中國鄉村社會法治秩序的建構

張學亮　孫新國

摘要：鄉村社區的風俗、情理等民間法的普遍存在是轉型期鄉村社會的客觀現實。鄉村社會法治秩序的建構，無法撇開民間法來談論鄉村的法治建設。基于此，處理好國家法與民間法的關系便成為構建鄉村社會法治秩序的關鍵。

關鍵詞：法治秩序；國家法；民間法

中圖分類號：D 920．0文獻標識碼：A文章編號：1004—1605(2005)07—0049—04

一、問題的提出：對兩則鄉村生活圖景的解讀

材料一：無論是從我國農村經濟狀況還是文化傳統，家庭養老現在和今后相當長的時期內，仍然是一種主要的養老方式。然而，當前在農村，老人訴說兒子兒媳婦不孝的越來越多，可以說已經達到怨聲載道的地步，反映遺棄、虐待和侵犯老人合法權益的人和事不斷見諸報端。據司法部門提供的資料，各級法院受理的贍養糾紛案件逐年上升。農民普遍富裕起來以后為何不愿盡孝的反而多了起來，這是當前農村家庭養老出現的一個新問題。

材料二：藁城市廉州鎮南街村24歲的田鳳英，2001年與本村馬永飛結婚，孕后5個月出現連續高燒，后經醫院檢查其雙腎積水，在藁城市人民醫院做了左腎造瘺和引產手術，在其病情仍需治療時，丈夫卻把家門換了鎖，她只好長期住在娘家；在她以后的四次住院、兩次手術中，丈夫沒有露面，幾萬元的治療費都是她東挪西湊來的，之后，丈夫又向她提出了離婚……，妻子孕后重病反遭遺棄，傷心女將丈夫告上法庭。

應該指出，盡管材料二是個個案，但不可否認，它同材料一樣，在當今的中國鄉村，也是一個帶有普遍性的問題。在轉型期的中國，上述現象的增多，原因無疑是復雜的，有經濟方面的原因，也有道德倫理方面的原因。其中，我們認為，它同當前的“鄉村法治化”運動不無關系。當前，中國正在進行著一場以政府推動為主導力量的社會法治化運動，走上了一條政府“變法”的道路。通過大規模的“送法下鄉”運動，在建構一體化的國家法律秩序的同時，國家法對鄉土社會的民間法、宗教法等地方性法治資源也開始了全方位的“格式化”征程。由于國家法及其權威的強力推進，在鄉土社會，鄉規民約已不能獨立支撐起村莊治權，特別是鄉村中原有的鄉紳、社會賢達、宗教人士等民間權力資源大量消失，使鄉規民約失去民間依賴。家法、族規也面臨同樣的境遇。特別是在現代性觀念及其話語借助于電視廣播等媒體進行大規模的、先導性的傳播之下，這一進程卻被空前加速。然而，在這種背景之下，國家法權威及其硬件設施卻未能同步跟進，由此所形成的“時空錯位”及其張力直接導致了鄉村社會的“秩序真空”。同時，現代傳媒還在鄉村產生了一種“時空延伸”的效果，使不在場的、遠距離發生的現代工商社會生活圖景被不斷置入鄉民的頭腦之中，并與鄉土生活的客觀場景形成強烈的反差，從而進一步加劇了人們內心的躁動不安。這樣，在鄉村傳統法律文化的整合功能被削弱而現代性法律文化及其制度救濟功能尚未到位，甚至在短期內也無法完全到位的情形下，行為失范將無法避免。

我們看到，隨著現代法律文化及其平等自主意識的侵入和社會關系結構的轉變，在所謂平等權、獨立權、自主權等現代性觀念的驅使下，現代社會法定的父母子女之間撫養和贍養的權利與義務往往落到了空處，像往昔那種回報父母養育之恩的“孝道”觀念少得出奇，子女虐待、遺棄父母的現象在農村地區屢見不鮮。此即所謂“民法成而忠孝亡”。然而，在廣大的農村地區，農民不享有任何醫療和養老保險，加之收入微薄，一旦年老后被子女遺棄，生活將會雪上加霜。當現代性的法律文化“解構”了傳統的具有“社會保險”功能的“孝道”之后，又缺乏有效的制度安排去救濟“不孝”行為的嚴重后果。這在老齡化社會日益逼近的農村地區，已經或正在成為嚴重的社會問題。因此，現代性法律文化所倡導的個體本位、獨立自主的理念必然要受制于特定的語境。在農村地區的經濟生活條件未根本改善之前，由傳統法律文化所孕育的“孝道”觀念在農村中的“社會保險”功能是無法替代的。同樣，如材料二所揭示的，現代性法律文化所崇尚的“離婚自由”等個體權利意識也被濫用，成為拋棄殘疾或弱勢配偶的工具。然而，在農村，牢固的“責任型”婚姻仍然具有重要的、有時甚至是唯一的“社會保險”功能，維系一種在現代主義者看來并沒有愛情的婚姻，這在鄉土社會仍具有一定的現實合理性。要知道，西方發達國家的離婚自由是以社會保障機制的完善和充分的就業以及獨立支配的個體收入為前提的。在中國鄉村地區的社會保障機制建立和完善之前，允許大量的不孝行為和自由離婚行為的存在，無疑會造成嚴重的社會后果。

由此看來，承載著更多西方法律文化基因的國家法制度及其實踐能否完全適應于中國國情，特別是能否適應中國鄉村，這并不是一個不證自明的問題。長期以來，在鄉村法治變革的理路上，我們更多地關注了一種“建構論唯理主義”的理論，而忽視了一種法治生成的“進化論理性主義”的理論，它遮蔽了社會歷史變化的相當重要的復雜性、多樣性，容易誘致人們對社會建設出現片面的、直線的、純粹的理解，容易使人們對社會建設方案的“他者”要素視而不見，并可能遮擋人們觀察捕捉另外可能存在的制度建設資源的視野。

二、善待民間法：一種法律多元的視角

如上所述，中國法治的主導力量應定位在國家、政府，這是毋庸置疑的。但問題是當法律被以行政手段托付給國家從上到下傳遞到鄉土農村時，其傳遞的途徑和效果并不令人滿意，甚至可以說，這種強制性的制度變遷與急功近利的推動給鄉村秩序帶來了一定的危害與不利。基于此，在分析轉型條件下鄉村社會法治秩序的構建時，許多學者提出了各自的分析理路。蘇力認為，鄉村法治秩序的構建不能忽視鄉村現實生活中的“無言之知”，應該關注地方性知識，從社會生活中的各種非正式法律制度中去尋找法治秩序的合理建構。趙曉力、強世功等深入農村，以陜北B鎮信用社“依法收貸”、“炕上開庭”為個案，分別寫出了研究論文。其中趙曉力在其論文中深有感觸地說，法律所提供的合法與非法的差別使得‘依法收貸這種政治經濟的管理成為一種可實現的選擇，而這種管理的實現還依賴著管理者對各種關系及其含義的利用與把握。強世功認為，在具體調查中，尤其在親臨這樣的案子時，我們感受到的并不是中西法律文化的差異，也不是國家與社會的對立。在具體的場景中，我們感受到的是權力運作的策略與戰術，比如擺事實、講道理的道德論證、人情面子機制等等。總之，上述學者從法理學的研究角度證明：鄉村：法治秩序的建構不應只從自上而下的法律文本中去尋找，而應以鄉村現實生活中“活著”的情與理為基礎。

這里的“鄉村情理”，也稱為“民間法”，這是學術界近年來在討論相關問題時最為常用的一個指稱。關于這一概念的界定，國內著名：學者梁治平先生認為：“民間法具有極其多樣的形態，它可以是家

族的，也可以是民族的；可能見諸文學，也可能口耳相傳；它們或是人為創造，或是自然生成；或有明確的規則，或表現為富有彈性的規范；其實施可能由特定的人負責，也可能依靠公眾輿論或某種微妙的心理機制，民間法產生和流行于各種社會組織和社會亞團體之中。”蘇力先生則將其大致概括為“在社會中衍生的，為社會所接受的規則”。可以看出，學者眼中的民間法是一個內涵和外延較為寬泛的稱謂，我們還可將其稱為“非官方法”、“非正式法”、“活的法”。

在過去很長的時間，理論界對法的研究主要集中且停留于國家法律上。法，被理解為由特定國家機關制定或者認可并以國家強制力保證實施的行為規范。這種研究對民間法重視不夠，而且忽視了國家法的缺陷。事實上，國家法調整范圍有限，它不可能面面俱到，無法涉及到人們生活的各個層面，同時，它具有相對穩定性，無法及時滿足社會對國家法的需求，再者，它具有原則性、普遍性的特點，無法顧及到鄉村社會中的一些特殊情形。這樣一來，既簡單又能幫助農民獲得最大效益的民間法在我國特定的社會文化背景下就有了其存在的現實合理性，包含傳統法律制度和文化底蘊的民間法易于為農民所選擇適用。也就是說，國家法只是人們法律生活的一部分，無論其作用多么重要，它也只能構建部分法律秩序。“只要對社會生活簡單地觀察一下就可使我們相信，除了由政權強加的法律規則外，還存在著某些法律規定，或至少是具有法律效力的規定。過去存在，現在仍然存在著一些并非從總體社會的組織權限中產生的法律，既有超國家法，也有亞國家法。”可見，在實際的鄉村生活中，國家法與非國家法并存，相互作用，共同維持社會秩序。社會學的研究表明，在我國地域廣袤的鄉村，國家制定法對維持鄉村社會秩序所起的作用是甚小的，絕大多數情況是通過一些民間習慣、宗法族規、鄉規民約來維持鄉村社會秩序。法律秩序在鄉村社會中尚未占據主導地位，鄉村社會仍然處于“法治秩序”與“禮治秩序”、“德治秩序”、“人治秩序”、“宗法秩序”等組合而成的“多元混合秩序”的調控之下。因此，在鄉村社會法治秩序的型構上，我們不能只重視國家法，還應該重視在鄉村社會生活中經過長期的、在各種現有的制約條件下通過人們的行為互動逐步形成的一些民間習慣、習俗的作用。如果僅從國家角度出發，僅強調國家法對鄉村社會的調控，就無法建構符合我國鄉村社會實際的法治秩序。在這一意義上，怎樣處理好國家法與民間法的關系是構建鄉村社會法治秩序的關鍵。

三、走向具體的鄉村法治：國家法與民間法的良性互動

目前，學術界就國家法與民間法關系的探討，大致形成了三種觀點；第一種觀點認為，不論是國家法還是民間法，都代表了一定的知識傳統和文化形態，并且受到了不同原則的支配。因此，要以“規劃”的方式進行文化移植和知識傳統的新陳代謝，消除兩者矛盾的最好方式是使民間法不斷明確化、系統化并使之納入國家法律體系之中；第二種觀點認為，兩者具有根本的矛盾，而矛盾主要是由民間法的落后生成的，民間法無論從形式上內容上，還是從結構功能、系統化的程度上都與現代國家法的要求相去甚遠，因此，兩者矛盾的解決應從根本上對民間法予以否定、擯棄，并用國家法取而代之；第三種觀點是建立在前兩種觀點基礎之上，認為對于農村法治實踐，既不應理解為農村非正式制度或秩序的完全“自治”以及對國家法律制度或秩序的分庭抗禮與平起平坐，而應該理解為是兩者在農村社會中的“分工”及“配合”，也就是說國家法與民間法要建立一種良性互動機制。

從上述三種觀點關于國家法與民間法的關系問題的論述，可以清楚地看出，前兩種觀點強調國家法的全能作用，而否定民間法的獨立存在，民間法要么被國家法吸納，要么被國家法摒棄。這兩種觀點過于簡單化。第三種觀點是對前兩種觀點的結合和創造性運用，它肯定了除國家法之外，民間法有其獨立的存在價值，因而強調合理建構國家法與民間法的關系在鄉村社會中所具有的作用。筆者認為，第三種觀點值得借鑒，如提出建構國家法與民間法良性互動的關系。但它沒有分清國家法與民間法的主次、地位的高低，只說明了兩者調整社會關系時應該相互分工、相互配合。固然，在有些領域這種分工是必要的，但并不是所有的領域都相互分工。有些領域只能由國家法調整。即使在某些領域需要民間法的相互配合，國家法也應該始終居于主導地位，而民間法只是起著補充的作用。而且這種現象也是過渡性的。因為，法治社會應是一個有良好法律體系并被嚴格執行和遵守的狀態，是一個系統工程，在這個系統中，包括在鄉村，國家法應是廣義的國家法律體系中位階最高的法，而民間法則是這個法律系統的“邊緣”。民間法應是國家法的延伸部分和重要補充，對民間法的作用既要全面客觀肯定，也要看到其不足之處，有些民間法內容的一些不良因素對國家法會帶來沖擊和影響，不利于鄉村法治秩序的建構。只有在這個前提下，建構國家法與民間法的良性互動關系才符合法治秩序建構的要求。具體地，建構國家法與民間法良性互動關系的基本要求應該是：第一，對鄉村社會中最基本、最主要的社會關系，必須由國家法加以調整，如刑法所調整的社會關系就必須由國家司法機關運用國家刑法、刑事訴訟法來調整。對這類社會關系，民間法沒有適用的余地，不允許用民間法來規避國家法的適用，不允許當事人運用民間法進行私了。第二，對具有強烈的“地方性知識”和民間色彩的社會關系，可以依靠民間法來調整。這部分社會關系，一般無“必受審性”，它更多的是依靠一種風俗、習慣等民間法調整，對“人情”、“倫理”過分依賴，靠民間法的調整就可把一切問題解決，它與高度客觀化、形式化及統一化的法律規范不同。國家法只有在當事人求助于國家機關時才最后被適用。第三，對國家法與民間法都涉及到的社會關系，既可以由國家法調整，也可以由民間法調整。這類社會關系主要是在農民的生產、生活和經濟交往中形成的各種民事法律關系，如損害賠償。這類社會關系的爭端，由當事人根據自身利益自主選擇適用國家法或民間法來解決，或者由國家法與民間法互動適用來解決，例如我國調解制度所規定的人民法院主持的民事調解、刑事自訴案件調解，行政機關主持的行政調解，以及村民委員會下設的人民調解委員會和鄉鎮司法所主持的人民調解。

可見，鄉村法治實踐不能簡單地理解為把國家法律制度向農村社區無限擴展的過程，而應把它看成是國家法與民間法適用上的多元選擇與互動過程。其不是對二者各自適用領域的簡單更次劃分，而是建立一種良性的互動機制。此外，國家法律制度或秩序與鄉村“民間法”的良性互動機制建立的關鍵還在于培育地方司法人員既能“善體法意”又能“順遂人情”，并做到“情法兼到”。鄉村社會法治秩序的建構，只有在這樣的情景中才是可能的。

(作者單位：中國石油大學法律系)

責任編輯：錢國華