“警告函”和“臨時禁令”的應對措施

朱美婷，德國職業律師，2006年科隆國際五金博覽會/應用天地展上將出任知識產權現場維權律師。朱律師根據自己在德國多年的從業經驗，在此為我們探討了中國展商在德國參展經常遇到的有關知識產權訴訟問題，特別是有關警告函和臨時禁令。

在德國參展常見的知識產權問題

中國公司的產品質量日益提高，價格目前同歐洲公司相比，很有競爭力。致使很多歐洲公司把知識產權爭端當作一種經營策略和經營手段，以排除來自中國的競爭，保住自己的市場。中國公司和德國以及歐洲公司的知識產權的爭端越來越多，其中在國際展會上出現得最為頻繁。

知識產權的內容

知識產權是無形財產，在歐洲已經有兩百多年的歷史。知識產權包括技術發明專利，實用新型專利，外觀設計專利，商標和版權。德國對各項知識產權都專門有法律保護。同時，反不正當競爭法在知識產權保護上也起著重要的作用，特別是對付仿照外觀設計或商標，反不正當競爭法具有重要的作用。

除了版權、技術專利、實用新型專利、外觀設計專利在德國注冊才能受到保護外，商標一般也要注冊，而且商標法也是保護在先使用的商標。

技術專利是狹義上的技術發明創造或者生產程序。實用新型是指對產品的形狀，構造或形狀和構造的結合所提出的適于實用的新的技術方案。外觀設計也叫工業品外觀設計，它是指關于產品的形狀、圖案、色彩或者其結合所提出的富有美感并適用于工業上應用的新設計。

在德國，要確定技術專利和實用新型是否受到侵犯，一般需要專利律師來檢查，這個程序要花很多時間，法院一般不會因為技術專利或者實用新型而發布臨時禁令。原因在于，臨時禁令從申請到發布一般只有一到兩天的時間，而法官一般不太可能在這樣短的時間內對技術專利或者實用新型專利是否受到侵犯做出判定。當然，如果技術專利或者實用新型專利的內容比較簡單除外。在展會上經常發生的爭端一般涉及外觀設計、商標、版權或者由于模仿和剽竊行為而觸犯反不正當競爭法。原因在于版權、外觀設計和商標比較直觀，法官可以自己判斷侵權行為是否成立，無需專利律師介入。對模仿或者剽竊行為是否成立的判斷，也是同樣的道理。

侵權行為可以表現為未經權利人同意，對相關知識產權進行使用、生產、發行、銷售、包括對侵權產品做廣告宣傳。在國際展會上，對侵權產品的展覽，以及印發有侵權產品的宣傳冊的行為，屬于侵權行為。

知識產權權利所有人可以根據法律規定，要求侵權人停止侵權，消除影響。如果侵權者過錯侵權，還可以要求賠償損失。過錯行為包括故意和過失行為。有些中國展商聲稱自己是銷售商，不知道其展出的產品是侵權的，這種辯解在德國將難以被法院接受。因為德國法律認為，銷售商也有義務通過調查咨詢（例如做相關產權檢索或者向生產商詢問），了解自己出售的產品是否侵權。如果不履行調查咨詢義務而造成無知，也是過失行為。無論是生產商還是銷售商，都有義務在參展之前調查其產品是否是侵權產品。特別是打擦邊球的生產商和銷售商，因為其產品是否侵權有爭議，更應該在參展之前做好知識產權咨詢工作。

如果過錯行為成立，侵權人必須賠償損失。根據德國法院對知識產權審判慣例，有三種計算損失的辦法：第一，被侵權人因為侵權行為而失去的盈利； 第二，被侵權人發行許可證的使用費； 第三，侵權人獲得的利潤。 被侵權人有權從這三種損失的計算方法中任選一種。

典型知識產權訴訟程序

警告函

警告函是被侵權企業在向法院提出申請之前，同侵權者直接交涉的常用的一種手段。警告函可以用書面、口頭、電話、傳真的形式發出。

書面警告函的內容一般包括對具體侵權行為描述， 要求對方限期停止侵權的聲明、懲罰條款。警告函一般也是律師起草，所以律師會將他的費用同警告函一起發給展商。警告函的費用主要是律師費，其計算方式有兩種：一種按照小時收費；另一種是按照法律規定收費。法律規定以標的值為準。但根據德國律師收費法規定，小時收費的標準不能低于法律規定收費標準，這是德國保護律師行業的一種措施。標的值通常由被侵權者定，被侵權者首先根據其被侵權產品的銷售額，以及侵權行為造成的威脅程度計算，威脅程度以侵權者的公司規模，特別是銷售額，侵權行為的程度，時間長短及目的而定。標的值根據具體事件而定。例如：無名的商標， 標的值一般是五萬歐元；著名的商標品牌，標的值為10萬到100萬歐元。標的值定了以后就可以根據德國律師收費法的收費標準表確定律師費。標的值是10萬歐元，律師費按照法律規定收費標準，應該是2031～2437.20歐元。

警告函不同于臨時禁令或者法院判決，其條件實際上是由警告人自行決定。因此，被警告者也可以自行決定是否完全同意警告人的要求。如果被警告者認為警告函要求太過分，標的值定得太高，或者懲罰條款要求的數額太高，可以自行將它們降低到認為合適的數額。被警告人如果認為期限太短或不合適，可以通知警告人將在合適的期限內回答。

案例：中國展商是推銷商，展品很少，銷量小，標的值不應超過5萬歐元。但是警告函將標的值定成15萬歐元或更高，同時，要求其他產品也從展臺上撤下。在這種情況下，中國展商可以以5萬歐元標的為準，僅需要撤下侵權品，其他不用撤，中國展商僅需要按照5萬歐元的標的值付律師費。

如果警告有理，被警告者應該立刻停止侵權行為，將展品或者帶有侵權產品的產品宣傳冊從展臺上撤下來，或者將產品目錄上的侵權商標遮住。但是，警告者原則上沒有權利要求被警告者在他事先寫好的停止侵權的聲明上簽字并原文寄回。如果簽了字，等于雙方簽了合同，被警告者即使不認為自己侵權，也無法事后采取其它法律救濟措施。所以建議展商在未同律師咨詢之前，不要在任何文書上簽字。

如果警告要求不合理，不必回答，但可以設法同對方進行合理交涉，這樣可以避免官司。如果對方有律師，中方最好也有律師出面，提出反警告。同時，可以向法院交上保護文本。爭取使法院在對方申請臨時禁令時，不會根據一面之辭作決定。在這種情況下，絕對不能簽停止侵權的聲明。如果臨時禁令下達了，可以向法院申請對方限期提出正常民事訴訟。如果警告不合理，使被警告者產生損失，被警告者可以要求損害賠償。但如果展商對不合理的臨時禁令不提出異議，或者也不提出限期訴訟的請求，那么展商將失去要求損害賠償的權利。

預防措施

為了避免在參展期間遇到知識產權糾紛，中國展商應該在參展之前進行法律咨詢。在德國有專門的檢索機構，可以根據客戶要求，做相關知識產權檢索。同時，應該向律師做相關咨詢，通過專門的檢索機構對重要的、要推出的新產品作有針對性地搜索。如果已經知道競爭對手的名稱，也可以對競爭對手的產品進行檢索。檢索之后，可以做到心中有數，同時也可以避免以后因為過錯行為而賠償損害。

市場營銷，商標先行。中國公司如果有心要在德國或者歐洲市場發展，應該將其重要的知識產權在德國或者相關國家進行注冊。特別是在業內領先的企業，如果有進入國際市場的打算，應該在國內注冊的同時，將重要產權在歐盟和其他相關市場也進行注冊。這樣的話，也可以享受德國和歐盟完善的知識產權法律體制對知識產權的保護。