一部條例的誕生

2002年1月1日開始實施的新《計算機軟件保護條例》（簡稱“軟件條例”）看上去并沒有什么特別之處。這樣的一部條例，放在中國入世前后緊鑼密鼓的修法以及立法進程中，似乎找不出太多值得關注的理由。

然而，實際上，軟件條例的內容出乎大多數人的意料。就在去年12月初，一場針對即將出臺的軟件條例的民間游說活動還沸沸揚揚：許多人相信，軟件條例將明確規定，商業軟件的最終用戶——不管是機構還是個人——未經軟件著作權人許可，在計算機系統中裝入其軟件為非法。這一條款引發了激烈的反對意見，盡管它們來自不同的方向。對于以《起來，挑戰微軟霸權》成名并成為IT業界知名觀察者的方興東來說，這再次證明了知識產權等于知識霸權；而更多的人則無法理解這一超出所有知識產權保護水平、從執法的角度無從執行的條款，怎么可能成功寫入軟件條例。

然而2001年12月28日由新華社正式向社會公布的《計算機軟件保護條例》，讓所有這些怒火頓時失去了目標。在這部正式法規對于軟件侵權行為的界定中，“未經軟件著作權人許可，在計算機系統中裝入其軟件”這一條消失了，取而代之的則是語焉不詳的“其他侵犯軟件著作權的行為”。

語焉不詳的界定，把問題留給了將來，特別是留給了將來的軟件保護司法實踐。

1年與10年

到今年1月1日正式采用新條例為止，出生一年即過時的舊條例用了整整10年

中國軟件保護的車輪啟動于1984年，在原機電部軟件處的主持下，首部關于計算機軟件保護方面的法規的制定工作被提上了議事日程。當時距IBM公司正式發布全球第一臺真正的PC（個人電腦）僅三年，軟件還沒有真正以一個產業的身份登上舞臺。這種狀況也注定了1991年6月4日正式分娩的《計算機軟件保護條例》只能是過渡性的。現任中國軟件聯盟秘書長鄒忭參與了條例起草，他說：“當時首先考慮的只能是那時的實際情況以及如何保護國家的利益，不可能做過分超前的考慮。”

這種情況在條例對于軟件保護期的選擇上表現得最為明顯。鄒忭回憶說，專家們在立法過程中也存在較大爭議，一部分人認為應該按照1971年的《伯爾尼公約》對傳統著作權作品的保護期（50年）來實行；而另外一些專家則認為按照《世界版權公約》，對實用性作品實行作者有生之年及身后25年的保護期就已經足夠了。最后被采納的方案是在這兩種方案之間作一個變通處理，即先實行25年的保護期，如果有需要的話，可以在期滿之前申請續展25年。

現任信息產業部電子信息產品管理司副司長陳沖是當時的機電部軟件處處長，他在接受本刊記者采訪時也坦言：“按照當時的考慮，1991年的條例應該在三五年之后就進行修改的。”

修改的需要比想像的還要迫切，條例實際上一年就過時了。次年1月，中美達成了關于保護知識產權的諒解備忘錄。中國承諾，將按照日內瓦公約以及伯爾尼公約來保護計算機軟件，也就是說，保護期為50年，而且不須登記自動獲得。次年10月，中國正式加入《伯爾尼公約》，相關條文的修改變得越來越難以回避。

不過，由于條例從法律體系架構上來說是1990年出臺的《著作權法》的子法，解釋條例不可能與《著作權法》相抵觸，因此對條例的修改只能視《著作權法》的修改進程而定，這也意味著整個時間表將存在相當大的變數。另外，當時主管部門和相關專家學者也缺乏必要的經驗積累對條例進行系統的修改，這些都使得條例修改的正式啟動竟推到了1996年——當年，國務院正式將《著作權法》的修訂列入立法計劃，而中國軟件產業也開始進入爆發式增長期。

到今年1月1日正式采用新條例為止，出生一年即過時的舊條例用了整整10年。

最終用戶之爭

軟件條例修改草案中“未經軟件著作權人許可，在計算機系統中裝入其軟件的”屬侵權行為的條款，引發了廣泛的批評

從1997年起，國家版權局就開始了廣泛的調研，并開始著手設計初步的修訂方案。而此后不久，同年8月香港PUL（Pacific Unidata Limited）起訴廣州雅芳有限公司軟件侵權案和1999年4月美國微軟公司起訴北京亞都科技集團軟件侵權案，尤其是后者，使得“最終用戶”問題成為引發條例修改爭論的導火索。

按照國家版權局版權管理司副司長許超的解釋，軟件的最終用戶，是指購買軟件為本人使用，不再將該軟件復制成商品繼續出售的用戶。嚴格地講，軟件的最終用戶既包括機構，也包括個人。在上述兩起案件中，廣州雅芳以及北京亞都均為最終用戶。

一些專家認為，根據1991年條例的若干條款，已經可以很自然地推論，所有未經著作權人許可進行的裝機行為，不管是企業還是家庭、個人均屬于非法，因此廣州雅芳以及北京亞都均應該承擔相應的法律責任。因為只要運行軟件，不管是將軟件裝入硬盤，還是在光盤以及軟盤上直接運行，都不可避免地出現復制行為，而復制權是著作權人最重要的專用權利之一。按照這一觀點，購買一份軟件多次安裝的行為，以及在電腦上安裝盜版軟件的行為，都侵害了軟件著作權人的復制權。

持這一觀點者包括國家版權局版權管理司副司長許超、中國軟件聯盟秘書長鄒忭以及中國社科院知識產權中心副主任李順德等人，而1991年條例起草小組成員暨主要執筆人應明于1999年10月在新浪網上就最終用戶的法律責任問題撰文，也傾向于這一觀點。

不過，也有專家不同意這一看法。上海大學知識產權學院教授壽步在接受記者采訪時指出，鑒于1991年條例的起草部門為原機電部，參與起草者的個人觀點并不能作為對該條例的官方解釋。

實際上，是否將計算機軟件裝機行為視為傳統復制行為，由于《伯爾尼公約》中并未給出明確的解釋，目前在國際范圍內仍然存在一定的爭議。在美國，1976年修訂的版權法以及1980年的版權法軟件修正案，包括參與起草的新技術使用版權作品全國委員會，都傾向于認為，不管是在任何電子介質中運行軟件，均涉及復制行為；歐共體在1991年通過的關于計算機程序法律保護的指令中，其第四條A款認為，與程序裝入、顯示、執行過程相伴隨的暫時性復制也涉及作者的許可權。

但也有不同的聲音。日本著作權法審議會多媒體小委員會工作小組1995年2月發布的研究報告就表示，多數專家均認為，是否應該將軟件使用行為視做復制應該慎重對待，因為這從某種程度上是將著作權人的專有權從復制權擴大到了使用權，因而也超越了傳統版權法的范疇。

由于存在爭議，PUL訴雅芳一案于1999年底被最高人民法院發回廣東省高級人民法院重審之后，目前仍未審結；而轟轟烈烈的微軟訴亞都案在同年12月17日被北京市第一中級人民法院以“亞都科技集團不是本案合格被告”為由駁回后也歸于沉寂。

國家版權局法律法規處負責人在接受記者采訪時也承認，版權局雖然并未也不會直接介入這場爭論，但無疑對這一事件給予了極大的關注。新條例如何就最終用戶的法律責任問題作出更加具體的界定，已經不可回避。2000年10月，由國家版權局和信息產業部共同完成起草并提交給國務院法制辦的新《計算機軟件保護條例草案》中，終于對最終用戶的性質給予了明確的界定：“未經軟件著作權人許可，在計算機系統中裝入其軟件”屬侵權行為。正是這一點，引發了廣泛的批評。

批評者們認為，這一條款所規定的保護水平，甚至超出了1994年4月達成的關貿總協定《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS）所規定的水平——TRIPS第10條規定：“計算機程序，無論是原始資料還是實物代碼，應根據《伯爾尼公約》作為文字作品保護。”1996年12月，在日內瓦通過的世界知識產權組織版權條約也重申了這一點。但是，TRIPS并未對諸如復制權這樣的細節作出界定。

在接受記者采訪時，國家版權局法律法規處有關人士強調，在對條例的修改過程中，國家版權局廣泛征求了各方面的意見，這些意見不僅來自眾多的國內軟件企業，同時也來自行業組織以及相關政府部門。僅參與修訂的專家，就包括信息產業部計算機與信息發展研究中心高級顧問應明、中國軟件聯盟秘書長鄒忭、北京大學知識產權學院秘書長鄭勝利、北京大學知識產權學院副教授韋之、中國人民大學知識產權研究中心主任劉春田以及中國人民大學教授郭壽康等。

在這些人中，鄒忭是現任中國軟件聯盟秘書長。微軟中國有限公司是聯盟會員企業之一，也是聯盟中僅有的一家外國軟件公司。更為引人關注的專家是現任北京大學知識產權學院秘書長的鄭勝利，他同時擔任北京大學法治研究中心主任。成立于1999年5月4日的北京大學法治研究中心的創始贊助商就是美國微軟公司。該中心的網站主頁上也明確指出，中心第一階段的注意力將集中在知識產權法領域。除了在北京大學設立微軟獎學金，中心成立的第一年，微軟就通過中心先后資助了四名中國法官全額獎學金，使其能夠在北京參加為期兩年的美國Temple大學法律課程的學習。而同樣來自北京大學知識產權學院的韋之副教授也參與了此次條例的修改工作。

記者試圖與鄭勝利及韋之聯系采訪，但鄭所在的辦公室人員以其“目前為北京市政協委員，臨近年底工作太忙無法安排”為由拒絕了記者的采訪要求；目前正在海外進行學術交流活動的韋之，也以事務太多無暇關注為由拒絕了記者的采訪。

誰扭轉了局勢

“顯而易見這是平衡的結果”

不過，在最后正式公布的條例中，引發爭議的條款最終消失，在同樣位置取而代之的是“其他侵犯軟件著作權的行為”，最終用戶的責任問題又重新成為一樁留待司法實踐去破解的懸案。

由于國務院法制辦拒絕了《財經》的采訪要求，從條例修訂稿草案到最終的公布稿之間如何出現這種戲劇性轉折無法確知。據透露，在2001年11月初新條例最后一次征求意見之前，僅由國務院法制辦舉行的產業界以及消費者參與的非公開的座談會就不下10次。一位知情人士暗示說：“顯而易見這是平衡的結果，”而此時放在天平的兩端進行權衡的已經不僅僅是單純的部門以及產業本身的利益了。

種種跡象顯示，在整個修改過程的最后階段，起決定作用的已經不再是國家版權局的力量。因為就在2001年4月舉行的“軟件知識產權與技術保護研討會”上，國家版權局版權管理司司長王化鵬談到即將出臺的新條例時，還十分肯定地表示：“比起電子工業部（實際上是原機電部）制定的計算機軟件保護條例，里面又增加了一些內容，特別是明確了未經許可，將計算機軟件裝入計算機是一種復制行為。”顯然，此時他還尚未意識到，這一條款面臨著最終流產的危險。

是信息產業部的力量使然嗎？好像也不是。今年1月8日，現任信息產業部電子信息產品管理司副司長陳沖在出席用友軟件與瑞典IFS公司成立合資公司儀式上接受記者采訪時還抱怨說，直到最后一次聽取意見時，即在新條例即將公布之前一兩個月，他才有機會提一些意見，而這些意見也未在最后公布的條例中得到體現。他直言不諱地對記者表示，對于新條例他不滿意，因為新條例在一些關鍵問題上沒有取得突破，而很多修改都屬于細枝末節。他甚至將新條例比喻為“慕尼黑協議”，因為在陳沖看來，條例的修改過程與產業界以及消費者之間存在脫節的現象。

然而，不管中間的過程如何，在方興東看來，新條例最終放棄這一條款，盡管過程不明，也是件值得慶幸的事情。他在接受記者采訪時就暗示，在將最終用戶的侵權責任明確化的條款背后，也有一只巨大的“無形之手”。

很顯然，他所指的這只“無形之手”就是在亞都訴訟案之后一直保持沉默的全球軟件業霸主美國微軟公司。在方看來，經過1999年的風波，微軟已經悄悄改變了斗爭的策略，那就是先暫停直接起訴涉嫌使用盜版的最終用戶，轉而通過資助與知識產權相關的學術以及立法活動，希望通過影響立法達到徹底明確最終用戶的責任的目的，從而為大規模打擊盜版行為掃清道路。但是，截至目前，仍然沒有確鑿的證據顯示微軟曾經對于新條例某些條文的修改產生過直接影響。

賠償問題

司法系統普遍對懲罰性賠償不予支持

當然，在新條例的出臺過程中，也不乏輕松的環節，除了保護期限和登記方式的修改順理成章，增加著作權人的信息網絡傳播權以適應互聯網時代的軟件保護要求，追究涉嫌破壞軟件加密技術者的侵權責任等，也都在修改中達成了共識。

據透露，即使在比較敏感的縮小合理使用的免責范圍方面，由于國務院總理朱基明確提出政府機關要帶頭使用正版，并要求相關職能部門就更換軟件的具體開支作出評估，從而極大地降低了修改的難度。因為修改后合理使用的范圍收窄為“為學習和研究軟件內含的設計思想和原理”而進行的使用行為，國家機關執行公務的非商業使用將不再被視為可以不經著作權人授權的合理使用。

但在確定侵權行為的賠償原則上，又一次碰到了“硬骨頭”。這次爭論的焦點是，到底應該按照“填平”的原則進行賠償，還是應該實行懲罰性賠償。

國家版權局版權管理司副司長許超認為，從TRIPS協議、1995年中美達成的知識產權協議以及1999年2月24日國務院辦公廳轉發國家版權局1995年8月23日下發的《關于不得使用非法復制的計算機軟件的通知》可以看出，最終用戶也肯定要承擔侵權責任，以正常許可使用費的二至五倍判賠對最終用戶最為合適，而不能僅僅是銷毀盜版軟件、重新購買正版軟件（即“銷盜購新”）。持這一觀點者還包括不少軟件企業以及一些律師。

但是，一些專家也有不同的意見。參與1991年條例起草工作的應明就認為，最終用戶使用未經許可軟件的侵權責任，按照過去的國際慣例，主要是停止使用并銷毀侵權軟件，責令根據使用需要對相關軟件合法地購買使用許可證。實際上，他所贊成的也就是填平原則。

由于賠償問題在更大程度上涉及司法問題，因此在這個問題的爭論中，司法系統的觀點就至關重要。2000年8月，最高人民法院民事審判第三庭（原知識產權審判庭，以下簡稱為“民三庭”）聯合中國知識產權研究會在內蒙古呼倫貝爾盟海拉爾市召開了著作權侵權損害賠償問題研究會，與會者包括來自全國28個高級法院、23個中級法院、1個基層法院以及最高人民法院的64名法官代表和中國知識產權研究會、國家版權局、企業和律師界的18名代表。從代表的比例來看，人們有理由將此次研討會達成的共識看做是司法系統對這一問題的主流認識。

代表們普遍認為，對最終用戶的法律責任要作具體分析。當前要集中力量對經營性最終用戶的侵權行為追究民事責任。他們在獲得侵權軟件上具有主觀過錯，有侵權獲利，應當承擔侵權的賠償責任，賠償數額按所持有的軟件數量乘以單位利潤計算；沒有主觀過錯的，不承擔賠償責任。實際上，這一共識完全否決了懲罰性賠償的提法。

最高人民法院民三庭庭長、中國人民大學民商法博士蔣志培也撰文對懲罰性賠償原則的提法進行了批評。他指出，“將盜版的泛濫歸罪于人民法院奉行了現行法律規定的全面賠償原則，這種提法是沒有TRIPS協議的依據的。應當說，我國法律和司法實踐肯定的賠償原則是‘全面賠償原則’，這符合TRIPS協議的最低保護要求。該協議第45條規定用的措辭是‘向權利人支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利持有人造成之損害賠償費’。關于賠償的原則，我們仍然可以討論。但在理論研究和司法實踐中疏忽在‘全面賠償’原則適用上悉心研究，而稱‘法律之劍’不好，甚至提出高于TRIPS保護水平的主張，對于像我們這樣的發展中國家確實應當慎重。”

2001年6月，最高人民法院副院長、國家法官學院院長、博士生導師曹建明在全國知識產權審判工作會議上也重申，“在審理知識產權糾紛案件中，注意不要適用尚無法律依據的‘懲罰性賠償’，承擔高于TRIPS協議規定的國際義務。”

至此，新條例適用什么樣的賠償原則的爭論，實際上已經沒有任何懸念可言。一個被司法系統所廣泛排斥的執行原則，即使能夠出臺，最后的結局也是可想而知的。

未了之局

關鍵是未來司法實踐中出現的司法判決

在新條例所遺留的懸念中，最引人關注的最終用戶的法律責任問題，目前仍然是個謎。誰會成為新條例頒布后司法實踐的第一塊試金石？也許我們需要等待的時間并不會太久。

但起碼到目前為止，上千萬正在使用盜版軟件的個人或者家庭用戶還不用太過于憂慮。最高人民法院民三庭庭長蔣志培在接受本刊記者采訪時明確表示：“商業機構使用非法復制的軟件，毫無疑問屬于侵權行為。個人以及家庭用戶，相信應該不會成為軟件企業首先起訴的對象。至于個人和家庭用戶的法律責任問題，也許還要進一步進行核對才能最后加以確定。”

下一個版本的新條例會在何時出現？沒有人可以準確地預言，但也許用不了10年那么長的時間了。不過對于很多人來說，下一部新條例最值得關注的地方并不是出現的時間，而是分娩的步驟和方式。