反擔保物權人法邏輯思考

孟繁超　吳壽東　索　婷

摘要：在反擔保中，原擔保人有權接受主債務人向其提供的反擔保抵押或質押，成為反擔保物權人，這與立法規定的抵押權人、質權人為債權人并無矛盾。原擔保人享有反擔保物權符合法律邏輯的演進；也完全符合擔保法的精神。

關鍵詞：反擔保；原擔保人；反擔保物權人

中圖分類號：293．49文獻標識碼：A文章編號：1004—1605(2005)07—0052～04

反擔保，是指第三人為債務人向債權人提供擔保(原始擔保)時，債務人應第三人的要求為第三人提供的擔保。反擔保與原始擔保(以下簡稱為原擔保)從債務人與第三人的關系上看其性質并無不同，我國《擔保法》第4條第2款規定：“反擔保適用本法擔保的規定”即是例證。稱其為反擔保是相對于第三人就主債權設立的原擔保而言的。《擔保法》規定了反擔保在我國的法律適用，具有重要意義。根據該條規定，似乎可得出反擔保的反擔保涉及三個合同(主合同、原擔保合同、反擔保合同)，六方主體，各主體間的邏輯關系紛繁復雜。其中，反擔保物權人是指以抵押、質押的形式設立的反擔保中享有抵押權或質權的主體，同時又是原擔保中為主債務人提供擔保的抵押人或質押人。反擔保在我國《擔保法》中明文規定僅此一條，對反擔保物權人亦鮮有涉及，理論和實踐上的爭議多由此而來，對反擔保物權人提出質疑。在第三人為主債務人向主債權人提供原擔保時，第三人作為原擔保擔保人(原擔保人)依法可以要求主債務人以其自身財產提供反擔保，以反擔保物權人的權益來保障將來自己追償權的實現。但在辦理登記時，卻遇到如下困境：依《擔保法》第33條和第63條的規定，當債務人或者第三人為抵押人或質押人時，債權人為抵押權人或質權人，換言之，抵押或質押是債務人或者第三人向債權人提供的財產擔保，該擔保物權由債權人享有。而反擔保中原擔保人不是債權人，無法接受債務人提供的抵押或質押，這樣就否認了原擔保人可以具有反擔保物權人身份，故“依法”不予辦理登記。這一實際問題引起了我們理論上的思考：在反擔保中，原擔保人究竟有沒有權利要求債務人向其提供財產擔保而成為反擔保物權人?如果可以接受債務人提供的物的擔保(抵押或質押)，其理論依據何在?筆者認為，原擔保人就是反擔保物權人，享有擔保物權，依法應予辦理反擔保物權登記手續。

一、原擔保人成為反擔保物權人的權利基礎

擔保作為一項古老的民事法律制度，自古羅馬至現代世界各國，始終受到充分的關注，其存在的直接目的就是確保債權實現和債務償付。債權是現代民法中財產權的基石之一，權利的切實享有和行使需要有法律作后盾，而擔保正是法律提供保護債權的一種最具主動性和最有效的方法，故而倍受青睞。可見，擔保的產生必然以主債權債務關系的存在為前提。一般而言，債務人或第三人為債務履行提供的各種具體擔保形式(法定擔保或約定擔保)的目的就是確保債權人債權的實現，所以在擔保合同中，擔保權利人是債權人，以便債權人在保障債權實現的問題上占據主導地位，一旦債務人未能履行債務，債權人便可以直接依據擔保合同實現其債權，《擔保法》中規定債權人為擔保物權人(抵押權人或質權人)的原因即在于此。

在第三人(原擔保人)為主債務人向主債權人提供擔保(保證、抵押、質押)的場合，主債務人欲為原擔保人提供反擔保的債務(即原擔保人向主債務人追償的債務)尚未現實發生。在原擔保人與主債權人之間的原擔保合同簽訂后，原擔保人與主債務人的關系面臨著兩種可能：一是主債務人按期履行主合同中的全部債務，原擔保人無需承擔擔保責任，雙方間不發生任何關系；另一種情況是主債務人未按期履行全部債務，原擔保人作為保證人或物上擔保人(抵押人、出質人)以其抵押物或質物代替主債務人清償債務或承擔責任。對后者，原擔保人由于承擔擔保責任而取得對主債務人的追償權，從而在原擔保人與主債務人之間形成了債權債務關系。由此可見，在原擔保人為主合同提供擔保后，原擔保人與主債務人之間便形成了一種附條件的債權，所附“條件”就是主債務人未按期履行債務而由原擔保人代為清償或承擔責任。一旦此情形出現，所附“條件”成就，此時原擔保人與主債務人之間的債權債務關系即形成。而對于這一切，如果原擔保人事先沒有為其設定擔保(反擔保)，其債權的實現便可能沒有保障。

由于主債務人未履行主債務而引發的原擔保人對主債務人的債權(在原擔保人承擔了擔保責任后)，相對于原來的主債而言，債的內容基本相同，只是債權人發生了變化。原因就在于同一債務由原擔保人在原擔保合同約定的范圍內代替主債務人清償或者承擔了責任。根據我國《民法通則》和《擔保法》的規定，原擔保人代為清償或者承擔責任后，取得主債權人的地位，有權向主債務人進行追償。這一債權人發生變化的過程就類似于債權讓與的過程，擔保人享有的所謂追償權，正是讓與后的債權。可見，原擔保人對主債務人的債權(可稱為后債)與主債權人對主債務人的債權(可稱為前債)在本質上是同一種合同之債。依法理前后債的債權人都應當有權要求債務人提供物的擔保成為擔保物權人，否則便造成對二者的區別對待，違反債權的平等原則，出現后債不受擔保保護的不公正結果。因此，后債中的債權人(前債的擔保人)有權要求債務人向其提供擔保(如抵押)，應當成為反擔保物權人。

二、原擔保人成為反擔保物權人的理論支持

反擔保合同能夠并且應當在其所擔保的債權債務關系發生之前訂立。主合同及原擔保合同簽訂后，實際承擔擔保責任前，原擔保人并不具有現實的債權人身份，此時能否就尚未發生的債權簽訂反擔保合同(如抵押合同)成為實際操作中的首要障礙。筆者認為，為了對后發生的擔保人對主債務人的債權(追償權)提供保障，反擔保合同能夠并且應當在該債權債務關系發生之前訂立。

首先，雖然原擔保人的債權是一種附條件的債權，但這并不能說明對附條件的債權不能設定擔保物權(如抵押權)。事實上，對附條件的債權在條件成就前設定擔保物權(如抵押權)，已為理論界和立法所承認。學者們所主張的擔保物權的從屬性，僅在于無主債權存在而不能獨立存在，且須與主債權同命運，雖主債權發生的法律事實(如原擔保人代替主債務人清償債務或承擔責任)尚不存在，但有能引起此事實發生的客觀事實(如有效的原擔保合同)存在，而使債權(如擔保人的追償權)于日后有可能發生時，應允許為之設定擔保物權，這對于擔保物權的從屬性并無妨害。“被擔保債權不以于抵押權設定時存在為必要，以有將來可發生債權之可能為已足。但于抵押權實行時，其債權須存在而且其數額須為確定，自不待論。”“對于現尚未存在之債權設定擔保物權，一見似與擔保物權之附從性相左，然理論上為可能，事實上為必要。”許多國家的立法已對之予以肯定。如《德國民法典》第1113條第2款規定：“抵

押權也可得為將來的或附條件的債權而設定。”我國《擔保法》中規定的最高額抵押權，實際上就是承認了可以為將來的債權設定擔保物權。因此，在原擔保人與主債務人之間發生債的關系之前，雙方能夠為保障原擔保人將來追償權的實現訂立反擔保合同，原擔保人亦因之而得以享有擔保物權。

其次，原擔保人與主債務人之間債權的發生雖是主債權轉讓的結果，但轉讓前后當事人在主觀心態上存在著很大差異。主合同(前債)是主債權人與主債務人為了特定的目的共同協商促成的結果，雙方都期盼著它的發生；而后債的發生是一方當事人即原擔保人主觀上所不希望出現的結果(但原擔保人無力防止該債的發生；因為擔保合同是一種單務、無償合同(擔保公司提供的有償擔保除外)。當然，即便是擔保公司，它也不希望后債的發生(因為其追求的是擔保費而非擔保責任)，原擔保人不能從原擔保合同中獲得任何利益。在無利可圖的情況下，當然不希望代為清償或者承擔責任，亦即不希望債權讓與的結果發生，然后面臨自身向主債務人追償難的風險。所以，在這種心理狀態的支配下，原擔保人提前防備，要求主債務人事先向其提供反擔保，如等到后債已經發生(原擔保人代替主債務人清償債務或者承擔責任)，原擔保人再向主債務人要求提供反擔保則為時已晚。主債務人未清償債務的原因大致有兩種情況：一種情況是其自身喪失清償能力，此時主債務人更不會有合適的財產向原擔保人提供反擔保，第三人為已喪失償債能力的主債務人向原擔保人提供反擔保也同樣不大可能；另一種情況則是其他原因導致違約(如故意不履行債務)，在這種情況下，后債的發生往往與主債務人的信用不好有關，此時原擔保人事后向主債務人要求提供反擔保，原擔保人完全陷于被動地位。因此，應立足于防患未然，為保障原擔保人合法利益，同時也為了從根本上解決債務人尋保難的問題，反擔保合同應當在原擔保人與主債務人之間的債權發生之前訂立，原擔保人因之而成為反擔保物權人。

三、原擔保人成為反擔保物權人的法益淵源

原擔保合同相對于被擔保的主合同而言是從債，反擔保合同以原擔保合同成立為前提，是從債的從債。在原擔保合同與反擔保合同均有效成立的情況下，原擔保人向主債權人提供擔保，主債務人又向原擔保人提供反擔保，而且它們擔保的是同一債務(盡管中間發生了類似債權讓與的過程，但債的性質并無變化)，所以，在這種具有傳遞性的三方關系中，債務最終還是由主債務人用自己的財產承擔。疑問不禁而生：既然主債務人有能力提供擔保，為什么在主合同訂立時，主債務人不直接向主債權人提供擔保，而使原擔保人卷入其中導致關系更為復雜呢?筆者認為，主債權人之所以在可以直接要求主債務人以其自身財產提供擔保的情況下放棄此種選擇，主要是基于變現及經濟損失規避的考慮，認為由第三人提供擔保較之于由債務人自己提供物的擔保(簡稱“物保”)更有利于保障其債權實現，故主債權人寧愿放棄要求債務人提供“物保”，而選擇第三人作為原擔保人提供保證擔保。這種選擇的原因主要有兩方面。一是主債務人的資產往往在數量和質量形態上均存在不足，而要求主債務人尋求主債權人認可的有較強經濟實力和良好信譽的第三人提供擔保，更有利于保障債權的實現；二是如果采用“物保”，根據我國法律規定有三種實現方式：拍賣、折價、變賣。拍賣最為常用，可使變價獲得公正的結果，但拍賣程序本身存在著較高的運行成本，程序復雜、費時費力，且拍賣價格在扣除拍賣、扣押、管理等費用后，其結果未必對債務人和擔保物權人有利。折價和變賣也存在著增加債權實現的額外費用，繁化債權實現程序，加大產生糾紛可能性之類的弊端。而保證擔保方式對于主債權人來說則省時省力，只要保證人承擔保證責任的情形發生，主債權人便可依保證合同直接要求原擔保人代為履行債務或賠償損失，使其債權直接得以足額實現，免去了變現可能帶來的損失。

當然，主債權人在一開始與主債務人簽訂合同時，可以要求主債務人同時提供“物保”(如抵押、質押)與人的擔保(簡稱“人保”，如保證)。如果選擇這兩種擔保方式同時存在，在將來主債務人未按期履行債務時，根據擔保法中“物保”優先于“人保”的原則(限于物保人為債務人自身)，債權人只有在債權未能完全實現的情況下，才由保證人承擔一定的補充責任。如此一來，主債權人意圖由保證人承擔連帶責任的最初愿望落空了，而且其運行程序更為復雜，更易引起糾紛。

基于對上述情況的考慮，主債權人在與主債務人最初訂立合同時，在可以要求主債務人提供“物保”或者“人保”或者同時提供“物保”與“人保”進行選擇的情況下，要求有良好信譽的第三人為主債務人履行債務提供“人保”(保證)，這一方面確保了主債權人債權的實現，另一方面減少了原擔保人在要求主債務人向其提供反擔保抵押或質押以保障其追償權實現的障礙，從而更有利于推動主債權人、主債務人、原擔保人之間三方關系(即主合同、保證合同、反擔保合同)的建立，對各方當事人均有利——主債權人的債權實現得到了充分保障；原擔保人有機會成為反擔保物權人，對將來追償權的實現減少了后顧之憂，從而可以放心地提供擔保；主債務人也因此解決了尋保難的問題，使主合同得以順利簽訂。

由此可見，正是由于主債權人有意放棄了要求主債務人向其提供物的擔保的利益，提供了原擔保人成為反擔保物權人的可能，這種法律上的利益實質上是由主債權人處轉讓至原擔保人處。該過程類似于發生了要求主債務人提供物的擔保的法益從主債權人向原擔保人轉移的情形。至于原擔保人將來是否要求主債務人以其自身財產提供反擔保，則由其自己的意志決定。從這一過程可以明確推論出：主債權人有權接受主債務人提供抵押或質押成為擔保物權人，那么從主債權人那里受讓債權的原擔保人自然也應有權接受主債務人提供的抵押或質押而成為反擔保物權人。

反擔保物權人與其他主體間的邏輯關系紛繁復雜，我國《擔保法》在世界民事立法史上首次以成文法的形式，規定了反擔保制度頗具特色與意義，原擔保人成為反擔保物權人完全符合擔保法的立法精神。在復雜的反擔保相關主體中，明確各方的權利義務，厘清彼此間關系，就不能停留在淺表層面，必須以法的精神為原則，以法律邏輯為途徑，借助法律原理深入探掘，追根溯源，才能得到科學合理的理解并正確指導實踐。

(作者單位：孟繁超、吳壽東，南京航空航天大學人文學院；索婷，東北師范大學)

責任編輯：錢國華