ＷＴＯ下的中國(guó)銀行業(yè)法律體系

編者按：加入WTO對(duì)中國(guó)銀行業(yè)的法律體系產(chǎn)生了重大影響。本文摘譯自作者即將出版的新書(shū)——《后WTO時(shí)代中國(guó)金融重組與改革》。杰姆斯·巴茨博士（James Barth）為本刊美國(guó)特約編輯，供職于美國(guó)奧本大學(xué)和梅肯研究院，其余作者分別供職于上海財(cái)大、香港大學(xué)和復(fù)旦大學(xué)。

本質(zhì)上，與1999年《金融服務(wù)業(yè)現(xiàn)代化法案》實(shí)施之前的美國(guó)相似，中國(guó)金融業(yè)及其相關(guān)法律架構(gòu)采用的是分業(yè)模式。在這種模式下，金融業(yè)分成三個(gè)獨(dú)立的子行業(yè)，銀行，證券和保險(xiǎn)，各有自己的市場(chǎng)、從業(yè)機(jī)構(gòu)與法律，相應(yīng)地，金融監(jiān)管機(jī)構(gòu)也有四個(gè)。除人民銀行、銀監(jiān)會(huì)、證監(jiān)會(huì)、保監(jiān)會(huì)之外，發(fā)改委，財(cái)政部，國(guó)資委等政府機(jī)構(gòu)也以各種方式與金融業(yè)相關(guān)聯(lián)。這些機(jī)構(gòu)隸屬于國(guó)務(wù)院，后者是中國(guó)經(jīng)濟(jì)金融政策以及部分相關(guān)法規(guī)、條例的制定者。人民銀行機(jī)構(gòu)監(jiān)管職能的分離以及銀監(jiān)會(huì)的設(shè)立，加上對(duì)《商業(yè)銀行法》和《人民銀行法》的修正，是中國(guó)朝著有效監(jiān)管和進(jìn)行金融業(yè)改革邁出的重大一步。

中國(guó)銀行業(yè)監(jiān)管體系正在從簡(jiǎn)單的信貸計(jì)劃、控制模式向考察市場(chǎng)、風(fēng)險(xiǎn)因素的模式轉(zhuǎn)變。信貸控制，即對(duì)銀行貸款設(shè)限，以前曾是人民銀行實(shí)施貨幣政策的最重要的手段，也是實(shí)現(xiàn)國(guó)家經(jīng)濟(jì)目標(biāo)的重要工具，在1998年基于資產(chǎn)負(fù)債比率的管理體制正式啟用之前，長(zhǎng)期存在。在很大程度上講，資產(chǎn)負(fù)債比率管理是銀行經(jīng)營(yíng)市場(chǎng)化、改進(jìn)監(jiān)管體制的重要一步。以前，只要銀行的存貸比不超過(guò)75%，信貸質(zhì)量通常不受重視。新的法律法規(guī)通過(guò)加強(qiáng)資本金約束、控制信貸風(fēng)險(xiǎn)，而不是僅僅控制信貸增長(zhǎng)，更多地把重心放在控制銀行風(fēng)險(xiǎn)方面。

法律體系大有改進(jìn)余地

中國(guó)銀行業(yè)的法律體系有三個(gè)層面，銀行法，銀行法規(guī)和條例。銀行法有《人民銀行法》和《商業(yè)銀行法》，兩者都于1995年頒布，2003年曾做過(guò)修訂。對(duì)《人民銀行法》的修訂，重申與強(qiáng)化了人民銀行作為中央銀行在實(shí)施貨幣政策、維護(hù)整個(gè)金融穩(wěn)定方面的職能，而《商業(yè)銀行法》的修訂，則去除了國(guó)務(wù)院在指導(dǎo)商業(yè)銀行借貸方面的職能，使商業(yè)銀行向自主經(jīng)營(yíng)邁進(jìn)了一步。但這些都沒(méi)有改變中國(guó)金融體系與相關(guān)法律體系的分業(yè)模式。

在《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》基礎(chǔ)上成立的銀監(jiān)會(huì)，被賦予了過(guò)去由人民銀行承擔(dān)的對(duì)商業(yè)銀行監(jiān)管的諸多職能，隨后它出臺(tái)了一系列的法規(guī)及條例，涉及風(fēng)險(xiǎn)管理、內(nèi)部控制、資本充足、資產(chǎn)質(zhì)量、貸款損失撥備、風(fēng)險(xiǎn)集中、關(guān)聯(lián)交易和清算管理等方面。

目前，一個(gè)以符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)的、以審慎經(jīng)營(yíng)為核心原則的銀行業(yè)監(jiān)管框架已經(jīng)建成。但中國(guó)在銀行機(jī)構(gòu)退出方面的安排還很不夠，原因是沒(méi)有建立特別的司法機(jī)制來(lái)處理這類(lèi)事件，盡管我們可以在一些法律中找到金融機(jī)構(gòu)關(guān)閉的法律基礎(chǔ)，如《破產(chǎn)法》，《人民銀行法》，《銀行業(yè)監(jiān)督管理法》，《商業(yè)銀行法》，《公司法》及其他相關(guān)法規(guī)與條例。由國(guó)務(wù)院頒布的、在2001年開(kāi)始實(shí)施的《金融機(jī)構(gòu)關(guān)閉條例》，是目前最為重要的、也是最為全面地處理不良金融機(jī)構(gòu)的法律文本。但在實(shí)際工作中，1997年至2001年四年間，只有一家區(qū)域性股份制銀行、幾家信托投資公司和一些信用社被關(guān)閉。顯然，銀行監(jiān)管的重心更多地是放在市場(chǎng)準(zhǔn)入方面。我們認(rèn)為，應(yīng)該有一項(xiàng)有清晰的法律界定的、強(qiáng)有力的退出政策，從成本效率角度衡量，經(jīng)營(yíng)不善的銀行應(yīng)該被從市場(chǎng)剔除。除法律、法規(guī)外，還應(yīng)該制定一些規(guī)章層面上的實(shí)施細(xì)則，明確機(jī)構(gòu)退出的標(biāo)準(zhǔn)和程序。對(duì)此，2006年8月頒布的《企業(yè)破產(chǎn)法》第134條做了特別強(qiáng)調(diào)。

一個(gè)有效的法律體系應(yīng)該保護(hù)銀行不受問(wèn)題債務(wù)人的侵害。然而，中國(guó)銀行業(yè)仍然存在不能完全保護(hù)債權(quán)人權(quán)益的法律障礙。其一，銀行法沒(méi)有徹底阻止對(duì)銀行體系的行政干擾。盡管《人民銀行法》和《商業(yè)銀行法》有明令禁止，但仍為行政干預(yù)貸款程序留有很大的空間。迄今為止，對(duì)這類(lèi)干預(yù)的處罰辦法還沒(méi)有。更有甚者，政策導(dǎo)向的監(jiān)管以及銀行仍然按照行政區(qū)域設(shè)置營(yíng)業(yè)網(wǎng)點(diǎn)的做法，使得地方政府能對(duì)商業(yè)銀行業(yè)務(wù)決策施加很大的影響。其二，破產(chǎn)法與抵押法沒(méi)有為債權(quán)人提供足夠的保護(hù)，過(guò)時(shí)的破產(chǎn)法在企業(yè)破產(chǎn)清算過(guò)程中能夠給予債權(quán)人的權(quán)力甚少。國(guó)企破產(chǎn)時(shí)嚴(yán)重的行政干預(yù)使得銀行債權(quán)人的利益幾乎得不到什么保護(hù)，因?yàn)榈胤秸畬⒎€(wěn)定置于一切工作之上，而國(guó)企破產(chǎn)會(huì)影響地方就業(yè)形勢(shì)。此外，獲得抵押財(cái)產(chǎn)權(quán)益所必須支付的高成本，也是阻礙保護(hù)銀行債權(quán)人權(quán)益的一大障礙。為保護(hù)地方利益，地方政府通過(guò)干擾評(píng)估機(jī)構(gòu)、拍賣(mài)行、法院和其他涉及評(píng)估、出售抵押物的行政機(jī)構(gòu)的工作，總是試圖阻止抵押財(cái)產(chǎn)回贖權(quán)的取消。其三，銀行機(jī)構(gòu)對(duì)問(wèn)題債務(wù)人的監(jiān)管權(quán)力有限。在現(xiàn)有法律框架下，銀行不能投資于非銀行金融機(jī)構(gòu)和企業(yè)。這些都是有待于在未來(lái)得到解決的問(wèn)題。

外資銀行受惠于新法

五年來(lái)，在華外資銀行已經(jīng)大大受益于中國(guó)正在進(jìn)行中的法律環(huán)境的改善。加入WTO 促使中國(guó)加速進(jìn)行法律體系的轉(zhuǎn)變，以適合外資的參與。目前，諸多監(jiān)管外資金融機(jī)構(gòu)的法規(guī)及其實(shí)施細(xì)則已經(jīng)得到修訂，以符合WTO規(guī)則，顯著地改善了中國(guó)對(duì)外資金融機(jī)構(gòu)監(jiān)管的透明度和監(jiān)管效率，加大了外資對(duì)中資金融機(jī)構(gòu)的興趣。

最近頒布的《外資銀行管理?xiàng)l例》及其實(shí)施細(xì)則， 表明中國(guó)積極履行加入WTO承諾，使外資銀行和中資銀行處于同等競(jìng)爭(zhēng)條件之下，體現(xiàn)了基于風(fēng)險(xiǎn)的、統(tǒng)一的審慎規(guī)則與監(jiān)管。特別需要注意的是，法人銀行導(dǎo)向是這次新辦法的政策亮點(diǎn)?？梢耘袛?，為了充分享有法人銀行經(jīng)營(yíng)人民幣業(yè)務(wù)的全部權(quán)利，一些外資銀行或合資銀行的分行會(huì)轉(zhuǎn)制成具有法人資格的子銀行。

總體評(píng)價(jià)

當(dāng)前，中國(guó)金融業(yè)正在進(jìn)行轉(zhuǎn)型，既面臨機(jī)會(huì)，也面臨挑戰(zhàn)。盡管在轉(zhuǎn)型過(guò)程中可能還有需要，但我們認(rèn)為，中國(guó)政府嚴(yán)格控制金融資源的意愿與做法，是金融機(jī)構(gòu)和市場(chǎng)獨(dú)立及有效運(yùn)行的障礙之一。中國(guó)正在從計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)巨變的過(guò)程中，改革中國(guó)金融架構(gòu)以符合國(guó)際標(biāo)準(zhǔn)并不一定就能增強(qiáng)金融功能，但盡管如此，將金融機(jī)構(gòu)重組成為獨(dú)立的、透明的和商業(yè)化的機(jī)構(gòu)，對(duì)于金融業(yè)的健康和保持經(jīng)濟(jì)的穩(wěn)定發(fā)展仍然十分重要。

發(fā)展中的中國(guó)金融法律體系促進(jìn)了金融部門(mén)的轉(zhuǎn)型，而經(jīng)濟(jì)的快速增長(zhǎng)也和法律的進(jìn)步呈正相關(guān)。然而，作為一個(gè)轉(zhuǎn)型國(guó)家，中國(guó)建立在條例框架下的對(duì)金融體系進(jìn)行改革的努力還不盡完善。解決問(wèn)題的措施應(yīng)該容許試錯(cuò)，但這在嚴(yán)格遵守法制的前提下是難以實(shí)現(xiàn)的，因此，必須在靈活性、權(quán)宜需要與“司法容忍”之間取得平衡。中國(guó)公司法和金融法的改革極富挑戰(zhàn)性，因?yàn)?，在加入WTO后中國(guó)必須在促進(jìn)國(guó)際競(jìng)爭(zhēng)和同時(shí)保持社會(huì)穩(wěn)定之間取得平衡。

一個(gè)能夠建立與執(zhí)行物權(quán)、合同，保護(hù)債權(quán)人與股東權(quán)益，以及公平、透明地解決商業(yè)糾紛的有效的法律體系，是健康穩(wěn)定的金融體系的基礎(chǔ)。但是，立法過(guò)度而遵守不足，是中國(guó)的一大難題，這與其他轉(zhuǎn)型國(guó)家的情況類(lèi)似。因此，通過(guò)改善司法執(zhí)行力來(lái)建立一種信用文化尤為重要。

按照WTO協(xié)議，中國(guó)的法律體系必須是透明的，全國(guó)各地保持一致。消除與修訂許多與WTO規(guī)則不一致的金融法律、法規(guī)和條例的工作正在進(jìn)行當(dāng)中。但是，如果轉(zhuǎn)型背景下的中國(guó)法律體系仍然是零零散散的話，現(xiàn)有法律法規(guī)就很難與WTO規(guī)則統(tǒng)一。各種法規(guī)、條例、決議、行政命令等等成為中國(guó)法律體系的龐大組成部分，它們是有迅速適應(yīng)發(fā)展經(jīng)濟(jì)的優(yōu)勢(shì)，但同時(shí)也不夠清晰、明確，許多基礎(chǔ)文本過(guò)于原則化，無(wú)法進(jìn)行實(shí)際操作。更為嚴(yán)重的是，各類(lèi)政府機(jī)構(gòu)通過(guò)發(fā)布條例、行政命令等進(jìn)行“尋租”，使辦事程序更為復(fù)雜化，市場(chǎng)參與各方深感困惑。

中國(guó)在制定金融市場(chǎng)條例方面采用了過(guò)多的行政手法。政府干預(yù)的深度和廣度都超過(guò)了實(shí)際需要，使市場(chǎng)參與各方不能自主決策。這一問(wèn)題源自于中國(guó)目前正在從先前高度計(jì)劃經(jīng)濟(jì)向社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的轉(zhuǎn)變之中，這種狀況在改革前大量存在，盡管中國(guó)已經(jīng)花了不少力氣來(lái)改變，但仍有許多工作要做。

總體來(lái)看，中國(guó)的法律體系還遠(yuǎn)未完善。如果我們?yōu)檫@個(gè)體系做一個(gè)總結(jié)的話，最主要的缺陷就是缺乏能夠發(fā)揮市場(chǎng)功能的法律基礎(chǔ)，以及把針對(duì)各類(lèi)型投資者的法規(guī)人為地割裂開(kāi)來(lái)。

作為改革的成果，中國(guó)創(chuàng)造了被許多人稱之為“奇跡”的高速經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)。在這個(gè)過(guò)程中，金融市場(chǎng)必須更好地發(fā)揮強(qiáng)化融資、有效配置資源、改善公司治理等方面的功能，以便對(duì)經(jīng)濟(jì)增長(zhǎng)做出更大的貢獻(xiàn)，而這些都可以通過(guò)持續(xù)地改善法律體系來(lái)實(shí)現(xiàn)。此外，提高各類(lèi)基礎(chǔ)條例的可執(zhí)行性也是非常重要甚至是更為重要的。

自2001年末加入WTO以來(lái)，中國(guó)在開(kāi)放金融服務(wù)業(yè)、逐步消除金融市場(chǎng)準(zhǔn)入限制和推行國(guó)民待遇等方面已經(jīng)取得了長(zhǎng)足的進(jìn)步。外資銀行能夠涉及的業(yè)務(wù)領(lǐng)域多于以往任何時(shí)候。履行加入WTO關(guān)于金融業(yè)開(kāi)放承諾的配套基礎(chǔ)法律、法規(guī)及條例已經(jīng)設(shè)立，有的已經(jīng)得到修訂。雖然可能還會(huì)有新的金融法規(guī)和條例出臺(tái)，但隨著近期新的管理辦法和實(shí)施細(xì)則的頒布，中國(guó)關(guān)于外資銀行監(jiān)管的總體架構(gòu)已經(jīng)完成。

在新的法律體系中有兩個(gè)趨勢(shì)是十分明顯的，一是中國(guó)在履行加入WTO承諾和義務(wù)過(guò)程中銀行法律體系正沿著審慎監(jiān)管的軌道前行；二是越來(lái)越多的法律、法規(guī)和條例是同時(shí)適用于中資與外資銀行，二者同享國(guó)民待遇。過(guò)去五年的經(jīng)歷表明，中國(guó)非常嚴(yán)肅與認(rèn)真地履行了自己關(guān)于加入WTO開(kāi)放金融業(yè)的承諾。雖然還有不少問(wèn)題存在，比如較高的資本和存款要求已經(jīng)引起了不少爭(zhēng)議等，有些問(wèn)題可能還會(huì)在較長(zhǎng)的時(shí)期內(nèi)存在，但WTO本身就有一個(gè)解決任何問(wèn)題的多方機(jī)制，包括咨詢，貿(mào)易政策評(píng)審機(jī)制（TPRM），爭(zhēng)端解決機(jī)制等等。事實(shí)上，中國(guó)的加入并沒(méi)有像一開(kāi)始有些評(píng)論所預(yù)測(cè)的那樣，會(huì)引來(lái)大量的訴訟。當(dāng)然，對(duì)于中國(guó)金融業(yè)來(lái)說(shuō)，大量的挑戰(zhàn)來(lái)自于即將來(lái)臨的五年過(guò)渡期的結(jié)束。為此，中國(guó)金融業(yè)法律體系須有應(yīng)對(duì)的準(zhǔn)備。