李濤：直銷消費 一個頗具爭議的問題

本次直銷立法，有一個頗具爭議的法律問題——直銷消費。由于其和直銷方式、直銷經營方法密切相關，所以這個問題對我們接受直銷的程度會產生比較大的影響。

本文現分四個方面初步探討一下直銷消費所產生的諸多問題。由于分析角度不同，相互關聯的內容會有部分重疊。本文的觀點可能引起激烈的爭議，希望能夠拋磚引玉。

直銷消費

直銷經營方法產生直銷消費。這種消費分為兩類：一類是像從商店買東西一樣的消費，僅僅是生活消費、消耗性消費或直接消費；第二類是特殊的消費方式：直銷商的經營性消費，這一類消費又可分為經營技巧的消費和由口碑等經營方法導致的直銷商違心消費。

新直銷法借鑒國外先進經驗，規定直銷產品最終消費者自購買產品之日起50天內（1997年辦法規定是30日內）可以退貨。而這與我國的《民法》、《合同法》規定是沖突的（不允許反悔的），《消費者權益保護法》（下文稱《消法》）也沒有這方面的規定；又比如：讀者朋友如果根據直銷公司的產品資料、內部刊物、講師講課、直銷商口碑介紹等（此類行為屬于邀約邀請，在法律上不具有強制性約束力）購買產品而遭遇欺詐的話，除非新直銷法做出特別規定（有一個規定是企業對直銷推銷員的行為負有連帶責任，其他方面有沒有還不知曉），消費者的權益難以得到保護。與此同時，筆者可以肯定地講，如果出現這種情況，消費者無權依照《消法》第49條①要求退貨和1＋1賠償。

另外，筆者認為，直銷經營方法、直銷制度等會存在一些對消費者的欺詐行為發生，特別是對直銷商的經營性消費行為，比如直銷商為了升級必須購買大量產品，除去少部分賣給他人外，其余全部由自己違心消費。這種現象如果在一家公司或者整個行業具有普遍性，那么，我們就要警惕了，正當的直銷方式、直銷公司也可能具有欺詐性！

直銷商的經營性消費

本文“直銷商的經營性消費行為”，是指直銷商以賺錢、經營直銷事業為目的購買產品和接受服務的行為，或者兼有這個目的的行為，如：為取得直銷員資格，按照公司制度規定購買一定金額的產品；為了升級不得不購買上萬元甚至幾萬元產品的違心消費行為；高級別直銷商租用寫字樓辦公的消費行為等等。這些消費行為都是投資型的。

筆者把直銷商的經營性消費行為歸納為兩個類型：一個其實已經成為一種經營技巧，同時也是行業慣例。直銷商根據自己的收入狀況購買一定金額的產品使用，對于經營直銷事業有諸多好處，如有助于了解、體驗產品，在向朋友推銷時當作樣品使用，把自己使用產品的功效直接告訴朋友，更容易獲得信任、賣出產品，起到廣告作用、帶動下屬消費等；有的公司直接規定消費公司產品達到某個金額即可成為公司的直銷員；直銷公司也常搞一些有針對性的促銷活動，把消費和賺錢兩個因素掛鉤，鼓勵直銷商消費公司產品。

第二個類型是制定格式合同（直銷合同是格式合同），這點就可能產生爭議，在這里初步探討一下。在民法中有一項規定，要求格式合同的制作人，在規定格式條款時必須滿足提醒合理注意的義務，這是一項最基本的規則。在《民法》、《消法》上有這樣的原則，叫做沒有提醒合理注意，如果是這樣，根據《消法》24條②、《合同法》40條③，可以直接理解為這個條款或合同內容無效。比如：據報道，新直銷法有這樣的規定，直銷企業應向推銷員提示加入直銷的風險。筆者認為，因為直銷員也是公司的消費者，所以在直銷合同中，風險提示還應包括“違心消費”(直銷行業最為常見的風險消費)的風險提示，否則就是沒有盡到提醒合理注意的義務。如果無此提示，就應根據《合同法》規定，將其定義為商業欺詐，直銷商消費者有權要求冷靜期或后悔期過后退貨(直銷商消費者是否可以依照《消法》第49條要求1＋1賠償，本文最后一節探討這個問題)。而與之相對應的，直銷公司大多不愿意作以上提示，其出發點有兩個：一，直銷公司多宣揚其為無風險投資，如果在合同中明確做出風險提示，無疑是自相矛盾的；二，合同中明確做出風險提示，將無形中增加企業自身的風險。

我國的《消法》沒有給“消費者”下定義。考察世界各國的消費者定義，一般都是不考慮動機（購買產品和接受服務的目的），也就是不以動機來區分消費者或非消費者。根據這一原則，王海等知假買假的行為應當是消費行為，但在天津中院和上海中院（原告是另一位個人打假英雄）的兩個官司中，法院認為消費者的概念，僅限于生活消費，不包括知假買假，判王海等敗訴。事實上，《消法》既沒有規定什么是消費者，第49條也沒有規定前提條件（如必須是“不知假”的買假行為）。從學術上講，第49條規定的雙倍賠償是典型的懲罰性賠償，除了要對經營者的欺詐行為達到懲戒的目的外，對于消費者而言還有一個得益機制（1+1賠償）在里面。中國消費者協會等機構，也都傾向于認為王海等的行為是消費者行為。

直銷經營方法產生的消費

本文“直銷經營方法”是一個泛稱，泛指：OPP說明會、產品講座、產品演示會、培訓會、公司產品資料、企業文化理念、推銷員口碑等等，傳統直銷是不做廣告的，但現在國內直銷企業打廣告的越來越多，因此廣告也包括在內。

首先是相關的欺詐問題，先從合同法角度談一下，欺詐在《民法》中，是以《合同法》來界定的，主要從合同的無效或可撤銷來理解，即商業欺詐，如果直銷公司或直銷商夸大直銷的致富能力、消費者對產品的購買力、美譽度等等，又沒有提請合理注意（提示風險），那么從理論上講就構成了商業欺詐，即合同無效了，即便過退貨期限，直銷商仍有權要求退貨。

再從《消法》角度談一下。直銷經營方法，包括廣告，均不構成合同，直銷經營方法告知虛假情況、隱瞞真實情況等，對于消費者均構不成承諾，商業廣告也只是一種“要約邀請”，不是合同問題，所以在現行《民法》、《消法》里，是得不到保護的，新直銷法對這一塊問題估計也會難有突破。

懲罰性賠償

懲罰性賠償與一般性賠償是兩個不同的概念。《消法》第49條是運用這種賠償的一個例子，不過實施起來難度比較大。

我們知道，利用授權特許經營的幌子進行詐騙收取加盟費的行為，一直是按《合同法》認定合同無效、退還加盟費來處理的，授權人的行為不構成經濟詐騙，此為法律規定的不完善。

新直銷法首次將金字塔計劃認定為詐騙，那么以后不明真相的參加者或被騙的參加者，應當有權以消費者身份按《消法》第49條要求1＋1賠償。

那么由直銷經營方法產生的欺詐直銷商消費者的行為，是否可以要求1＋1賠償呢？如果將來《消法》修改時把包括經營方法虛假陳述、有意誤導、鼓吹非理性理念等作為侵權來處理的話（構成合同），那么直銷商消費者就有權要求直銷企業進行1＋1賠償。不僅如此，其付出的時間、精力損失，都可以要求賠償。這將有助于直銷方式的理性化。

注：

①《消法》第49條：經營者提供商品或者服務有欺詐行為的，應當按照消費者的要求增加賠償其受到的損失，增加賠償的金額為消費者購買商品的價款或者接受服務的費用的一倍。

②《消法》24條：經營者不得以格式合同、通知、聲明、店堂告示等方式做出對消費者不公平、不合理的規定，或者減輕、免除其損害消費者合法權益應當承擔的民事責任。

③《合同法》40條：格式條款具有本法第五十二條和第五十三條規定情形的，或者提供格式條款一方免除其責任、加重對方責任、排除對方主要權利的，該條款無效。