ＩＰＯ遭遇突發訴訟如何化險為夷

郭克軍　陳雄飛

壹只蟲子經過蛻變，就會變為美麗的蝴蝶。一個企業經過公開發行上市的蛻變，就會成為一個資本巨人。蛻變的結果是誘人的，但在蛻變的當口卻是最危險的，因為蛻變不成往往就會面臨死亡。同樣，企業在蛻變的當口最經不起風浪，然而這當口的風浪可能最盛。在過去的2003年，數家企業IPO(首次公開發行上市)前遭遇突發訴訟的經歷即是明證。

2003年4月24日，杭卅叵生電子科技股份有限公司(以下簡稱“恒生電子”)發布招股公告，2003年4月25日北京恒升遠東電子集團公司(以下簡稱“恒升集團”)就突然發難，一紙訴狀將恒生電子告上法庭。幾經周折，最終靠大股東保證承擔賠償責任，恒生電子才避免在上市問題上折戟沉沙。

2003年11月，中芯國際提出登陸美國股票市場，2003年12月，臺積電就對其當頭一棒，在美國將中芯國際告上法庭。中芯國際最后雖然化險為夷，但是業內對其已經謠言四起。

2003年11月，在中國長城汽車積極挺進香港H股市場之際，日產汽車公開威脅將對長城汽車提起訴訟。雖然時至今日，仍未見有報道日產汽車真正起訴，但從當時來看，確有“山雨欲來風滿樓”的架勢。

企業之間提起訴訟，并不是什么希奇的事情，但是特殊地選擇在企業即將上市的前夜，就使原本正常的訴訟添加了一些不正常的意味。

突襲的動因

擬上市公司如果不能如期上市甚至被迫放棄發行，那么，該企業輕者陷入進退維谷的窘境，重者從此將萬劫不復

究竟是什么原因使競爭對手或其他公司刻意選擇在公開發行上市前對擬發行上市的公司進行起訴?一般來講，動因可能集中在以下幾方面。

第一，趁火打劫。“編筐織簍，全在收口”，擬發行上市的公司公開發行在即，此時是最為關鍵的。發行人為使發行上市順利進行，往往會采取息事寧人的態度。另外，很多企業經過漫漫征途，早就已經焦頭爛額，根本無暇顧及訴訟事宜。此時提起訴訟，擬上市公司往往會不得不做出讓步，與起訴者進行接觸和談判，通過賠償的方式達成和解，換取起訴者撤回起訴。這樣，起訴者就可以在較短的時間獲得在通常情況下需要很長時間的訴訟才能獲得的賠償。

第二，借鳳行船。使自己迅速成名的一個好辦法就是攻擊一個名人。擬上市公司，尤其是一些備受關注的擬上市公司，在即將公開上市之際，往往會得到媒體、公眾的廣泛關注。此時對擬上市公司提起訴訟，新聞媒體勢必會連篇累牘的報道。一些原本名不見經傳或是早已被人們記憶忘卻的公司，利用此辦法，可以省卻大筆廣告費，在一夜間聲名鵲起。起訴人還可以通過這種方式達到一箭雙雕的目的：既出了名，又撈到了實惠。

第三，釜底抽薪。在商場中，沒有人愿意對手強大。在對手即將蛻變之際捉起訴訟，尤其是涉及到擬發行上市公司核心技術和產品的訴訟，會從根本上動搖公眾對擬上市公司股票的信心，使廣大投資者對發行人未來發展前景產生疑慮，影響發行人股票發行的價格，拖延發行人發行的時間，甚至會使發行人被迫放棄發行。為了上市，很多企業不說是孤注一擲，也可以說是大動干戈。在經過了不良資產剝離，優良資產重組、人員分流等一番折騰后，許多擬上市公司已經成了強弩之末，有的甚至是元氣大傷。擬上市公司如果不能如期上市甚至被迫放棄發行，那么，該企業輕者陷入進退維谷的窘境，重者從此將萬劫不復。

怎樣順利“破繭成蝶”

發行人在發行前遭遇突發訴訟并不一定導致發行失敗。如果針對出現的訴訟情況做出不同的安排，結局可能有驚無險

在企業公開發行上市遭遇突發訴訟的情況下，對于發行人來講，應該如何應對，既能最大限度保護公司利益，又能消除投資者的擔心，使發行順利進行呢?

首先，發行人要對該等訴訟及時、充分、完整地做出披露。各國的證券監管法規都要求，發行人要對投資者充分披露所有與發行人有關的重要信息。所謂重要信息，就是指能夠對投資者的投資決策帶來影響的信息。訴訟無論性質如何，都有可能給發行人目前和未來的經營帶來或多或少的影響，因此，發行人要對發生在正式公開發行前發生的訴訟進行及時、充分、完整地披露。即使是發行人已經發布了招股說明書和進行了路演，只要正式的發行還沒進行，都必須履行披露義務。否則，很有可能遭到證券監管部門的處罰，甚至受到購買公司股票的股東的起訴。當然，如果已經發行完畢正準備上市，也需要及時做出充分的披露。

其次，發行人在披露的基礎上要積極采取措施進行應對，盡量降低或消除訴訟對發行帶來的負面影響。

如果發行人所面臨的訴訟金額比較小且并不涉及公司的核心產品或技術、市場，公司可以采取積極應對的措施，同時要如實披露，并由公司的管理層在招股說明書等文件中對訴訟給公司帶來的影響，包括金額、后果等做出充分的說明。同時，還可由為發行人提供服務的中介機構，如承銷商、律師、會計師等出具專業意見，從專業角度對訴訟給公司帶來的影響做出充分的分析，并得出該訴訟不會對發行人發行構成實質性障礙的結論。這樣，廣大投資者在上述信息的基礎上會有一個比較好的判斷，發行人的發行應該不會受到影響。

如果發行人所面臨的訴訟金額較大但并不涉及公司的核心產品或技術、市場，公司可以參照上面的做法，在做好信息披露和專業人士提供意見的同時，可以采取將訴訟帶來的風險轉移給第三方的方式，消除訴訟對發行的影響，順利實現發行的目的。

前文提到的恒生電子在去年發行上市過程中解決訴訟的方式值得借鑒。恒生電子2003年4月23日發布招股說明書，2003年4月24日刊登發行公告。但2003年4月26日，突然發布暫停公開發行股票公告。起因是2003年4月25日，北京恒升集團公司向北京市第一中級人民法院提交起訴狀，起訴恒生電子侵犯了其注冊的“恒升”商標專用權。2003年5月末，恒生電子向北京市第一中級人民法院提出管轄權異議，依法要求將本訴訟移至杭州法院審理。2003年10月14日，北京市第一中級人民法院裁定將本案移送浙江省杭州市中級人民法院審理。北京恒升集團已就管轄權事項上訴于北京市高級人民法院，請求撤銷一審裁定。2003年11月，恒生電子又一次發布招股說明書，不過，這次招股說明中就上述訴訟做了特別風險提示，并提出了解決方案；公司第一大股東杭州恒生電子集團有限公司承諾，如果由于該訴訟導致公司需要在財產方面做出賠償，均由其承擔全部賠償費用。第二大股東中國經濟技術投資擔保有限公司承諾，如果由于該訴訟導致恒生電子需要在財產方面做出賠償，數額在3000萬元以內的由杭州恒生電子集團承擔，如超過了3000萬元，超過部分由其承擔。同時，承銷商、會計師、律師分別發表了專業意見，認為上述訴訟對本次發行上市不構成實質性障礙。2003年12月，恒生電子順利發行。

可見，由第三方承諾其代發行人承擔案件敗訴后的賠償費用是一種比較積極的解決訴訟給發行帶來負面影響的有效方式。一方面，發行人免除了敗訴給自己帶來的負擔，另一方面投資者消除了疑慮，有利于發行。當然，在按照此種方式解決問題時，必須注意以下關鍵問題：一，第三方的承諾應該是不可撤消的。第三方的承諾本質是一種贈與，為實踐性法律行為，其可以在實施前隨時撤消該等承諾，并不因撤消該等承諾而承擔法律責任。因此，必須將該等承諾設計成不可撒消的承諾，否則，效果會大打折扣。二，第三方應該有足夠的實力使投資者足以相信其可以承擔賠償費用。如果第三方實力很弱或者也面臨著很多經營問題，那么，第三方的承諾就可能并不被投資者認可，影響發行人的發行。因此，最好由專業的中介機構就第三方的資金實力等問題捉供專業的意見，以說服投資者和監管機構。

如果訴訟涉及到發行人的核心技術或市場，而且判決結果可能是使發行人喪失繼續使用核心技術的權利或被驅逐出市場，那么，問題就變得更加嚴重。因為投資者關心的不僅僅是發行人發行時的業績，更看重發行人未來的發展前景。如果發行人在判決后無法繼續使用其目前使用的核心技術或喪失市場，發行人的市場競爭力就會嚴重受損，投資者就會失去投資發行人的信心，很可能導致發行人發行失敗：即使僥幸成功，其募股價格也會大打折扣。在這種情況下，發行人最好的辦法是能夠及時與起訴者溝通，就有關技術問題達成諒解，爭取以合法的手段獲得核心技術的使用權或市場，當然，這樣做很可能需要發行人付出高額的成本。但“長痛不如短痛”，通過這種方式可以一勞永逸地解決發行人所面臨的風險。即使本次發行受到影響，從長遠看也是值得的。

最后需要指出的是，政治斡旋實際也是擬上市企業在危機時刻可以考慮采取的途徑。經濟與政治向來密不可分，為企業保駕護航是政府的一個服務職能，更是政府應盡的職責。當企業在上市進程上突遇攔路虎時，可以充分借助政府的服務職能，由政府出面斡旋解決問題。政府為了企業的發展，面對企業的求助，也理應責無旁貸。政府出面斡旋的途徑很多，最常見的方式就是政府通過其他領域或是其他途徑給提起訴訟的企業以利益的補償，從而換取提起訴訟的企業撒訴。盡管政治斡旋的方式并不是每一個企業都可以爭取到，但是這種方式仍然不失為一種很好的辦法。

可見，發行人在發行前遭遇突發訴訟并不一定導致發行失敗。如果針對出現的訴訟情況，能夠依照擬發行上市地的要求進行充分、及時、完整地披露，并結合案件的具體情況，作出不同的安排，不但可以化解訴訟帶來的風險，更可以顯示公司管理層“危機公關”的水平，獲得投資者的好感，從而有利于發行人的持續市場融資。