證券民事責任與傳統民事責任

在銀廣夏嚴重造假行為被中國證監會查實后，中國證券市場拉開了證券犯罪的民事賠償序幕。這一方面反映出中國證券市場混亂的局面，另一方面也說明證券市場的進步。在這個事件中，不僅債權人紛紛尋求法律救濟，投資者自我保護意識也顯著增強，而且對投資者的合法權益保護也已不再游離于法院職權范圍之外，這較之1998年紅光股東訴紅光虛假上市要求民事賠償被法院裁定駁回起訴而言，是證券史上的進步。但目前投資者尋求救濟仍然存在各種困難，特別是現有證券民事責任的有關規定還不具有操作性，使得投資者只能借助一般民事責任的救濟方式來尋求保護。但由于證券市場涉及人員眾多，風險大，且高度技術性和專業性，證券的民事責任與傳統的民事責任相比存在著特殊性，這就使得用傳統的民事責任原理難以解決證券市場糾紛中存在的一些法律問題，如：除了上市公司和中介機構，對上市公司負有初步審核權的深圳證交所以及有實質審查權的中國證監會是否也應承擔相應的民事責任？如若提起訴訟的小股東能獲得賠償，其他股東能否“搭便車”？如何確認權利主體損失事實的存在及損失與被告虛假陳述、欺詐等行為的因果關系？損失額、賠償額如何計算？除了要求賠償價格差損失外，其正常的交易費用（包括印花稅、傭金等）是否也應得到賠償？若上市公司和中介機構敗訴，他們之間的責任是連帶關系還是比例關系，且之間責任比例如何確定？投資者自身應承擔的市場風險以及投資者本身誤聽、誤信能否作為被告減輕民事責任的依據？被告有無抗辯權利，在什么情況下可免于賠償？除以上實體問題外，此類案件的特殊性還涉及到程序方面如管轄、舉證責任的承擔、訴訟主體的確定等法律問題，使得傳統民事責任的解決機制難以在證券領域得以全面適用。

一、證券民事責任與傳統民事責任的統一與分歧

1．證券民事責任與傳統民事責任的統一

傳統民事責任是建立在平等、自愿、有償、誠實信用的基礎上，其目的在于落實對財產權益和人身權益受損者的保護以及對實施侵害行為的損害者的制裁，因而它隨著一般民事活動的發展而發展。證券的發行與交易本質上是一種民事活動，建立的基礎仍是平等、自由的市場經濟，它必然受到傳統民法的規范和保護。因而證券民事責任與傳統民事責任本質是一致的。這種一致性特別體現在對弱者的利益保護上。這是因為現代社會、經濟生活中的強者可以利用手中的優勢謀取更大的利益，而弱者惟有求助于國家的干預以保護自己應有的權益，因而必須區分不同地位的市場主體，采用不同的保護和救濟方式。證券民事責任和傳統民事責任正是基于這種思想，堅持在平等、自由的基礎上同時進行對弱者的保護，只不過兩者的保護和救濟程度有強弱之分。一般而言，傳統民事責任只在某些領域，諸如對消費者、勞動者、中小企業等相對應于經營者、企業主、大企業等而言的弱者，加重保護和救濟，大部分領域主要強調平等、契約自由原則和過錯責任。而在證券市場中，強弱力量更為明顯，投資者和公司債權人較之公司及其高級管理人員而言，屬于弱者；而中小投資者更是弱者中的弱者。因而投資者、公司債權人，特別是中小投資者是證券民事責任保護和救濟的主要對象。

2．證券民事責任與傳統民事責任的分歧

盡管證券民事責任脫胎于傳統民事責任，在規范目的、理論基礎等方面與傳統民事責任有著相似性，但又存在其獨特之處，甚至與傳統的民事責任產生沖突。這種分歧根源于證券市場的特殊性。證券業是高風險、高報酬的行業，各類民事主體從事這一新型的民事活動時，必須自行承擔證券市場的高風險。這種高風險不僅體現為投資的高風險，也意味著在發生證券糾紛請求民事保護時必須承擔更高程度的證明責任，即在證券民事責任形式、歸責原則、責任構成要件、賠償計算方法等方面都比傳統民事責任更復雜，同時有更多的不確定性。

證券市場特殊的交易規則，現代化的網絡技術的運用，大規模、持續性的損害發生，也使得在證券民事責任的程序法規制方面如證券糾紛的管轄、訴訟當事人的確立、舉證責任的分配等，顯示出差異和困難。在證券領域，經濟地位的懸殊導致連帶責任和過錯推定責任的運用更為廣泛和普遍，其目的在于增加了受害人獲取賠償的機會，同時也加重上市公司和專業性服務機構的責任。由于證券行業技術性強，證券民事責任的證據方面通常要借助專業方面的認定或已有的判決，因而證券民事責任還常常以證券刑事責任、證券行政責任為基礎。另外，證券市場涉及到一國經濟的穩定和社會的安定，因而裁判證券市場主體應承擔的證券民事責任時，還必須考慮到當時的社會經濟生活條件，考慮到雙方當事人的利害關系，這就可能出現對同一類證券糾紛案件因不同時間、地點、條件的不同而作出不同判決的現象。本文試從實體方面和司法管轄方面對證券民事責任的特殊性展開說明。

二、實體方面的特殊性

1．證券民事責任具體形式的特殊性

證券民事責任的形式也包括了違約責任和侵權責任。違約賠償主要是基于委托代理關系，如在證券發行過程中，投資者對證券發行人和中介機構的信賴，常常通過證券承銷協議或其他委托合同的方式進行，因而當證券發行人和中介機構違反其與投資者之間約定的事項時，應承擔的責任就是違約責任。而若是在二級市場上買賣股票的間接投資者，一般與上市公司不直接發生合同關系。在此情況下，上市公司和中介機構違反法律法規中關于證券交易的強制性規范，只能適用侵權責任，如證券法中規定的內幕交易、市場操縱、虛假披露等行為的民事責任。投資者可單獨或以集團方式提起民事訴訟，要求上市公司和中介機構承擔侵權責任。在某些情況下，可能發生被告違約責任和侵權責任競合的現象，這時可由投資者根據最能補償其受損的信賴利益原則，選擇違約或是侵權的請求權，但不能同時行使兩種請求權。

實踐中，中小股東為充分保護自己權益，大多是選擇依據《證券法》第63條提起侵權之訴。該條規定，法定信息公開文件存在虛假記載，致使投資者在交易中受損的“發行人、承銷的證券公司應當承擔賠償責任，發行人、承銷的證券公司的負有責任的董事、監事、經理應當承擔連帶賠償責任”。由此可見，法律明文規定了證券民事責任的承擔方式是賠償損失。而在傳統民事責任中，具體責任形式除賠償損失外，違約責任還包括定金責任、支付違約金、強制實際履行、合同解除等形式，侵權責任則還有停止侵害、排除妨礙、消除危險、返還原物、恢復原狀、消除影響、恢復名譽、賠禮道歉等形式。證券民事責任承擔方式較少，且財產化，這是因為投資者行為的主要目的是盈利，故不論是被違約或是受侵權，其要求救濟的目的也主要是補償其受損的財產權利；另外證券市場技術性強、風險大，若采用非財產的民事責任方式如恢復原狀、返還原物、強制實際履行等，必然又牽扯到其他利益相關人，且操作上較困難，因而實踐中證券民事責任等同于證券民事賠償責任。由于這種民事賠償責任與訴權相聯系，投資者自行向責任主體索賠遭到拒絕或無法獲得滿意補償時，可要求公力救濟，即提起訴訟（包括單獨民事訴訟和刑事附帶民事訴訟）。這種賠償責任可單獨進行，也可在承擔行政責任或是刑事責任時一并要求，甚至可用民事、行政、刑事責任三者共同制裁，這較之單一的民事責任或行政責任，加重了懲罰。

2．證券民事責任承擔主體的特殊性

投資者進行民事賠償訴訟主要是以上市公司和中介機構為訴訟對象，而《證券法》第六十三條也明文規定二者必須承擔賠償責任，這就產生當上市公司和中介機構敗訴時，他們之間的責任如何承擔的問題：是連帶關系還是比例關系？兩者之間責任比例如何確定？這是證券民事案件判決的疑難。這就可能出現即使投資者在證據、舉證責任、責任構成要件等問題上都能滿足訴訟的要求，但判決結果對投資者并不有利的局面。如果判決上市公司和中介機構之間承擔連帶責任，這必然增加了投資者獲得全額賠償的可能性，但使被告之間責任的承擔存在不確定性；而若判決兩者承擔按份責任，即各自只負責承擔屬于自己的那部分責任，這明確了被告之間的責任，但也使得投資者不能一次性實現賠償數額，而只得分別向各被告追討。

筆者認為，鑒于追究各被告證券民事責任的歸責原則，由上市公司承擔連帶責任，而中介機構承擔按份責任。在銀廣夏案件中，銀廣夏公司絕對負有賠償責任，而深圳中天勤會計師事務所若無法證明其無過錯或是無法主張其他有效的抗辯事由，也負有賠償責任。在兩者都承擔責任的情況下，如果會計師事務所無法償付應該賠償的數額，銀廣夏這樣的上市公司就必須在承擔自己的賠償數額后，對會計師事務所無法承擔的部分負有清償責任；但若上市公司無法承擔法院判明的賠償數額時，會計師事務所則仍然只需支付法院判決其應承擔的數額，并不需要替上市公司承擔不足的賠償數額。這種方式既有利于保護銀廣夏的中小投資者，又體現了被告之間的責任輕重和受懲罰的程度。

此外，證券市場的民事賠償問題常常涉及到追究公司管理者個人的賠償責任，這與傳統的民法理論相悖。按照傳統民法理論，上市公司董事、監事作為公司的代表人（或委托代理人），一旦上市公司虛構利潤等行為侵害小股東利益給投資者造成損失進而被訴時，其行為責任也應由法人（上市公司）來承擔。只有在公司承擔責任后，才依法向有責任的董事、監事、經理行使追償權。但證券市場往往會直接追究董事、監事的責任。這說明證券市場的賠償，已不再拘泥于民法的公平、合理、對等原則，在很大程度上具有懲罰性。而且對公司管理者個人的賠償責任的追究，也減少了對公司其他股東的不公平。因為公司用來承擔民事責任的資金，實際上是公司股東投資的積累，若把股東共同的積累用來彌補個別股東的損失，又會造成其他股東利益損失。因而這種對個人民事賠償責任的追究，對上市公司、非訴訟股東更為有利。但這種責任方式涉及到實際承擔問題，因公司管理者常常不愿也無法承擔該責任。筆者認為有兩種方式：第一，被動式，即財產擔保和保險金模式，要求董事、監事、經理在上任時，將本人的財產托管并由股東進行監管或者進行董事責任保險；第二，主動式，即股權和期權模式，股東給予董事、監事、經理一部分股權和一部分期權，這一方面激發管理層的積極性，另一方面也使公司在行使追償權時可向法院申請執行負有責任的董事、監事、經理等的財產、保證金、股權以及通過股東大會取消所授予的期權。

就銀廣夏事件而言，銀廣夏公司和中小投資者一樣，都是受害者，不論是有形資產還是形象、聲譽、融資能力等潛在財產方面，都受到極大的損害。公司和投資者應該按照“誰損害、誰賠償”的侵權行為法原則，對故意發布虛假信息、虛增利潤負有責任的董事、經理和沒履行監督職責的監事索賠，以保護自己的權益。

3．中小投資者與債權人之間的沖突

中小投資者與債權人在上市公司中常常處于弱者、被動的地位，其權益較容易受到侵害，因而受到法律更多的保護。但這兩個弱者之間也會有沖突，現行公司法、破產法用“債權優于股權”的原則進行解決。但銀廣夏案件中又暴露出其他法律問題。若銀廣夏案件的中小投資者的民事賠償獲準，他們成為侵權之債的債權人，這和一般債權人（如銀行）相比，法律地位如何？是否這些中小投資者獲賠必須在其他債權清償之后？按照傳統的“債權優于股權”的原則，銀廣夏公司必須先償還涉及訴訟的巨額債務，然后才能賠償涉訴中小投資者的損失，而這會使涉訴的中小投資者獲賠受到影響。如果銀廣夏公司的資產不足以賠償中小投資者，中小股東是否有權提起破產申請？提起破產申請是以債權人身份還是以股東身份？如果進入破產程序，對中小投資者的賠償是列入債權人順序中，還是列入股東順序中？或是先清償一般債權人債務，然后再賠償涉訴中小投資者損失，最后現任股東再按股東出資比例取回出資？債權人會議與股東大會的沖突。在破產程序前，公司的權力機關是股東大會，但只要進入破產程序，公司權力機關就變為債權人會議。因而就可能出現公司還沒進入破產程序，由股東大會討論公司重組方案，而股東大會由于部分中小股東的聯合使重組方案擱淺。

筆者認為，如果法院判決中小投資者獲賠，此時中小投資者的身份發生轉變，從股東轉為債權人，其與其他一般債權人地位相同，因為公司的對外之債包括了合同之債和侵權之債。在公司因欺詐而損害股民利益的情況下，產生的是公司對股民的侵權之債，即公司與股民之間產生的是債權債務關系，這種權利和銀行對公司的債權處于同等的法律地位。若是非現任股東的中小投資者，因其不具備股東地位，其債權人身份更為明顯。因而此時涉訴的中小投資者不再受“債權優于股權”的限制，不論是在破產程序進行前還是進行中，都能與一般債權人同順序清償。基于債權人的身份，中小投資者自然可提起破產申請。在破產財產分配中，中小投資者既可以無擔保債權人身份獲得賠償，又能以股東身份參與剩余財產的分配。這是兩種基于不同身份而產生的不同利益，不能僅因中小投資者的身份就排斥其債權人身份。

三、司法管轄方面的特殊性

1.地域管轄問題。銀廣夏案件是以侵權提起訴訟，根據我國《民事訴訟法》規定，因侵權行為提起的訴訟，由侵權行為地或者被告住所地法院管轄，而侵權行為地包括了侵權行為實施地與侵權結果發生地，故這幾個法院都有管轄權。這種為方便原告、減少訴訟成本而設置的選擇權并不適合證券市場的糾紛。因證券市場的該類案件涉及當事人眾多，侵權行為分布于全國各地，再加上該類糾紛常涉及到多個住所地不一致的被告，如按照一般侵權案認定管轄權，則全國各地法院都可能對銀廣夏虛假陳述民事賠償案件進行審理。由于受訴法院的不同，在某些方面的認識上肯定會出現或多或少的偏差，這就會導致相同的案件其處理結果大相徑庭。因此，此類案件不能適用一般的侵權管轄原則。銀廣夏案件中，由于涉及到證券犯罪和單位犯罪，該管轄權我國法律有明文規定，因而采用附帶民事訴訟的方式較容易解決。根據我國《刑事訴訟法》第七十八條的規定：“附帶民事訴訟應當同刑事案件一并審理，只有在為了防止刑事案件審判的過分遲延，才可以在刑事案件審判后，由同一審判組織繼續審理附帶民事訴訟”；《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國刑事訴訟法〉若干問題的解釋》第七條規定：“單位犯罪的刑事案件，由犯罪地的人民法院管轄。如果由被告單位住所地的人民法院管轄更為適宜的，可以由被告單位住所地的人民法院管轄”，因此，證券糾紛若屬刑事附帶民事案件，應由負責刑事審判的法院負責審理。但如果證券市場上的民事糾紛并未涉及到犯罪，筆者認為，中小投資者在中國證監會的行政處理后只能向被告住所地進行訴訟，這樣減少證券糾紛管轄的不確定性。如果被告有多個，自然也可選擇其中一名被告的住所地。

2.級別管轄問題。實踐中，民事案件的級別管轄一般是依據訴訟標的的金額來劃分的，但這種標準同樣不能適用在證券民事賠償案件中。如銀廣夏案件涉訴股東，既有僅持100股的中小股東，也有大機構投資者，這就可能導致同一地域的股東因涉案金額的不同，在不同的法院進行訴訟。如果投資者是以集團訴訟的方式進行救濟，是根據其中最高的訴訟請求，還是依照全部訴訟標的的總和作為級別管轄的依據，實踐中沒有明確的規定。因而此類案件在級別管轄上，也可能出現了類似地域管轄的混亂局面。筆者認為，投資者若以集團訴訟方式，可見該案件影響相當大，故不應由基層法院進行審理；而如果僅涉及少數股東，則不論其金額，都統一由基層法院受理，以體現對同一公司的股東同等對待。此外，由于證券糾紛的多樣性和復雜性，針對具體特殊的證券民事糾紛，法院還可采用指定管轄的方式。

（作者單位：廈門大學法學院）