非物質文化遺產法律保護論

4月初，由國家民委民族問題研究中心主辦的海峽兩岸少數民族文化保護與發展研討會在北京舉行。海峽兩岸的學者分別就民族教育、民族文學、民族語言、民族歷史與社會等專題進行了有益的探討。本期主題“民族文化的保護與傳承”將集中重點地反映兩岸學者們的主旨思想和各方面的相關做法。(欄目主持：增林)

非物質文化遺產是中國文化的半壁江山。它包括民間文學、民間藝術、民俗三大部分，在傳遞民族精神、延續民族文化、強化民族凝聚力與向心力、維系基層社會存在、為社會主義先進文化建設提供土壤與營養等方面都具有重要的意義。由于非物質文化遺產主要是農民與市民的文化，涉及生產、生活、制度、信仰等各個方面，它不僅有獨立的存在形態，還與社會的政治、經濟、教育、上層文化相交叉、相滲透，產生著它的認識功能、消費功能、教育功能、審美功能、組織與和諧社會的功能，并具有社會的、學術的、教育的、產業的價值。對于這一重要的社會存在，我們曾經一度在極左思想的干擾下采取了“橫掃”的態度予以全盤否定、與之徹底決裂，當然也就不可能對它加以利用、認識和保護，尤其是用法律加以保護。

我國非物質文化遺產的現狀

目前，我國對非物質文化遺產的保護方興未艾，文化部主持的“中國民族非物質文化遺產保護工程”與中國民間文藝家協會主持的“中國非物質文化遺產搶救工程”正在全國各地實施之中，申報世界遺產工作也如火如荼。其中，“中國非物質文化遺產搶救工程”聲勢最大，它將用10年的時間對全國各地、各民族的非物質文化遺產做一次“地毯式轟炸”般的全面普查，在此基礎上編篡出版縣卷本《中國民俗志》(3000卷)、省卷本《中國民間美術圖錄》(31卷)、縣卷本《中國民間故事全書》(3000卷)、專題集《中國木版年畫集成》(20卷)及《中國剪紙集成》(50卷)、《中國唐卡集成》(20卷)、《中國古村落居民集成》(50卷)、《中國服飾集成》(60卷)、《中國彩塑集成》(10卷)、《中國民窯陶藝集成》(10卷)、《中國皮影集成》(10卷)、《中國民間杰出傳承人集成》(100卷)、《中國史詩集成》(300卷)、《中國民間敘事長詩集成》(500卷)，并命名一大批民間藝術家，建立一系列民間文藝之鄉與民間文藝保護基地、傳承基地，建設民間文藝數據庫、資料庫、博物館。在它們的帶動下，一個以國際保護、國家保護、學術保護、教育保護、產業保護、生產保護、生活保護、生命保護等為主要內容的非物質文化遺產保護網絡已經基本形成，并取得初步成就。究其根本，非物質文化遺產保護要保護的是民族的生命力、文化的基因庫、社會的組織力、學術的富礦石，以及產業的資源、教育的根基、文藝的土壤。

不過，非物質文化遺產的保護并不能因為這些熱潮、工程、形式的存在而高枕無憂，我們所面臨的非物質文化遺產瀕危狀態依然十分嚴峻。

在國外，從大英博物館、瑞典東方博物館、冬宮到日本許多博物館，都收藏有大量在我國已經失傳的非物質文化遺產珍品。它們或是被廉價購得，或是靠刺刀劫掠、或是盜竊所獲，我們至今仍無力讓這些文物回歸它的祖國。另外，由于我國有許多民族跨境而居，造成許多非物質文化遺產跨國分布。只要我們稍有疏忽，它們就有被對方國搶占主權之虞，而且這已經有十分慘重的教訓。如，我國是世界上第一部英雄史詩《格薩爾》的故鄉，但最早出版20集《格薩爾》史詩的國家卻是巴基斯坦；我國的維吾爾族與烏茲別克斯坦共有阿肯彈唱藝術，但對方已于兩年前將它申報為世界遺產。不幸的消息還源源傳來，蒙古國已成功申報馬頭琴為世界遺產；韓國江原道經過不懈努力，最終將源自中國、也主要傳承于中國的端午節申報為自己的世界遺產。面對著非物質文化遺產主權的創造權、所有權、繼承權、享受權、闡釋權的局部分離，我們既無力將被巧取豪奪的文物索歸，也難于宣示對跨國共有非物質文化遺產的主權，更不能做到對目前仍在流失的非物質文化遺產珍品的根本性遏制。

在國內，民間剪紙藝人白秀娥狀告中國郵票總公司侵權并勝訴獲賠只是絕無僅有的個案，更多的情況是非物質文化遺產工作者被侵權卻無處訴說、無處伸冤；隨著社會轉型的加速，古宅村落與胡同街巷的存續已經十分艱難，滲透于其中的非物質文化遺產當然危若壘卵。它們往往在一夜之間被地方官員的一紙文件及開發商的推土機夷為平地、化為烏有；旅游對非物質文化遺產的沖擊觸目驚心，原生態的民風民俗飽受摧殘，而各種工藝、儀式贗品則甚囂塵上，各種古老文化基因的薪火相傳已經難以為繼；以商業追求為目的的非物質文化遺產熱背后，許多無序競爭、迷信活動、非法組織都應運而生，對社會穩定及精神文明建設造成嚴重威脅。我們于北京潘家園、機場路、高碑店所看到的是非物質文化遺產物品的泛濫，它們真真假假、光怪陸離。真者，造成非物質文化遺產珍品的流失；假者，擾亂了市場，坑害了消費者。

這一切，都在呼喚著法律對非物質文化遺產的保護！在中國的法制建設中，應該有非物質文化遺產的一席之地。沒有法律的保護是“無法五天”的保護，依靠法律的保護才是“合理合法”的保護！

非物質文化遺產形成法律保護體系的途徑

實現非物質文化遺產的法律保護，必須以系統制定有關非物質文化遺產的法律并使之與相關法律相互呼應、形成體系作為前提。其基本途徑大約有以下幾種：

走高水平、國際化立法之路。這不僅是由于國際上早就面臨過非物質文化遺產保護這一挑戰并取得了法律保護的成就，而且還因為我們是在為全人類保護農耕文明的遺產。具有國際意義的保護必須與國際標準、國際慣例、國際規范相接軌。與之相關，中國的非物質文化遺產法律保護還應該通過參加國際有關組織、遵守國際有關公約來實現。如聯合國教科文組織所公布的《保護非物質文化遺產公約》、《教科文組織促使文化財產送回原有國家或歸還非法占有文化財產政府間委員會章程》就是這樣的法律性文件。尤其是后一份“章程”，規定在150年內被非法劫掠或以其他方式流失國外的文化財產，只要能證明其所有權就可索歸其所有者。這對我們追繳流失海外的非物質文化遺產物品等文化財產是極有力的武器。在學習國外非物質文化遺產立法方面，法國、日本、韓國等都有很成功的探索經驗，完全可以認真借鑒，借他山之石攻我之玉。

走中國特色的立法之路。無論是立法還是司法，中國非物質文化遺產保護是我們的出發點，也是目的。所以，一切必須從中國非物質文化遺產的實際出發，而不是簡單地克隆、套用國際上的做法，要創造性地將普遍性與特殊性結合起來，既共享國際非物質文化遺產法律保護的成果，又為國際非物質文化遺產法律保護作出中國的貢獻?，F今的中國非物質文化遺產實際情況，要遠比歐美在工業化過程中曾面對的情況復雜得多，也比鄰國日本、韓國在20世紀所經歷的情況復雜得多。中國的非物質文化遺產保護是在全球化背景下進行的，其遺產擁有5000年的歷史深度、960萬平方公里的自然空間、56個民族的承擔主體，對它的保護還涉及傳承、創新、轉型、開發等諸多問題。因此，建立中國非物質文化遺產法律保護體系必須考慮合身、管用。中國特色不是我們的目的，但它必然是我們的結果。由于這種過程及其結果，我國的非物質文化遺產中的文字文化與口頭文化、物質文化與精神文化、儀式文化與制度文化、空間文化與時間文化都將得到更為科學、合理、合法的保護。它也將使國際非物質文化遺產法律保護變得更加豐富、更有成效。

走與政策相輔相成的立法之路。比之法治建設相對滯后，我國的國家管理具有巨大的政策優勢及其傳統。自建國尤其是改革開放以來，國家以及各級地方政府都制定了不少包括非物質文化遺產保護在內的文化保護政策。它們有的已經壽終正寢，有的依然保有其效力，曾經或者正在對非物質文化遺產保護發生積極的或消極的影響。由于我國的非物質文化遺產保護立法有一個較漫長的過程，所承擔的任務比較繁重，一方面，我們要在立法過程中吸取政策遺產中的積極部分，使之上升到法律的層次，具有法律的效力，同時也要以既有政策制定、執行中的教訓為戒，做到所立法律的科學化、合理化；另一方面，要對現有法律暫時難以覆蓋的非物質文化遺產領域、非物質文化遺產工作制定準法律的條例、政策加以約束、規范，使法律與政策互補互動，并最終實現全面法治。

走與相關法律相呼應的立法之路。雖然我國的非物質文化遺產尚未獨立立法并形成自己的法律體系，但在我國的法律體系中已有許多法律牽涉到非物質文化遺產及其保護問題。這是由非物質文化遺產是社會生活的一種存在方式，非物質文化遺產是文化的一個部分而造成的。非物質文化遺產的普遍性意義，帶來了非物質文化遺產立法與社會立法、文化立法等的大量交叉。如《知識產權保護法》，當然涉及非物質文化遺產知識產權保護內容，商標法、廣告法、著作權法、版權法、文物保護法等，也有適用于非物質文化遺產保護的成分。因此，在非物質文化遺產保護立法過程中，有的法律制定需要從零開始，有的則不必另辟蹊徑，僅需在原有相關法律中補充非物質文化遺產的內涵、加大非物質文化遺產保護的份量、細化非物質文化遺產保護的內容，不使非物質文化遺產保護法律與其他相關法律相抵牾，形成完整的法律生態。

走體系化的立法之路。非物質文化遺產法律保護之所以重要，非物質文化遺產之所以呼喚法律保護，是由于它既有一般的文化屬性、共同的保護需要，還由于它自己的文化個性、特殊的保護需求。這也正是我國醞釀并進行了十余年的《中華人民共和國民族非物質文化遺產保護法》最終不能問世，國家版權局從1997年起草擬的《中華人民共和國民間文學藝術作品保護條例》難以出臺的原因所在。比如，立法的重要前提是法律主體的確定。在一般文化領域，法律的主體是藝術家、學者、作家、文本所有者個人。而非物質文化遺產的主體具有集體性特點，難以落實到個人，從而不能確定個人對某一非物質文化遺產作品的所有權。又如，著作權法等規定文化產品的著作權擁有時限為60年，而非物質文化遺產作品尤其是口頭文學作品等具有超時空傳承的特點，不但不能確定作者，而且也不能界定著作權的有效時段。面對這樣的復雜性、特殊性，我們應該根據非物質文化遺產的特殊性建立起它的法律保護體系，而不是望而卻步，或以彼代此、一勞永逸。僅就非物質文化遺產立法的原則而言，應該分主次、明層次、辨先后、講呼應、求穩定。分主次，就是先制定主要法律，再制定相對次要的法律；明層次，就是先制定總體性法律，再制定分體性法律并層層細化；辨先后，就是先制定急需的法律，再制定可以相對緩慢制定的法律；講呼應，就是非物質文化遺產法律體系內部縱橫交錯的法律之間要各有所司又互相呼應，并在此基礎上與其他相關法律相關照；求穩定，就是立法要從長計議，從根本著手，保證所立法律長期管用，不能追求短期效益、短期任務、短期目標。(作者為中國民間文藝家協會副主席、教授)