由主張走向裁決：ＷＴＯ爭端解決程序中的證據問題

作為WTO爭端解決程序法的DSU所有條文中沒有一個條款出現過“證據”一詞，也沒有關于“舉證責任”的規定，僅僅在DSU附錄3中規定：“在專家組與爭端各方召開第一次實質性會議之前，爭端各方應向專家組提交書面陳述，說明案件的事實和他們的觀點。”

對舉證責任的分配：專家組的觀點

所謂舉證責任，是指在爭端解決程序中，由誰來提出證據證明自己的主張。WTO爭端解決機制的實踐中曾許多次分析過舉證責任的問題，“誰主張誰舉證”似乎已經成了被普遍接受的原則。然而在具體問題上，不同的專家組還是有不同的認識。

在美國羊毛上衣案(WT/DS33)中，上訴機構引用了許多學者的論述，對舉證責任的問題作了非常明確的陳述：“我們認為，如果一個司法體系接受了這樣一種主張，即簡單的斷言相當于證明，我們難以想象這樣的制度如何能運轉。難怪包括國際法院在內的各種國際機構一貫接受并適用如下規則：主張某一事實的一方，不管它是申訴方還是被申訴方，負有證明其存在的義務。同時，在大陸法、普通法和大多數法域，這也是一條普遍接受的證據法原理，即不論是主張權利的還是提出抗辯的一方，提出主張或抗辯的一方負有舉證的義務。如果一方舉出的證據足以推定它所主張的是真實，舉證的責任就轉移到另一方，除非另一方可以舉出充足的證據來駁回這一推定，否則就敗訴。在涉及GATT1994和WTO協定時，究竟要哪些證據和多少證據才能夠建立起上述推定，肯定會因措施、條款和案件的不同而有不同的要求。”這一論斷在后來的專家組報告中被反復引用。曾經有專家組提出過新的觀點，在歐共體荷爾蒙案(WT/DS26)中，專家組認為根據《衛生與植物衛生措施協定》第3條第2款，在一方主張對方的檢疫措施不符合國際標準時，舉證責任發生倒置，應當由實施檢疫措施的一方承擔舉證責任。換句話說，根據專家組的觀點，如果一個成員指控另一成員實施的檢疫措施不符合國際標準，提出指控的成員不需要證明措施不符合國際標準，而要由被指控的成員證明其措施符合國際標準。上訴機構推翻了專家組的這一結論，指出“即使一個成員決定讓一項具體措施不符合國際標準，也不能因此就將舉證責任加到這一成員頭上，這實際上等于是一種處罰。”

在許多案件的上訴中，“敗訴”的一方都提出申訴方沒有能夠提供充分證據證明事實存在，而上訴機構則不止一次地指出，對證據的衡量是專家組作為“事實判斷者”的職權范圍，不屬于上訴機構的審理范圍。

負有舉證責任的不僅是提出申訴的一方，凡是作出“積極抗辯(affirmative defence)”的被申訴一方也要提供相應的證據。所謂的“積極抗辯”是指在受到指控之后提出WTO允許的例外，作為自己偏離WTO原則的抗辯理由。在巴西飛機補貼案(WT/DS46)中，專家組在分析中指出，巴西是一個發展中國家，《補貼與反補貼措施協定》第27條是對發展中國家成員適用的特別規定，在涉及補貼問題的案件中，如果被訴方是發展中國家成員，申訴方要證明該被訴方至少違反了第27條某一款的規定。加拿大就此提出上訴，認為《補貼與反補貼措施協定》第27條的性質屬于一般義務的例外，因此應當由援引該例外的一方舉證。上訴機構指出，根據協定第27條的措辭可以看出，它規定的是一般義務，如果發展中國家成員遵守了第27條第4款的規定，協定第3條第1款(a)就不適用，反之第3條第1款(a)則適用。因此，對發展中國家成員提出指控的，申訴方應當證明被申訴方沒有滿足第27條第4款的規定，只有在這樣的情況下，協定第3條第1款(a)才適用。而在印度數量限制案(WT/DS90)中，專家組認為印度引用第18條第11款的但書是實體抗辯，因此印度負有舉證責任。印度就此提出上訴，上訴機構指出，第18條第11款但書要求成員方不得要求實行收支平衡措施的發展中國家成員改變其經濟政策。分析這一款的含義，它確實沒有涉及舉證責任的問題，但如果申訴方證明了被申訴方的措施不符合第18條第11款和補充注釋，則被申訴方或者提出反駁證據，或者引用但書。如果被申訴方選擇引用但書，它必須證明申訴方違反了不得要求發展中國家改變經濟政策的義務。因此，專家組關于這一問題舉證責任的結論是正確的。

根據DSU第21條第5款，如果爭端雙方對“敗訴方”是否執行了裁決存在分歧，這一分歧也應當通過爭端解決機制解決，在可能的情況下，由原先的專家組來進行“相符性”審查。此時，是應當由原案勝訴方證明對方修改后的法規仍然不符合WTO相關協定，還是由原案敗訴方證明自己的措施已經符合WTO相關規定？在巴西飛機補貼案相符性審查中，專家組認為應當由原案敗訴方證明自己的措施符合專家組或上訴機構裁決和建議。巴西就此提出上訴。上訴機構指出，巴西采取的措施是實施專家組和上訴機構報告的新措施，在舉證責任方面，與審查一項首次被指控的措施并無區別。然而，巴西承認修改之后的措施仍然是《補貼與反補貼措施協定》第3條第1款(a)所禁止的措施，但提出其符合協定附件1(k)項。可見巴西提出了一項積極抗辯，提出積極抗辯的一方承擔舉證義務。因此專家組并沒有錯誤。

三問證據的可接受性

任何一方提供的證據是否被專家組接受，這對爭端解決至關重要。DSU沒有關于證據的規定，對于某項證據接受與否，完全由專家組決定，專家組在這一方面還是相當寬松的。正如歐共體床單案(WT/DS141)的專家組所說：“國際裁判機構通常都能自由地接受并審查所有種類的證據”，“專家組在WTO爭端解決中接受證據是有很大的自由度”。有時一方也會就對方提出的證據提出質疑，要求專家組不要接受，但質疑也必須有理由，而最終決定權在專家組。

一問：可以接受誰提供的證據？

在韓國奶制品案(WT/DS98)的上訴時提出，專家組在得出結論時利用了作為被申訴方的韓國提交的材料，其做法不符合DSU第11條。上訴機構指出：“根據DSU第11條，專家組的職責是確認事實并得出調查結論。為此，專家組有責任審查和分析它得到的所有證據，并且分析每一件證據的關聯性和效力，而不僅僅是某一方提交的證據。”

根據DSU第13條，專家組有尋求信息的權利，專家組的這項權利是十分廣泛的。然而，上訴機構在日本農產品案(WT/DS76)中指出，專家組這一權力雖然廣泛，但不能用來補充申訴方的證據。在這一案件中，美國提出日本對不同品種的水果要求分別檢驗報告，沒有科學依據，不符合《衛生與植物衛生措施協定》。由于該案涉及科學問題，專家組咨詢了技術專家，獲取了大量的資料。上訴機構指出，這些資料應當被用來“協助專家組理解雙方提交的證據和雙方的觀點”，專家組錯誤地把其中關于“吸附水平”的數據作為確認日本措施違反協定規定的依據，而美國在其訴請中并沒有提出“吸附水平”的問題。專家組這樣的做法顯然不符合關于舉證責任的規則。

二問：證據可以采取什么形式？

DSU對這一問題同樣沒有規定。顯然，書面形式的證據是爭端當事方在解決爭端時提交證據的主要形式。實際上，DSB并不排斥任何一方提交其他形式的證據。在多米尼加香煙案(WT/DS302)中，洪都拉斯指出，多米尼加要求所有銷售的香煙必須在多米尼加國內粘貼納稅標記，這一要求不符合GATT第3條第4款，給予進口香煙低于國產香煙的待遇。為了支持自己一方的觀點，洪都拉斯提供了處于不同包裝階段的香煙，外包裝加貼了納稅標記的整盒香煙，以及多米尼加國產的、納稅標記在外包裝密封膜里面的香煙。專家組根據這些證據得出結論：在密封膜外面加貼納稅標記破壞了美感；要求在多米尼加國內相關官員的監督下加貼納稅標記的做法給予進口香煙低于國產香煙的待遇。在日本酒稅案(WT/DS8， WT/DS10， WT/DS11)中，雙方都向專家組提交了瓶裝的進口酒和國產酒，用以證明案件涉及的酒是同類產品或不是同類產品。至于證人證言，上訴機構在歐共體香蕉案(WT/DS27)的報告中提出，在爭端解決中，成員方政府如何組織，包括讓哪些人參加自己的代表團出席實質性會議，這是成員方主權范圍之內的事情，WTO不應予以干涉。這實際上也為各成員在代表團中吸收國內利益集團的代表打開了大門。

三問：專家組可以接受什么時候提交的證據？

一個案件的專家組通常會制定自己的工作程序，其中包括提交證據的最后期限。在澳大利亞鮭魚案(WT/DS18)中，澳大利亞請求專家組拒絕申訴方加拿大在最后期限之后提交的兩份證據。專家組拒絕了其中一份，但接受了另一份。專家組的理由是，澳大利亞曾經要求得到額外時間來考慮這份證據，而專家組也給了它時間。

在韓國酒稅(WT/DS75、WT/DS84)案中，在專家組與雙方舉行實質性會議之后，韓國提交了一份市場調查報告作為對專家組問題的答復。在專家組與雙方舉行的第二次實質性會議上，歐共體提交了自己的調查報告。專家組給韓國一星期時間對歐共體的報告作出回應。韓國認為這侵犯了它的程序權利。專家組指出，韓國在提交第一次材料和第一次實質性會議時都沒有提交調查報告，它在實質性會議之后提交了市場調查報告，而歐共體提交報告的時間是它可以提交的最早時間，因此不接受韓國的觀點。

在阿根廷紡織品案(WT/DS56)中，阿根廷在上訴時提出，專家組接受了美國在第二次實質性會議前兩天提交的證據，違反了DSU第11條。這些證據是90份發票和海關文件，用以證明阿根廷所征關稅超過35%約束稅率。阿根廷曾經要求專家組拒絕接受這些證據，理由是提交時間太晚。專家組決定接受這些證據，但給了阿根廷兩周時間做出答復。上訴機構指出，DSU第11條并沒有規定提交證據的時間限制，DSU第12條既要求專家組遵循附錄3規定的程序，又允許專家組在與雙方協商之后采取其他程序。附錄3也沒有規定提交證據的時間限制。上訴機構認為，專家組確實可以拒絕接受美國在第一次實質性會議之后提交的證據，但專家組選擇了接受證據，而給阿根廷額外時間作出答復；專家組也可以給阿根廷更長的時間，但阿根廷從來沒有正式提出需要更多時間來作出答復；此外，阿根廷對美國提出的證據也沒有提出反駁證據或評論。上訴機構認為，換一個專家組可能會采取不同的做法，但上訴機構認為專家組并沒有濫用權力。

在加拿大飛機補貼案(WT/DS70)中，加拿大要求專家組發布指令，禁止申訴方在第一次實質性會議之后提交證據。專家組指出，有可能存在這樣的情況，為了反駁被訴方的觀點，申訴方需要提交新的證據，因此專家組拒絕發布這樣的禁令。此后不久，在加拿大奶制品案(WT/DS103、WT/DS113)中，專家組工作程序中就出現了這樣一條規定：“各方最遲應當在第一次實質性會議期間提交事實證據，除非該證據為反駁對方提交的材料或回答專家組的問題所必需。

上述程序的例外應在一方有充分理由的情況下得到同意，而應當給對方一定時間發表評論。”這樣的規定后來成了專家組工作程序中普遍使用的規定。在美國伯德修正案一案(WT/DS217、WT/DS234)中，歐共體請求專家組同意其提交在實質性會議之后幾個星期剛剛得到的一封信件。這時已經超過了專家組規定的提交證據的最后期限，但專家組認為信件與專家組要分析的問題相關，而歐共體剛剛得到該信件，完全有理由提交，因此專家組接受了那份證據。

從上述案件中專家組的實踐可以看出，在提交證據的時間方面，盡管專家組會規定最后期限，但也會根據實際情況決定接受在規定期限之后提交的證據。在這個問題上，專家組考慮的主要是有利于案件的解決，以及對方在程序方面的正當權利是否受到影響。

(作者系華東政法學院教授、博士生導師)