為1％左右

現行破產法是促進國有企業改革的產物。世界銀行國企問題專家張春霖博士回憶這部破產法出臺的情形時說，1986年前后，國有企業剛剛實行“撥改貸”和放權讓利搞承包制，既然給了“權”，相應的就要承擔“責”，于是便有了針對國有企業的破產法。

正因為此，“破產”概念在中國重新出現，成為中國經濟體制改革過程中一件值得記憶的事情。原沈陽市經貿委副主任韓耀先主持了沈陽防爆器材廠的破產，這是中國第一家國有企業破產案。1988年，韓耀先的37件有關起草《企業破產法》的文件和手稿，被中國革命博物館收藏。

然而在現實中，破產舉步維艱。最高人民法院對各級法院受理與審結的破產案件的統計數據顯示，1989年，全國各級法院受理的破產案件只有98件，到1990年，更是下降到了32件。一直到1993年，全國法院受理破產案件總數不過千余件。相對于那些經營問題嚴重的國有企業，這一數字小得可憐。據亞洲開發銀行的一份報告統計，截至1994年，中國企業法人破產率每年平均數為萬分之一，而一些發達國家，這一數字為1％左右。

在張春霖的印象里，相當一段時間里，一些省長、市長談到破產問題，都可以用“談破色變”來形容。

59號文——推動破產的權宜之計

阻礙企業破產的現實問題有兩個，其一是人不能安置，其二是企業的壞賬無法解決

1993年，隨著國有企業改革的深入，有人向時任國務院副總理的朱基寫信反映破產法在實踐中實施不了且嚴重滯后的問題。朱基在信上簽了自己的意見，批給國家經貿委，要求就此進行調研。隨后，由國家經貿委牽頭，聯合中國工業經濟協會、財政部、勞動部等部門，成立了一個調研小組。

調研小組發現，阻礙企業破產的現實問題有兩個。其一是人不能安置。當時中國失業、醫療、養老、住房等一系列社會保障制度都沒有建立健全，比如中國老工業基地遼寧，1993年全省失業基金只有2.5億元，僅能維持全省一年的失業救濟，一旦有較大量的企業破產，這筆錢根本無法承擔職工的失業保險費用。

另一個問題則是企業的壞賬無法解決。根據1994年國有資產管理局對2萬多國有企業清產核資的數據，國有企業資產負債率達79％，許多企業資不抵債，達到破產界線。而這些企業的主要債權人都是國家銀行，企業一旦破產，銀行的貸款將遭受重大損失，大量債務難以回收。

與此同時，“破產是正常市場行為”的觀念亦沒有得到普及，以傳統國有企業為主的債務人如果申請“破產”，將面對社會、職工等各方面的壓力；而地方政府同樣不愿面對職工失業的壓力；在商業銀行體制本身存在問題的情況下，以工農中建為主的幾大銀行寧肯把企業的呆賬虛記為盈利，也不愿將其變成死賬或折價變現。

在這些現實問題的背后，隱含的是計劃經濟時代國有企業長期實施的低工資、高福利政策的弊端。鑒于國企改革不能停止，而社會保障體系短期內又無法健全，為推動破產，1994年10月25日，國務院下發了后來備受爭議的59號文件，即《國務院關于在若干城市試行國有企業破產有關問題的通知》。

59號文件主要提出了兩個措施，其一，破產企業資產拍賣后，拿到的錢首先安置職工，如有剩余，再考慮債權人利益；其二，明確可以從銀行呆賬準備金里提取一部分沖銷壞賬。與此同時，國家還擬定在18個城市按這兩個措施進行破產試點。人們給這種破產方式嬥了一個專門的名字：政策性破產。

新思路下的修法

甚至早于59號文頒布七個月，即1994年3月，人大財經委專門成立破產法起草組，幾乎是基于另一種思路和理念——按照市場經濟規則修訂破產法——的工作正式開始

顯而易見，59號文是對試行破產法的補充。盡管它在實際上確能起到推動破產的效果，但這種帶有強烈功利性目的的“修法”顯然是一種短期行為。市場規則被迫讓位于中國國情，債權人利益成了犧牲品。

當然，這不僅僅是59號文引發的后果。事實上，還是在1993年由國家經貿委牽頭的那次調研中，調研組就發現了破產法試行五年中存在的局限與缺陷。

首先是破產法適用范圍過窄，只適用于全民所有制企業。破產法最初制定時，私有經濟成分還不夠大，而隨著市場經濟的進一步發展，其它所有制形式的企業在經濟生活中的地位越來越重要，它們同樣需要破產制度來規范其經營行為。

1991年，全國人大常委會在民事訴訟法中，專辟第十九章為“企業法人破產還債程序”，用于解決非全民所有制企業的破產問題。但由于條文過于簡單，甚至沒有限制個別清償，企業對某單個債權人的債務清償不被視為違法。

王衛國教授解釋說，這也就意味著在實際操作中，由于企業可以事先通過個別清償的手段轉移資產，一旦有債權人向法院申請企業破產，企業資產往往已逃得差不多了，債權人的利益很難得到保證。更多的人也就寧可采用私下協商解決債務問題的方式。“這便是現實中欠債者是老子，要賬者是孫子的原因。”

除了適用范圍的問題，試行破產法的條文過于簡單、和市場經濟體制下新頒布的法律法規互不配套、對債權人債務人的利益保護重視不夠、政府行政參與破產的色彩過濃等等問題，越來越隨著市場環境的變化凸現出來。

“任何法律條文都是一種游戲規則，游戲進行到不同的程度，就應該有不同的規則。”李曙光說。

于是，甚至早于59號文頒布七個月，即1994年3月，人大財經委專門成立破產法起草組，基于幾乎是另一種思路和理念——按照市場經濟規則修訂破產法——的工作正式開始。從此以后，圍繞這部破產法，兩種思路、兩種邏輯下的兩種行為各行其是，相互纏繞，使得關于破產的制度變遷顯得格外復雜。

新法起草組先是委托遼寧、四川人大財經委員會根據當地情況分別起草了一份草稿，再結合這兩份草稿及試行破產法和民事訴訟法中的相關內容，經廣泛征求意見并經八屆全國人大財經委員會全體會議審議通過，產生了新破產法草案。時為1995年9月12日。

“企業政策性關閉條例”

在59號文和10號文的指導下，政府在破產操作中占據了主導地位，市場規則和債權人基本無法介入，弱小債權人的利益更是幾乎被忽略不計。這套破產規則干脆被人們戲稱為“企業政策性關閉條例”

新破產法草案產生的同時，全國人大財經委便將其草案提交全國人大常委會安排審議。

據一位參與制定者透露，由于有高層領導擔心該法可能對國有企業造成的大范圍沖擊，以及它與社會保障制度的關系問題未能解決，草案未被安排初審。出師不利的草案在此首次遭遇此后屢屢成為障礙的兩大難題——國企問題和社保問題。

一年后，經過“多方考慮了中國國情”的修改，草案再次提交。但它依舊無法將中國國情與破產法市場原則相協調，再次被打回。從此直到1999年，破產法起草工作進入了長達三年的停滯期，幾乎原地踏步，毫無建樹。

在現實中，新破產法遲遲不能進入審議程序，必然意味著另一種邏輯指導下的行為占據上風。決策層對國企問題和職工安置問題的關注，不但成為新法制定屢屢碰壁的關鍵，更在實際破產過程中演化為市場規則對國情的屈服。在“經濟的發展決不能以犧牲穩定為代價”的思路下，政策性破產由此基本完全控制住國有企業的破產操作，并成為新法停滯期間的破產主導方向。

1997年，《國務院關于在若干城市試行國有企業兼并破產和職工再就業有關問題的補充通知》（簡稱10號文）出臺，政策性破產試點城市擴大到110個城市，破產企業清算資產優先用于職工安置被再次明確。

1994年59號文和1997年10號文的出臺，使國有企業的破產操作完全掌握在政府手中。每年，政府都要根據事先安排好的呆債沖銷額度，確定企業破產的數量及名單。只有經過政府部門批準的企業才能到法院提出破產申請。而法院僅僅宣布成立清算組的決定，清算組通常由政府各機構和人民銀行的代表組成。

由于破產名額及程序都被控制，政府操作始終占據了主導地位，市場規則和債權人基本無法介入。破產很輕易地走向事先確定的目標——通常首要目標是解決職工安置問題，再考慮債權人清償問題。沒有考慮好職工安置問題的企業一律不能破產。

這一程序中，破產在現實中離保護債權人利益這一目標越來越遠，而弱小債權人的利益更是幾乎被忽略不計。因此這套破產規則干脆被人們戲稱為“企業政策性關閉條例”。王衛國教授對此的評價是：“法已經不要了。”

當破產成為誘惑

將良性資產剝離另立爐灶，把爛攤子破產，以擺脫銀行和其它債權人的債務——有人甚至總結出了“撿蘋果”理論：好蘋果留著，爛蘋果扔出去

政策性破產在現實中給市場帶來的最大負作用在于，在缺少市場力量及債權人力量的監督下，破產往往成為債務人逃債的手段。

為制定新法，李曙光曾在全國各地進行調研。他記憶深刻的有這么一件事：在撫順，有一位老大爺給撫順玻璃廠撿了十幾年的瓶子，廠里欠了他10多萬元錢。老大爺找廠長要錢，廠長說，我們是國有企業，能不還你錢嗎？后來由于資不抵債，撫順玻璃廠準備破產，清產核資時，發現欠了銀行1000多萬元。按照清償率，老大爺的十幾萬元錢，能拿回幾塊錢就不錯了。

李曙光說，按現行破產制度，像老大爺這樣的債權人在清算過程中，幾乎沒有發言權，同時其債權人利益也幾乎得不到保障。

不僅是這樣的小債權人的利益得不到保護，實際上，由于政策性破產制度本身根本無法取代專門的破產法律制度，借破產之機，打著安置職工的“金字招牌”逃避所有債務的現象一度在各地蔓延。

世行甚至認為，“對國有企業的經理和所有者代表來說，破產已不是威脅，而是一種誘惑。破產在很大程度上已失去了推動好的公司治理與管理及企業重組的作用。”

福建曾有一家塑料廠，對外聲稱企業已經破產。可債權人到當地一看，廠區、工人、管理者、產品都沒變，變的只是把廠牌子從塑料廠改為塑料一廠。債權人找到法院問，法院的回答是財產已經全部清算完了。

李曙光說，破產法出臺至今，我國企業破產案件累計達3萬件以上，其中出現問題最多的便是破產欺詐。通過將良性資產剝離另立爐灶，把爛攤子破產，以擺脫銀行和其他債權人的債務。有人甚至總結出了“撿蘋果”理論——好蘋果留著，爛蘋果扔出去；還有的地方總結經驗時，將之稱為“大船擱淺，小船逃生”。

市場規則遭遇中國國情

1997年到1998年，虧損的國有工業企業的職工大約占全部國有工業企業總就業人數的40％，而整個國有企業系統提供了大約40％的城鎮就業。如果這些虧損國企中有半數因無力償債而破產，短期內就會有2000多萬人加入城市下崗和失業大軍

政策性破產力度的加強，以及破產逃債現象在制度上的難以扼制，使得修法過程中，強調市場規則的專家與強調中國國情的政府官員之間的矛盾進一步激化。據一位修法參與者說，每一次修法的討論，都伴隨著激烈的爭執。而新法的制定也受此影響，在制定過程中搖擺。正因為此，重新憶起1996年時的草案，李曙光不無感慨地說：“那時我們差點又搞出了一個國有企業破產法。”

1998年，在新破產法制定處于停滯期，而中國企業破產又面臨諸多問題的背景下，世界銀行也成立了一個專家組對企業破產進行專題研究，并于2001年形成了《中國國有企業的破產研究》的報告。該報告直言了新破產法制定遲遲無法完成的矛盾所在：“黨和政府看來更關心的是如果采用統一的新法，可能會無法控制國企破產造成的社會問題。而法律專家們又不愿放棄統一破產法的想法，也不愿加入一章對國企給予特別對待。”

這段話背后的意思表明，新破產法制定遭遇到的障礙，實際上是對在這套法律體系中需不需要過多承載政策性功能的爭執。

根據世行對1995～1998年間長沙、婁底、沈陽和蕪湖四個城市破產情況所做的調查，在有職工權益償付數據可查的企業中，償付數額達到企業資產價值的73％，約為負債總額的一半（但不包括在負債內）。與此同時，對其他權利的償付卻很少。在長沙，只有近一半的破產企業償付了對職工負債之外的債務，而償還額只有負債額的9％。

同時，世行報告還顯示，政府的難題在于，1997年到1998年，虧損的國有工業企業的職工大約占全部國有工業企業總就業人數的40％，而整個國有企業系統提供了大約40％的城鎮就業。如果這些虧損國企中有半數因無力償債而破產，短期內就會有2000多萬人加入城市下崗和失業大軍。

但專家愿意用另一種視角來解讀這些難題。李曙光并不贊同新法會對國企破產造成沖擊。他認為，許多本應破產的國企經過這么多年的停產半停產，很多負擔已經逐漸消化掉了。據來自遼寧省的一份數據顯示，在過去的15年里，沈陽市總共破產了125家企業，而2001年待破產企業則有162家。李曙光認為，這表明該破產的企業還沒有破完，任務很艱巨；但從另外一個角度看，這162家企業很早就處于停產和半停產狀態，職工就業問題等包袱實際上已經消化了很多，所以這些國企破產并不會對社會產生太多的壓力。

換句話說，失業原本就已存在，并不因為企業是否破產而有所不同。可是，在這種現狀下，政府為什么不愿意將隱性失業公開化呢？

中國工運學院副教授楊冬梅曾經專門就此問題做過長時間的研究，她認為，企業破產之所以對政府而言，成為是否形成社會壓力分水嶺，更深層的原因在于，企業破產無法再隱瞞應解決職工“超額貢獻”這一產權問題上的難點。

長期以來，我國國有企業實行的是低工資、高福利的分配制度，因而職工所享受的勞動保險和企業福利，其中包含了職工的“超額貢獻”，國有企業資產中的一部分同樣也是在國家對職工負債的基礎上建立的。在企業正常運營的情況下，“超額貢獻”部分通過企業給予一定的彌補，而企業一旦破產，就必然出現如何對職工進行補償的問題。

楊冬梅認為，從這個意義上看，破產資產優先進行職工安置，顯然是以犧牲債權人利益為代價，償還政府歷史欠債的做法。在中國經濟改革的全局中，“超額貢獻”如何補償實際是計劃經濟遺留問題，其根本解決應在國有企業產權制度改革中進行，破產法本身不應該也不可能解決這一問題。

新的突破

重新開始修訂的破產法取得了諸多突破：一方面，在國企問題和社會保障問題上，努力劃清破產法與政策功能的界線；另一方面，著力為企業破產制定一套縝密的司法程序

2000年，亞洲金融危機過去后，基于對長期以來被忽視的金融安全問題的關注，停滯長達三年的破產法新法制定工作重新啟動。

無論是政府高層，還是經濟學家都發現，亞洲金融危機對中國的警示之一在于，由于大量虧損企業不能破產，實際已經成為呆死賬的巨額貸款在銀行資產表上并不能得到體現。與此同時，伴以破產操作依舊大量犧牲債權人利益、更多是國有商業銀行的利益，中國金融體系主要支柱的國有商業銀行在未來將無法面對市場沖擊，金融危機也就會一觸即發。出于這種擔心，在破產法起草操作中，如何利用市場規則規范破產，保護債權人利益最大化，以緩解國有商業銀行在企業破產中的負擔，維護金融安全，無疑是新破產法的一大責任。

盡管此時政府利用政策控制國企破產的現狀仍在繼續，但在新破產法起草組內部，破產制度保護債權債務人利益最大化的目標終于得以重視。

以此為方向，重新開始修訂的破產法取得了諸多突破：一方面，在國企問題和社會保障問題上，努力劃清破產法與政策功能的界線，比如將原草案中整整一章有關國有企業破產的特別規定剔除，僅規定極小部分國企破產辦法授權國務院另行規定；另一方面，著力為企業破產制定一套縝密的司法程序，從而既保護債權債務人利益最大化，又能有利于資源的重組。而這，正是市場經濟對破產規則的最基本要求。

為此，在已經擬定的新破產法草稿中，首先明確了破產法適用范圍的擴大，國有企業和非國有經濟組織在新破產法中將被規定適用相同的規則。

在具體操作上，新破產法草稿也有諸多新的規定。首先是破產條件。現行破產法規定只有“因經營管理不善造成嚴重虧損，不能清償到期債務”才能申請破產，但什么樣的情況才算是“經營管理不善”，卻難以量化。新破產法則規定只要破產主體不能清償到期債務，不論是資不抵債，還是因缺乏現金流暫時不能支付到期債務，都可以申請破產。

針對現行破產法對于以政府經貿委、國資局等部門為主組成清算小組，導致企業破產走不出政府干預的陰影的規定，新破產法提出建立健全破產管理人制度，由專業的公司或專業的管理人員比如專業的破產會計師、律師、審計師等進行破產程序操作。管理人是債權人利益的總代表，成為聯系債權人和債務人的中心，將具體負責資產的管理、變價、分配等。政府全面退出企業破產操作事務。

此外，重點建立重組制度，將債權人按類別分開，對不同層次的債權人予以不同層面的保護，以解決擔保債權人與中小債權人利益被侵害的問題。同時，鼓勵對有挽救希望的企業在法院主持下進行重組。采用何種破產方式，由債權人債務人雙方通過商業或法律途徑來妥善解決。

新法還對欺詐性破產和破產的無效行為進行了嚴格的規定。如規定在破產申請前的一年，出現的非法轉移、隱匿資產，壓價出售，非法放棄債權等行為均視為無效。

李曙光還特別強調，由于中國的國情，為避免地方保護對破產案件審理的影響，新破產法將促請建立專門的破產法院體系來審判破產案件。

就在“五一”節前夕，新破產法又一次被擱置后，全國人大財經委專門舉辦了破產法國際研討會，再次將最新的破產法草案交給中外專家討論。然而對于這樣的討論，一位專家認為已毫無意義，因為目前新破產法遭遇障礙的直接原因，并非法律條文存在不足，而是市場規則和中國國情能夠在多大程度上彼此協調。

回顧八年參與立法的經歷，王衛國教授感慨：“每一次開會都是舌頭起泡。”然而新破產法在現實中的困境，意味著這樣的“泡”還不會消失。