知識產權壟斷：《反壟斷法》如何規制？

與TRIPS協議相比，我國的知識產權法律在“強化知識產權保護”和“對限制競爭的行為進行控制”方面還存在著不小的差距。但這兩種差距的不同之處在于，對于前一種差距，如果我們不設法彌補，就會導致發達國家的指責，甚至因此產生糾紛，遭到報復；然而對于后一種差距，即使我們沒有制定有關法律法規，外國人也不會有任何意見。

在市場經濟國家，反壟斷法被稱為“經濟憲法”。國務院法制辦于2005年5月下旬邀請歐美等國法律專家召開了研討會，對目前的《反壟斷法》征求意見稿進行了討論，并根據此次討論結果進行最后修改，然后于近期完成在國務院的審議程序后就可以向人大提交議案，《反壟斷法》的制定已經進入了沖刺階段。我國《反壟斷法》的制定，對于制止壟斷和其他限制競爭行為，保護公平競爭，維護消費者權益等都具有重要意義，但其中與濫用知識產權有關的市場壟斷（以下簡稱知識產權壟斷）是如何表現的？對此行為我國的《反壟斷法》應當如何規制？這些問題都值得我們深思熟慮。

知識產權壟斷：表現與危害

21世紀是知識經濟時代，從國際經濟的發展趨勢來看，市場壟斷的形式越來越高級，知識產權壟斷將會成為市場壟斷的基本形式。國家知識產權發展研究中心主任鄧軍認為，知識產權是調整知識創造和應用中當事主體利益的政策工具；知識產權是市場競爭的工具；知識產權的保護應當和一個國家的經濟發展水平相適應。從國際上來看，西方發達國家往往利用其掌握的優勢專利，在貿易上對發展中國家進行限制，這是一個國家的知識產權戰略，也是國家經濟安全戰略的重要組成部分。從國內來看，我國在高度重視知識產權保護的同時，也應當防止跨國公司和國內企業濫用知識產權進行市場壟斷。所以對知識產權的保護應確定在合理范圍內，當濫用知識產權形成市場壟斷時，反壟斷法應對此加以限制。

知識產權壟斷主要表現為利用知識產權從事濫用市場支配地位的行為。當今國際上最為嚴重的壟斷趨勢表現為：技術專利化；專利標準化；標準市場壟斷化。如國外DVD生產廠家聯合起來，將專利捆綁形成專利池，然后再形成標準，當我國DVD生產廠家用此標準生產時，必須交納專利費。6C(日立、松下、三菱電機、AOL時代華納、東芝、JVC六大DVD技術開發商結成的聯盟)或3C(由飛利浦、索尼和先鋒三大技術開發商結成的聯盟) 向我國DVD廠商提出的專利收費標準為：每生產1臺DVD，就要向6C或3C繳納專利費100元至200元人民幣，而每張DVD光碟也要繳納專利使用費0.7元；而我國企業每生產一臺DVD卻只能獲得微薄利潤，甚至虧損，因此造成我國DVD生產廠家倒閉或轉產，嚴重阻礙了DVD產業在我國的發展。知識產權濫用涉及到的壟斷形式，其具體表現為與知識產權有關的限制競爭行為。該行為一般出現在知識產權人行使權利時：

1．專利權人拒絕許可他人使用，其目的或效果阻礙其他經營者進入其所在的產品或服務市場與其競爭；

2．專利權人的目的或行為的結果，是阻礙相鄰市場上的競爭，保護與其相關者的利益；

3．專利權人控制專利權產品的轉售價格；

4．專利權人在銷售專利權產品時強制搭售其他產品；

5．專利權人設置排他回授條款，即規定被許可方將任何改進的商業秘密技術或其它獨占性技術排他的只能授給許可方，以剝奪被許可方向第三方轉讓新技術的自由為代價；

6．專利權人利用已經獲得的專利制定技術標準，用收取高額專利費來控制技術標準，從而控制某一產品的市場；

7．專利權人利用控制技術來源的辦法控制技術市場；

8．專利權人利用價格歧視的方法控制產品市場。

判斷知識產權壟斷應遵循以下三個標準：第一，反壟斷法一般情況下不適用于知識產權領域，只要知識產權的行使不超出權利自身的范圍，即使存在壟斷或限制競爭的情形，也應為反壟斷法所寬容；第二，如果知識產權的行使對市場競爭的限制已超出其知識產權自身的范圍，那么這種行為就應適用反壟斷法；第三，即使行使知識產權的行為沒有超出權利自身的范圍，但如果這種行為可對市場競爭帶來不應有的限制，那么這種行為也應適用反壟斷法。

知識產權壟斷與各國經濟發展和國際貿易發展越來越緊密相關。由于目前絕大多數國家都已實行了知識產權保護制度， 因此 ，國際貿易中涉及含知識產權的商品占有相當大的比重 ，且這個比例還在增加，如1999 年美國在知識產權方面的出口達 370 美元，甚至超過了飛機制造業的出口，2000 年，美國的貿易逆差達 2676 億美元，但在知識產權方面卻盈余 250億美元。

同時，知識產權壟斷具有很強的限制競爭性和危害性。限制競爭性體現在對待“平行進口”的問題上。知識產權壟斷的限制競爭性是知識產權壟斷的最突出的特性。隨著知識經濟的到來，許多產品的技術含量呈上升趨勢，知識產權壟斷勢必造成產品受限，不利于提高生產效率和社會資源的優化配置，阻礙社會經濟的發展。 所以對知識產權的濫用會對世界經濟的發展造成極大的危害。

對知識產權壟斷規制不足

一部好的法律，除了要借鑒外國的成熟經驗，更應當結合我國的實際情況，而不應當偏廢任何一方面。但從我國《反壟斷法》的征求意見稿（2005年4月8日）來看，其對規制知識產權壟斷的規定就顯得不夠。只有第8章的附則第56條規定：經營者依照專利法、商標法、著作權法規定行使權利的正當行為，不適用本法；但是濫用知識產權的行為違反本法規定的，依照本法處理。這樣簡單含糊的規定是和濫用知識產權形成壟斷的危害性極不相稱的，也和業內人士對這次反壟斷法立法的期望相去甚遠。最重要的是，這會導致國務院或相關部門根據此法制定的相關法規或規章依據不足，何況一部法律在出臺后是不能朝修暮改的，這涉及到法律嚴肅性問題。

規制知識產權壟斷之必要性

從1990年我國建立起較完備的知識產權制度到現在，僅僅經歷了15年的時間。在這一時期，強調對知識產權的保護是必要的，但根據我國目前的實際，一些國外大公司利用知識產權對我國國際、國內市場形成壟斷的事實，只強調權利的行使而沒有確立相應的約束機制，由此導致的市場壟斷，應當引起我們的高度警覺。而在我國，知識產權與反壟斷法之間的復雜關系似乎還沒有引起我國的足夠重視，目前，有關反壟斷法的論著一般不涉及知識產權領域的反壟斷問題，而只是籠統地將知識產權作為反壟斷法的適用除外；有關知識產權的論著也很少提及反壟斷法，往往也只是籠統地提及知識產權的獨占性即壟斷性，這使得規制知識產權壟斷缺乏基本的理論依據。這次我國《反壟斷法》征求意見稿中對知識產權壟斷重視不夠，其地位在整部法律中也顯得相當薄弱。

在國際上，許多國家都對濫用知識產權形成的市場壟斷進行了大量的立法規制，并根據相關法律、法規對濫用知識產權的壟斷行為進行制裁。例如2004年12月，歐盟法院根據歐盟反壟斷法做出生效判決：因微軟非法利用操作系統的壟斷優勢打擊競爭對手，對微軟處以4.97億歐元(約合6.66億美元)的罰款。同時，歐盟要求微軟從Windows操作系統中刪除媒體播放器軟件，并同競爭對手共享產品信息?，F在許多在華跨國公司也有大量類似的行為，例如微軟在中國國內推出自己的Windows新版本時，捆綁殺毒軟件或是即時通訊——MSN等其他軟件，我國企業本可依據反壟斷法控告微軟的壟斷行為，法院經審理就可以對其進行制裁，但如果我國沒有對此進行制約的法律，一切都無從談起。正如資深專家分析的那樣，與《TRIPS協議》相比，我國的知識產權法律在“強化知識產權保護”和“對限制競爭的行為進行控制”方面還存在著不小的差距。但這兩種差距的不同之處在于，對于前一種差距，如果我們不設法彌補，就會導致發達國家的指責，甚至因此產生糾紛，遭到報復；然而對于后一種差距，即使我們沒有制定有關法律法規，外國人也不會有任何意見。

2004年是我國加入WTO的第三個年頭，許多國家紛紛對我國入世承諾進行評估。英國議會貿易和工業委員會、美國貿易代表辦公室、加拿大國際貿易委員會等權威機構對中國知識產權的立法和執法狀況進行了評價，他們普遍認為中國的知識產權立法基本上與世貿組織相關協議相一致，但在知識產權的保護方面存在著相當大的問題，首先是對侵權行為處罰力度不夠，中央和地方政府未能上下一致地執行所制定的法律；司法和行政執法部門執法效率低下。面對這些指責，其實我國在知識產權保護方面已經付出了極大努力，并且成效顯著。少數發達國家利用擁有世界上絕大多數知識產權，動輒以保護知識產權的名義，對含有知識產權的商品實行進口限制；或者憑借其擁有的知識產權優勢，實行“不公平貿易”。對知識產權的保護和對其濫用行為的規制，從來就是一個問題的兩個方面，發達國家將知識產權作為一種貿易保護和貿易制裁的工具，發展中國家對此也應當進行反向規制。例如近期發達國家和發展中國家在《TRIPS協議》內容的修改方面存在的實質性分歧正是這種斗爭的體現。

西方發達國家利用知識產權優勢在國際貿易當中進行市場壟斷，這是一個國家的知識產權戰略；大型跨國公司也利用知識產權實施市場壟斷，這是一個企業的市場戰略。因此，無論是從保護我國經濟的健康發展還是從維護國內自由公平的競爭秩序來看，對知識產權壟斷進行法律規制都是必要的，尤其應該把此次《反壟斷法》的制定作為契機。

立法思考

對與知識產權有關的壟斷立法表現形式各國有所不同。有的國家采用開放式，列舉在知識產權合同中應該控制的限制性條款，如日本《反壟斷法》第6條。美國未對其做專門規制，但美國司法部和聯邦貿易委員會1995年發布的《知識產權許可的反托拉斯法指導意見》列舉了執法機關追究反競爭行為的一般因素和尺度。1996年歐共體委員會頒布的第240號條例，將涉及專利技術秘密的使用統一加以規定，分為可豁免和不可豁免兩種。我國對知識產權濫用的規制沒有統一的法律，散見于《專利法》、《合同法》、《反不正當競爭法》中。因此，我國在制定《反壟斷法》時應該對現有的規定加以整理，將反壟斷法對知識產權濫用的一般立場系統并且準確地表述出來——規定在總則當中或用一專章加以詳細規定。

在制定了統一的《反壟斷法》后，各國在具體的行政執法和司法實踐中也形成了一些操作性較強的專門性規范，如1995年4月6日美國司法部和聯邦貿易委員會聯合發布了一份《知識產權許可的反托拉斯指南》；1996年1月31日歐盟委員會也就《羅馬條約》第85條第（3）項對若干類型技術轉讓協議的適用問題制定了240號規章（EC No240/96，一般簡稱《技術轉讓規章》）；1999年7月30日日本公正交易委員會重新頒布了《專利和技術秘密許可證合同中的反壟斷法指導方針》；我國臺灣“行政院”公平交易委員會也于2001年1月18日發布了《審理技術授權協議案件處理原則》。 我國在制定了《反壟斷法》后，還應當由國務院及其相關部門制定行政法規、部門規章和實施細則；或制定具體的《知識產權許可反壟斷法指南》，對具體的與知識產權有關的壟斷的表現形式、執法機構、法律責任進行詳細規定，使對濫用知識產權的壟斷行為的規制真正落到實處。

（作者單位：對外經濟貿易大學法學院）