中國企業(yè)海外反壟斷遭遇戰(zhàn)

中國企業(yè)在海外遭遇第一批反壟斷訴訟，對現(xiàn)有的“政府部門-商會-企業(yè)一體化”出口協(xié)調(diào)模式提出嚴峻挑戰(zhàn)

正當(dāng)中國企業(yè)為頻繁遭遇來自美國及歐盟等地反傾銷調(diào)查而深感困擾時，新的麻煩不期而至——這一回不是因為價格“太低”，而是“高”了。

9月7日，美國兩家公司向美國新澤西州地區(qū)法院提起反壟斷訴訟，中國17家生產(chǎn)和出口菱鎂礦及其制品的企業(yè)成為被告。起訴書稱，上述公司及其他共謀者操縱菱鎂礦及其制品價格，控制向美國和世界其他國家的出口，因此違反了美國公平貿(mào)易的法律。

這已是中國企業(yè)遭遇的第二起反壟斷官司。此前，今年1月2日，兩家美國公司向位于舊金山的加利福尼亞州地區(qū)法院提起訴訟，稱中國六家維生素C（下稱維C）生產(chǎn)商聯(lián)合控制維C的國際市場價格和供應(yīng)，中國企業(yè)首度遭遇反壟斷調(diào)查。

中國企業(yè)主導(dǎo)全球維C產(chǎn)業(yè)，去年全球維C產(chǎn)量約12萬噸，我國僅前四大維C生產(chǎn)企業(yè)——東北制藥集團、江蘇江山制藥有限責(zé)任公司、華北制藥集團、石家莊制藥集團的產(chǎn)量合計為8.2萬噸，占當(dāng)年全球產(chǎn)量的68％。此次，這四家企業(yè)中有三家——江山制藥、東北制藥和石家莊制藥集團成為被告。

菱鎂礦則是中國具有資源優(yōu)勢的產(chǎn)業(yè)。目前，中國擁有世界已探明儲量的約80％，并主要集中在遼寧省海城一帶。起訴書顯示，美國去年菱鎂礦進口量為65萬噸，其中60％來自中國。而在此次被訴的17家中國公司中，12家公司位于遼寧。

美國反壟斷法是一部反限制競爭自由的法律，被稱為“經(jīng)濟自由的憲法”。相對于反傾銷等貿(mào)易法律，反壟斷法對觸犯者規(guī)定了更為嚴峻的罰則——一旦被認定存在壟斷行為，企業(yè)將面臨高額的民事賠償，管理層則可能被處以刑罰。

初次遭遇反壟斷的中國企業(yè)面對的將是一場艱難的訴訟之旅。

卡特爾嫌疑

在反壟斷行為的認定中，操縱價格是一個重要因素，這也構(gòu)成了上述兩起訴訟指控的核心內(nèi)容。

菱鎂礦案的起訴書稱，在1999年菱鎂礦價格下降后，中國菱鎂礦企業(yè)在2000年4月開始組成價格聯(lián)盟。

2001年2月，“中國菱鎂礦出口協(xié)會”成立，其時成員有23家，此次17家被告亦在其中。2003年3月，包括17家被告在內(nèi)的19家企業(yè)在遼寧省沈陽市召開會議，成立了“中國菱鎂礦論壇”，以加強成員之間的自律和協(xié)調(diào)。

原告稱，中國菱鎂礦“卡特爾”成功地穩(wěn)住了其在美國的產(chǎn)品價格，并且通過操縱價格和控制，向美國及其他國家的出口量進行持續(xù)的聯(lián)合和共謀，從而避免了價格競爭。

類似指控同樣出現(xiàn)在年初的維C案中。對中國維C企業(yè)的起訴書稱，2001年12月，六家中國藥廠在“中國醫(yī)藥保健品進出口商會西藥部”組織的會議中，達成了維C出口數(shù)量和價格方面的協(xié)議，故意操縱產(chǎn)量，造成全球維C市場供不應(yīng)求，以抬高價格，謀求高額利潤。維C價格從2001年12月的每公斤2.5美元迅速升高到2002年12月的每公斤7美元。

兩份起訴書指控中國企業(yè)違反了美國《謝爾曼法》第一條。該條款規(guī)定，“限制洲際之間或者與外國之間的任何部分的貿(mào)易或者商業(yè)的任何合同，采取托拉斯或者其他形式的聯(lián)合或者共謀”。兩起訴訟的原告都要求中國企業(yè)支付3倍的損害賠償金，同時法院發(fā)布禁令禁止被告繼續(xù)當(dāng)前的行為。

目前，美國的反壟斷法主要由《謝爾曼法》、《克萊頓法》和《聯(lián)邦貿(mào)易委員會法》及與這些法律配套和關(guān)聯(lián)的特別法律組成。《謝爾曼法》出臺于1890年，是美國第一部成文的反壟斷法。

據(jù)德恒律師事務(wù)所黃文俊律師介紹，美國的反壟斷法主要有三大支柱：一是禁止限制性協(xié)議、決議或者協(xié)同行為的內(nèi)容，也叫卡特爾協(xié)議；二是禁止濫用獨占地位的行為；三是控制集中或者購并。他分析，目前中國企業(yè)遭遇的兩起案件中，原告的指控主要涉及第一項內(nèi)容，“一旦這一條被認定，即法院判定卡特爾協(xié)議存在，企業(yè)控制了價格和數(shù)量，敗訴將很難避免。”黃文俊指出。

敗訴的后果將是嚴重的。據(jù)悉，美國反壟斷法對所謂壟斷行為的處罰主要是采取罰款、監(jiān)禁、賠償、民事制裁、分拆以及強制解散等手段。據(jù)介紹，罰款的計算方式是：（壟斷后的價格－壟斷前的價格）×壟斷期間的總進口量×3——這也正是維C案和菱鎂礦案中原告要求的所謂“3倍損害賠償金”。而據(jù)美國法律規(guī)定，罰金將最多只允許三分之一在稅金中扣除。

此前，內(nèi)存芯片生產(chǎn)商韓國三星電子在美承認其犯有價格操縱罪，并同意支付總額達3億美元的罰金。這也是美國歷史上金額第二大的反壟斷案損害賠償金。

可能的后果并非僅限于民事責(zé)任。美國Paul，Hastings，Janofsky Walker律師事務(wù)所合伙人柯比比赫（KirbyBehre）告訴《財經(jīng)》，就中國企業(yè)目前涉訴的兩起案件而言，盡管尚處于民事訴訟階段，但刑事調(diào)查有被提起的可能。實際上，1961年的通用電氣公司案中，七位電器行業(yè)的高級經(jīng)理就因協(xié)商價格而最終被判入獄。

比赫指出，美國反壟斷法賦予司法部門“域外管轄權(quán)”，即無論在歐洲、日本還是中國，只要企業(yè)存在的壟斷行為影響了美國某種商品的市場價格，美國司法部門就可能對其進行調(diào)查，“問題的關(guān)鍵在于是否影響了美國的市場價格。”他說。

誰在控制價格？

據(jù)菱鎂礦案的起訴書指控，17家中國企業(yè)及其同謀者參加了中國及其他地方舉行的多次會議與談話，就菱鎂礦及其產(chǎn)品的價格、銷量及其市場進行討論并達成一致。在這些會議和實施“共謀”的過程中，被告及相關(guān)方“同意并也確實消滅、壓制和限制”了競爭，包括討論菱鎂礦及菱鎂礦產(chǎn)品的產(chǎn)量、出口供應(yīng)量，同意提高并保持菱鎂礦及產(chǎn)品的價格。

對于突如其來的官司和嚴厲的指控，被訴的中國企業(yè)均表現(xiàn)出無奈與詫異。他們指出，中國的單個企業(yè)沒有能力控制菱鎂礦的價格，所謂被指控的會議，每年都是在商務(wù)部的組織下召開的。

據(jù)介紹，菱鎂礦屬政府限制出口的資源性產(chǎn)品，企業(yè)出口需要獲得配額指標(biāo)。基于國家對出口總量的控制，菱煤礦及其產(chǎn)品價格難免受到影響。德恒律師事務(wù)所律師黃文俊就此認為，如果國家在菱鎂礦的價格形成中起了主導(dǎo)作用，可適用美國的《外國主權(quán)豁免法》，企業(yè)將可以免受處罰。

據(jù)反壟斷法專家、中國社科院法學(xué)所經(jīng)濟法室主任王曉曄教授介紹，從美國現(xiàn)有判例來看，應(yīng)訴企業(yè)獲勝總體上分兩種情況：一是企業(yè)證明自己根本沒有價格協(xié)調(diào)行為；二是證明企業(yè)必須服從本國政府在出口價格方面的強制性規(guī)定。由于制定強制性出口價格是一國政府的主權(quán)行為，美國法院將根據(jù)國際禮讓原則給予相關(guān)企業(yè)豁免。

事實上，1992年，中國原對外貿(mào)易經(jīng)濟合作部發(fā)布了《關(guān)于加強鎂制品出口管理的通知》。文件中規(guī)定，鎂制品是我國傳統(tǒng)的資源性出口商品，鎂制品出口實行出口許可證跟蹤管理；各經(jīng)營鎂制品出口的單位在向發(fā)證機關(guān)申領(lǐng)鎂制品出口許可證時，必須將上一次出運的結(jié)匯水單提供給發(fā)證機關(guān)。若結(jié)匯水單金額與合同價格不符，發(fā)證機關(guān)可不予發(fā)證，并將有關(guān)情況上報有關(guān)部門嚴肅處理。

去年3月，《輕（重）燒鎂出口配額招標(biāo)實施細則》（下稱細則）頒布實施。據(jù)此，中國五礦化工進出口配額招標(biāo)委員會成立，負責(zé)有關(guān)出口配額的招標(biāo)。同時細則規(guī)定，中標(biāo)企業(yè)的出口結(jié)匯價格低于中國五礦化工進出口商會協(xié)調(diào)價格，一經(jīng)查實，停止其三年投標(biāo)和受讓資格。此外，招標(biāo)方式為有償招標(biāo)——招標(biāo)價高于平均招標(biāo)價的，即中標(biāo)。

據(jù)此次菱煤礦案的被告之一——遼寧省海城市西洋集團銷售人員介紹，目前該公司菱鎂礦年出口配額為130萬噸，協(xié)議標(biāo)的配額費和許可證費為每噸380元（含資源費190元），由五礦進出口商會統(tǒng)一代收。

業(yè)內(nèi)人士指出，被美國公司指控為價格卡特爾的“中國菱鎂礦論壇”是在2003年3月成立的，旨在規(guī)范國內(nèi)市場的低價惡性競爭。此前，菱鎂礦每噸僅100美元左右，而配額費用為400元人民幣；加之每噸300元的生產(chǎn)成本，企業(yè)幾乎沒有利潤可言，甚至經(jīng)常處于虧損。

盡管該論壇屬于行業(yè)自律組織，每年的會議卻是由五礦進出口商會組織和召集。“每年商會提供一個建議價，只要出口不低于這個價格就行了。”西洋集團的銷售人員告訴《財經(jīng)》。

實際上，類似的松散性價格協(xié)調(diào)組織正是被控價格卡特爾的主要原因。這樣的情況在國內(nèi)各個行業(yè)并不鮮見，如2000年成立的國內(nèi)彩電價格聯(lián)盟和不久前成立的鋼鐵價格誠信聯(lián)盟。然而，一方面，這些價格聯(lián)盟對業(yè)內(nèi)的價格控制并不那么嚴格，另一方面往往卻成為國外反襲斷的口實。

同為被告的遼寧海城后英經(jīng)貿(mào)集團有限公司進而認為，制定最低價格實際是國家的事情，靠單個企業(yè)是做不到的。因此，有關(guān)訴訟應(yīng)由國家出面解決。

有專家指出，從《關(guān)于加強鎂制品出口管理的通知》和細則兩部政府規(guī)章來看，有關(guān)部門將菱鎂礦出口的管理和配額監(jiān)管職責(zé)委托給了商會，使后者具有一定的政府職能。另一方面，商會是以社團法人身份進行組織，調(diào)控價格。這往往成為原告提起反壟斷訴訟的關(guān)鍵所在。

在接受采訪時，五礦化工進出口商會的工作人員明確告知《財經(jīng)》，應(yīng)訴是“企業(yè)自己的事情，跟商會沒有關(guān)系”。

比赫則認為，如果沒有國家的支持，對17家中國企業(yè)而言，“這個案子（結(jié)局）似乎有點玄。”

顧此失彼之憂

使得中國企業(yè)存在價格操縱嫌疑的還不僅于此。商會控制出口產(chǎn)品價格的另一項制度——預(yù)核簽章，也使得某些行業(yè)容易引致反壟斷官司上身。反壟斷法專家王曉曄教授針對維C案指出，“在維C出口遵守預(yù)核簽章制度的情況下，商會所扮演的角色將成為最大的爭議。”

預(yù)核簽章制度起源于1995年2月中國海關(guān)實施的“海關(guān)對出口商品審價制度”。其時，為了防止向國外低價傾銷商品，海關(guān)制定了審定價格，并對申報低于審定價格的出口商收取差價保證金。事實上，經(jīng)各家進出口商會協(xié)調(diào)的價格成為海關(guān)的審價價格，對應(yīng)的出口商品也被列入重點審價范圍。

1997年，外經(jīng)貿(mào)部出臺了《關(guān)于對出口審價重點產(chǎn)品進行價格預(yù)核簽章的暫行規(guī)定》，預(yù)核簽章制度正式推出。2002年5月，海關(guān)審價取消。此前，兩大制度并存。這一時期，實行預(yù)核簽章的產(chǎn)品為30種，分別由機電、輕工工藝、五礦化工、醫(yī)保和食品土畜幾大進出口商會負責(zé)進行審價。

商務(wù)部與海關(guān)總署2003年第36號聯(lián)合公告規(guī)定，自2004年1月1日起，對單缸柴油機、雙筒望遠鏡、蜂蜜、蘋果汁等六類36種商品試行出口預(yù)核簽章管理。預(yù)核簽章制度要求出口商將上述產(chǎn)品簽訂的外銷合同傳真到所屬的商會進行審核。商會對符合要求的合同蓋章確認后，出口商憑此辦理出口報關(guān)手續(xù)，海關(guān)則驗放貨物。

據(jù)有關(guān)部門介紹，此舉旨在統(tǒng)一協(xié)調(diào)和控制出口價格，維持良好的出口秩序。

據(jù)悉，預(yù)核簽章制度的本意是避免日益增加的反傾銷官司。該項制度出臺后，海關(guān)統(tǒng)計顯示，去年上半年，36種預(yù)核簽章商品出口金額達133.3億美元，同比上升46.7％。36種商品中有28種商品出口價格有不同幅度的上升。

王曉曄則認為，需要注意的是，商會這種民間組織在組織企業(yè)控制價格時落入另外的法律陷阱。在中國的反壟斷法尚未出臺之際，這種顧此失彼的問題顯然更需有關(guān)部門和企業(yè)的警惕。

值得注意的是，在菱鎂礦和維C案中有一個共同的原告，即Animal Science Products，Inc.。這家公司位于美國得克薩斯州的飼料添加劑生產(chǎn)商對維Ｃ和菱鎂礦的購買量其實很少。此外，兩個案子同為Boies，Schiller Flexner律師事務(wù)所代理。德恒律師事務(wù)所律師黃文俊表示，中國企業(yè)在產(chǎn)業(yè)結(jié)構(gòu)和產(chǎn)業(yè)鏈中的某些缺陷被原告及其代理人抓住，可能是兩次官司發(fā)生的重要原因。

目前，這兩起反壟斷案均為集團訴訟。這意味著還有更多不確定的原告可能出現(xiàn)，賠償?shù)臄?shù)額也將更為巨大。黃文俊律師還告訴《財經(jīng)》，被告將承擔(dān)連帶責(zé)任，即有被告不履行判決時，可供執(zhí)行的被告將首先承擔(dān)所有的法律責(zé)任。

對于被訴的中國企業(yè)，面對的將是漫長的訴訟期。據(jù)悉，被告須在20至30天內(nèi)將應(yīng)訴狀通過郵寄的方式送至原告或原告律師。法院在接到應(yīng)訴狀后，則會召開一次到數(shù)次法庭會議，與雙方的律師確定案件進行的日程。接下來，法院將主持進行認定“集團訴訟”的聽證會。此后，案件進入取證階段，往往持續(xù)一到兩年。取證完成后的庭審時間一般少則數(shù)周，多則數(shù)月。

當(dāng)然，除了時間，還有高昂的律師費用和訴訟費用。

本刊實習(xí)研究員柯蘭如對此文亦有貢獻