公證處為何屢當(dāng)被告

　　公證機(jī)構(gòu)改革從2000年就已開始，但至今公證機(jī)構(gòu)的身份依然游離于“官”與“商”之間的灰色地帶；我國(guó)首部《公證法》從今年3月1日起頒布實(shí)施；之后公證機(jī)構(gòu)卻屢陷官司的泥沼。
　　
　　
　　報(bào)道
　　
　　一份起訴書，使河北武安公證處陷入了前所未有的困局。
　　由于對(duì)其出具的兩份強(qiáng)制執(zhí)行公證書有異議，日前，河北武安公證處被一紙?jiān)V狀送上了邯鄲市中級(jí)人民法院被告席。河北武安公證處不僅被訴撤銷相關(guān)公證書，而且還可能面臨高達(dá)200萬元的經(jīng)濟(jì)損失賠償。
　　而在北京的西城法院、海淀法院、朝陽(yáng)法院等多家法院，狀告公證的案例也頻頻出現(xiàn)。
　　今年3月1日，中國(guó)首部《公證法》實(shí)施，并首次確立了公證處的民事主體地位。此后，很多公證機(jī)構(gòu)便陷入了官司的泥沼。據(jù)專家分析，造成這一現(xiàn)狀最本質(zhì)的原因是：現(xiàn)階段公證業(yè)是合作制試點(diǎn)、自負(fù)盈虧的獨(dú)立事業(yè)單位、行政部門三種體制并存，公證機(jī)關(guān)游離于“官”與“商”之間的“灰色地帶”。正是這種“不官不商”的狀態(tài)，讓公證機(jī)關(guān)成為了被告席上的“常客”。
　　
　　三份公證書，賠償200萬
　　河北武安公證處當(dāng)上被告，源于其對(duì)河北銀達(dá)交通工業(yè)有限公司（下稱“銀達(dá)公司”）與中國(guó)農(nóng)業(yè)銀行武安市支行（下稱“武安農(nóng)行”）簽訂的三份借款合同進(jìn)行的公證。
　　2001年5月31日，銀達(dá)公司和武安農(nóng)行簽訂了《借款合同》、《抵押合同》，2002年5月30日，銀達(dá)公司因上述借款又與農(nóng)行訂立了《借款展期協(xié)議》。三份合同均在武安公證處進(jìn)行了公證，并在公證書末尾寫到：“根據(jù)《中華人民共和國(guó)民事訴訟法》、《中華人民共和國(guó)公證條例》、《公證程序規(guī)則（試行）》的規(guī)定，本公證書具有強(qiáng)制執(zhí)行的效力。”
　　2005年11月22日，因銀達(dá)公司未能及時(shí)還款，經(jīng)武安農(nóng)行申請(qǐng)，武安公證處出具了上述《公證書》，賦予了強(qiáng)制執(zhí)行的效力。武安農(nóng)行據(jù)此向武安市人民法院申請(qǐng)對(duì)銀達(dá)公司采取了強(qiáng)制執(zhí)行措施。
　　據(jù)銀達(dá)公司稱，此舉導(dǎo)致其正常業(yè)務(wù)陷入停頓，和客戶已簽的單子無法施工，待簽的合同只能擱置，因此將武安公證處告到了邯鄲市中級(jí)人民法院，請(qǐng)求法院撤銷相關(guān)強(qiáng)制執(zhí)行公證書，并賠償經(jīng)濟(jì)損失200萬元。
　　據(jù)了解，由于我國(guó)規(guī)范公證行為的相關(guān)法規(guī)規(guī)定，賦予強(qiáng)制執(zhí)行效力的債權(quán)文書必須“載明債務(wù)人不履行義務(wù)或不完全履行義務(wù)時(shí)，債務(wù)人愿意接受依法強(qiáng)制執(zhí)行的承諾”的條款，而本案中三份債權(quán)文書上卻沒有這樣的意思表達(dá)。因此，原先公證的內(nèi)容是否包含強(qiáng)制執(zhí)行的效力，成為雙方爭(zhēng)議的焦點(diǎn)。
　　類似的糾紛，在全國(guó)各地頻頻上演。
　　
　　“非營(yíng)利機(jī)構(gòu)”的賠償難題
　　在之前轟動(dòng)全國(guó)的西安“寶馬彩票案”中，兩名公證員因違法公證被判刑。而《公證法》實(shí)施的近幾個(gè)月內(nèi)，北京西城法院、海淀法院、朝陽(yáng)法院等多家法院也都出現(xiàn)了狀告公證的案例。
　　 近日在北京市海淀區(qū)法院受理的狀告公證處的一案例中，73歲的孫先生起訴說，1999年2月，海淀公證處依另一繼承人申請(qǐng)作出的確認(rèn)他放棄繼承權(quán)的公證書，是在孫先生患急性腦溢血住院治療，神志不清，沒有民事行為能力的情況下，持孫先生的簽名申請(qǐng)辦理的，侵犯了孫先生的合法權(quán)益，請(qǐng)求法院判決撤銷。
　　北京市西城區(qū)人民法院接到的起訴公證處的另一案例中，68歲的陸女士起訴說，幾年前其他人假冒她的簽字在西城公證處辦理了房產(chǎn)公證。陸女士請(qǐng)求法院撤銷該公證書，并要求公證處賠償其經(jīng)濟(jì)損失和精神損失25458元。
　　由于《公證法》首次確立了公證處的民事主體地位，在《公證法》實(shí)施8個(gè)月以來，各地法院先后發(fā)生多起類似的訴訟。這些案件，原告的訴訟請(qǐng)求幾乎都涉及要求法院撤銷公證書，或者既要求撤銷公證書又要求賠償經(jīng)濟(jì)損失。
　　但賠償?shù)腻X從哪里出呢？根據(jù)今年實(shí)施的《公證法》規(guī)定：公證機(jī)構(gòu)和公證員因?yàn)檫^錯(cuò)給當(dāng)事人及利害關(guān)系人造成損失的，應(yīng)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任；而另一方面，《公證法》又規(guī)定，公證機(jī)關(guān)屬于非營(yíng)利機(jī)構(gòu)。既“非營(yíng)利”，錢又何來？
　　這些糾紛的背后，都涉及我國(guó)公證業(yè)的一個(gè)基本問題——公證機(jī)構(gòu)與公證人員的身份該如何界定。
　　
　　公證處的“身份困局”
　　公證機(jī)構(gòu)的性質(zhì)一直是我國(guó)公證領(lǐng)域的熱點(diǎn)爭(zhēng)議話題。1982年4月國(guó)務(wù)院發(fā)布施行的《公證暫行條例》將公證處定性為國(guó)家公證機(jī)關(guān)。2000年7月，經(jīng)國(guó)務(wù)院批準(zhǔn)的《關(guān)于深化公證工作改革的方案》明確提出，行政體制的公證處要盡快改為事業(yè)體制，改制后公證處應(yīng)成為執(zhí)行國(guó)家公證職能、自主開展業(yè)務(wù)、獨(dú)立承擔(dān)責(zé)任、按市場(chǎng)規(guī)律和自律機(jī)制運(yùn)行的公益性、非營(yíng)利的事業(yè)法人。
　　2004年發(fā)生的西安“寶馬體育彩票”案，加快了公證立法的步伐。今年3月1日，我國(guó)首部《公證法》頒布實(shí)施。其中最引人關(guān)注的，是首次提出公證機(jī)構(gòu)“獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任”，引入“公證賠償”制度。
　　《公證法》明確規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立，不以營(yíng)利為目的，依法獨(dú)立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)。公證機(jī)構(gòu)及其公證員因過錯(cuò)給當(dāng)事人、公證事項(xiàng)的利害關(guān)系人造成損失的，由公證機(jī)構(gòu)承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任，可以向法院提起民事訴訟。這意味著，《公證法》將公證雙方定位為民事法律關(guān)系。但與此同時(shí)，《公證法》還是將公證機(jī)關(guān)定性為非營(yíng)利機(jī)構(gòu)。
　　“《公證法》對(duì)公證機(jī)關(guān)的定位還是非常模糊，既不是以營(yíng)利為目的，同時(shí)又依法承擔(dān)民事責(zé)任。這是自相矛盾的。” 中國(guó)政法大學(xué)李曙光教授接受《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》采訪時(shí)表示。
　　而據(jù)中國(guó)公證協(xié)會(huì)秘書長(zhǎng)江曉亮介紹，公證業(yè)從2000年開始處于改革的過渡階段，目前有合作制試點(diǎn)、自負(fù)盈虧的獨(dú)立事業(yè)單位、行政科室三種截然不同的體制并存。“公證業(yè)在相當(dāng)長(zhǎng)的時(shí)間內(nèi)，定位確實(shí)是有點(diǎn)尷尬和模糊。”
　　《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》了解到，在全國(guó)現(xiàn)有的3000多家公證處中，只有1365家改為事業(yè)體制，38家進(jìn)行合作制試點(diǎn)。也就是說，改成自負(fù)盈虧事業(yè)單位的還不到二分之一。
　　而對(duì)于這些自負(fù)盈虧的單位，另一個(gè)問題是：過去，公證處作為行政主體，所承擔(dān)的賠償責(zé)任屬于國(guó)家賠償；而現(xiàn)在，公證處改為民事主體，承擔(dān)賠償責(zé)任的錢從哪里出？
　　現(xiàn)在，公證機(jī)構(gòu)一個(gè)不容回避的現(xiàn)實(shí)是：要想正常運(yùn)轉(zhuǎn)，就必須自己創(chuàng)收。而在創(chuàng)收的過程中，其公正性有是否能夠得到保證？
　　對(duì)于公證機(jī)構(gòu)是否應(yīng)該成為營(yíng)利機(jī)構(gòu)，業(yè)界莫衷一是。據(jù)司法部相關(guān)人士透露，司法部正在調(diào)研、總結(jié)《公證法》操作中暴露出來的問題，有望出臺(tái)詳細(xì)的司法解釋，使《公證法》更有操作性。
　　
　　觀點(diǎn)
　　
　　公證機(jī)構(gòu)：是官還是商？
　　主持人：《中國(guó)經(jīng)濟(jì)周刊》記者王紅茹
　　嘉賓：
　　李曙光
　　中國(guó)政法大學(xué)教授、博士生導(dǎo)師
　　莊春英
　　司法部司法研究所研究員
　　陳根發(fā)
　　中國(guó)社會(huì)科學(xué)院法學(xué)所副教授
　　市場(chǎng)化，行政化——哪種公證體制更適合中國(guó)？
　　主持人：公證糾紛頻繁上演的背后，都涉及我國(guó)公證業(yè)的一個(gè)基本問題——公證機(jī)構(gòu)與公證人員的身份該如何界定。您認(rèn)為公證部門應(yīng)該是行政主體還是民事主體？
　　李曙光：我認(rèn)為公證部門應(yīng)該是民事主體。目前《公證法》對(duì)公證機(jī)關(guān)的定位還是非常模糊，既不是以營(yíng)利為目的，同時(shí)又依法承擔(dān)民事責(zé)任，相互矛盾。之所以出現(xiàn)這種立法互相打架的現(xiàn)象，主要是因?yàn)槟壳笆澜缟蟽纱蠊C體制的相互融合和滲透。 目前中國(guó)的公證體制可以說是大陸法系和英美法系兩邊都不靠，在此背景下出臺(tái)的《公證法》也很不清晰：一方面，既想沿襲大陸法系的傳統(tǒng)，公證機(jī)構(gòu)是行政機(jī)構(gòu)；另一方面，公證機(jī)構(gòu)又承擔(dān)相應(yīng)的民事責(zé)任。但行政機(jī)構(gòu)怎么能有民事行為呢？沒有民事行為怎么能承擔(dān)民事責(zé)任呢？
　　《公證法》立法時(shí)在某種程度上是有私心的：既想享受行政的權(quán)利，又想享受司法的好處。但這種法律從長(zhǎng)遠(yuǎn)來看，終究還是要修改的，我國(guó)公證機(jī)構(gòu)的定位今后會(huì)更加明確。
　　
　　莊春英：《公證法》規(guī)定公證機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立、不以營(yíng)利為目的、依法獨(dú)立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)。這條規(guī)定確定了我國(guó)的公證制度是以公證機(jī)構(gòu)為主體的制度，而有別于大陸法系國(guó)家以公證人為主體的制度。把握公證機(jī)構(gòu)定性的關(guān)鍵是獨(dú)立行使公證職能、獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任，所以公證機(jī)構(gòu)不是國(guó)家行政機(jī)關(guān)，而是民事主體。
　　《公證法》的規(guī)定為我國(guó)公證體制改革留下了空間，也為探索多種形式公證機(jī)構(gòu)組織形式提供了可能性。但無論公證機(jī)構(gòu)采取何種體制，其獨(dú)立行使公證職能、獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任這一點(diǎn)是不能改變的。可以說，公證機(jī)構(gòu)是采取市場(chǎng)化機(jī)制運(yùn)營(yíng)的公共權(quán)力主體。
　　關(guān)于公證員身份的認(rèn)定，我國(guó)《公證法》對(duì)公證員的界定沒有明確，這既照顧到我國(guó)的現(xiàn)實(shí)要求，也為公證制度進(jìn)一步改革留下空間。由于我國(guó)實(shí)行的是公證機(jī)構(gòu)本位的制度，公證員的身份不影響公證機(jī)構(gòu)獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。
　　陳根發(fā)：根據(jù)2006年3月1日起施行的新《公證法》第6條規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)是依法設(shè)立，不以營(yíng)利為目的，依法獨(dú)立行使公證職能、承擔(dān)民事責(zé)任的證明機(jī)構(gòu)。由于我國(guó)公證業(yè)務(wù)和公證賠償基金制度方面的特殊性，因此，乍一看，好像新《公證法》規(guī)定的“不以營(yíng)利為目的”和“承擔(dān)民事責(zé)任”之間存在矛盾。其實(shí)不然，因?yàn)椤安灰誀I(yíng)利為目的”不等于不收費(fèi)或無償服務(wù)，公證處在辦理公證業(yè)務(wù)時(shí)，一般是逐筆收費(fèi)的，而每一筆業(yè)務(wù)收入都要提取一部分作為公證風(fēng)險(xiǎn)基金，其中一部分用來購(gòu)買商業(yè)保險(xiǎn)，一部分做后備基金。這樣做的目的，就是為了能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。
　　我認(rèn)為，從新《公證法》的傾向和精神看，我國(guó)改制后的公證機(jī)構(gòu)應(yīng)該成為獨(dú)立的民事主體，公證人員的身份也相應(yīng)地成為了類似律師那樣的社會(huì)法律服務(wù)人員。當(dāng)然公證員和律師在社會(huì)使命、理念和服務(wù)方式等方面還是有很大區(qū)別的，公證機(jī)構(gòu)和公證人員的數(shù)量也受到各級(jí)司法行政部門的嚴(yán)格控制。但是，必須指出的是，目前我國(guó)的公證機(jī)構(gòu)正處在改革轉(zhuǎn)型期，公證機(jī)構(gòu)中既有行政機(jī)構(gòu)、又有事業(yè)機(jī)構(gòu)，還有少量的合作制機(jī)構(gòu)。我認(rèn)為，公證機(jī)構(gòu)最終應(yīng)該統(tǒng)一成為能夠獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的事業(yè)機(jī)構(gòu)。
　　主持人：目前世界上存在大陸法系和英美法系兩大公證體制。哪種公證體制更符合現(xiàn)在的法律趨勢(shì)？我國(guó)該采取哪種公證體制？
　　李曙光：從目前看，英美法系比較符合現(xiàn)在的法律趨勢(shì)，我國(guó)應(yīng)該采取英美法系公證體制。大陸法系公證體制的公證機(jī)構(gòu)是行政機(jī)構(gòu)，公證員是公務(wù)員。大陸法系公證體制強(qiáng)調(diào)法定公約，即一些重大的民事、合同行為，必須有公證機(jī)構(gòu)公證才能生效。而英美法系公證體制，公證只是一個(gè)形式證明，是證明當(dāng)事人簽定合同屬實(shí)，并不代表強(qiáng)制性的法律效力。一旦當(dāng)事人對(duì)公證的事項(xiàng)發(fā)生沖突，最后要尋求司法程序。
　　從目前看，英美法系比較符合現(xiàn)在的法律趨勢(shì)，就是能夠營(yíng)利，并獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任。
　　莊春英：大陸法系國(guó)家的公證制度是公共權(quán)力采取市場(chǎng)化運(yùn)營(yíng)成功的典范，我傾向于采取大陸法系。大陸法系國(guó)家一般采取強(qiáng)制公證制度，公證書有特定的效力，在有的國(guó)家公證書還具有普遍的執(zhí)行力。大陸法系國(guó)家的公證制度在預(yù)防糾紛、減少訴訟、降低訴訟成本、維護(hù)社會(huì)和諧穩(wěn)定中發(fā)揮了重要作用。英美法系國(guó)家注重事后救濟(jì)，采取自愿公證和形式公證，公證在英美法系國(guó)家中的作用相對(duì)較小，所以英美法系國(guó)家的司法成本比大陸法系國(guó)家高。
　　我認(rèn)為我國(guó)的公證制度建設(shè)應(yīng)該繼續(xù)借鑒大陸法系國(guó)家的成功經(jīng)驗(yàn)，并結(jié)合我國(guó)實(shí)際建立健全完備的公證制度。
　　陳根發(fā)：從新《公證法》和我國(guó)《民事訴訟法》的相關(guān)規(guī)定看，我國(guó)采取的是混合制公證體系，既有大陸法系的因素，又有英美法系的因素，總的發(fā)展趨向是接近英美法系的做法。新《公證法》第37條規(guī)定，對(duì)經(jīng)公證的以給付為內(nèi)容并載明債務(wù)人愿意接受強(qiáng)制執(zhí)行承諾的債權(quán)文書，債務(wù)人不履行或履行不適當(dāng)?shù)模瑐鶛?quán)人可以依法向有管轄權(quán)的人民法院申請(qǐng)執(zhí)行。這一規(guī)定接近于大陸法系的公證生效和強(qiáng)制性特色。
　　另一方面，我國(guó)《民事訴訟法》第67條規(guī)定，經(jīng)過法定程序公證證明的法律行為、法律事實(shí)和文書，人民法院應(yīng)當(dāng)作為認(rèn)定事實(shí)的根據(jù)，但有相反證據(jù)足以推翻公證證明的除外。這一規(guī)定，實(shí)際上又具有英美法系公證體系的特色，即公證證明本身也具有可訴性。
　　我個(gè)人認(rèn)為，由于我國(guó)公證機(jī)構(gòu)的改制方向是民事主體，新《公證法》強(qiáng)調(diào)的是民事訴訟，我國(guó)《民事訴訟法》在證據(jù)調(diào)查中采取的主要是“誰主張、誰舉證”的當(dāng)事人主義，因此我國(guó)的公證體制比較接近于英美法系的公證體系，這也比較適合我國(guó)社會(huì)主義市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)下的法治社會(huì)。
　　
　　營(yíng)利與公正——天平的兩端？
　　主持人：公證機(jī)構(gòu)是否應(yīng)該成為營(yíng)利機(jī)構(gòu)？如果營(yíng)利，如何保證公證機(jī)構(gòu)的公正性？
　　李曙光：公證機(jī)構(gòu)應(yīng)該是營(yíng)利機(jī)構(gòu)。這也是與下一步如果把公證處定位為合伙制相吻合的。《公證法》現(xiàn)在定位不能營(yíng)利，肯定是有問題，自我沖突、自我矛盾，不營(yíng)利怎么存在民事身份呢。
　　公證處要保證其公正性，主要以自己在市場(chǎng)中的信用做保證。建議行業(yè)內(nèi)可以制定一個(gè)有關(guān)信用的標(biāo)準(zhǔn)，哪些能干哪些不能干，都可以羅列出來，至少要有一個(gè)排除標(biāo)準(zhǔn)。有了這個(gè)信用標(biāo)準(zhǔn)的支持和保障，基本上就能保證公證機(jī)構(gòu)的公正性。
　　莊春英：公證機(jī)構(gòu)原則上不應(yīng)該是營(yíng)利機(jī)構(gòu)，但公證機(jī)構(gòu)提供的是證明服務(wù)，公證員為此而提供的勞動(dòng)理應(yīng)得到回報(bào)；公證受益人不是社會(huì)全體成員，國(guó)家不應(yīng)承擔(dān)公證員提供服務(wù)所需求的費(fèi)用。因此，公證機(jī)構(gòu)要有收入來保證公證事業(yè)的開展。
　　公證的非營(yíng)利性要求公證機(jī)構(gòu)不能惟利是圖，單純地追求經(jīng)濟(jì)效益，而要以社會(huì)正義為己任。而要正確處理公證機(jī)構(gòu)創(chuàng)收與公正之間的關(guān)系，主要靠嚴(yán)格執(zhí)行法律。《公證法》規(guī)定了擔(dān)任公證員必須具備的條件、公證員實(shí)行數(shù)量控制、公證執(zhí)業(yè)行為有嚴(yán)格的程序規(guī)定、公證員違法行為要承擔(dān)相應(yīng)的法律責(zé)任等，這些規(guī)定都是為了確保公證的公正性而設(shè)定的。
　　陳根發(fā)：舊法《公證暫行條例》第3條曾規(guī)定“公證處是國(guó)家公證機(jī)關(guān)”，因此其所承擔(dān)的賠償責(zé)任屬于國(guó)家賠償。而新《公證法》，上面已經(jīng)提到，實(shí)際上把公證機(jī)構(gòu)界定成了獨(dú)立承擔(dān)民事責(zé)任的民事主體。
　　從目前我國(guó)公證機(jī)構(gòu)的賠償體系看，公證機(jī)構(gòu)從2000年起已經(jīng)建立起了公證賠償基金制度，其內(nèi)容是：公證機(jī)構(gòu)的每一筆業(yè)務(wù)收入都要抽取一部分作為公證風(fēng)險(xiǎn)基金，其中一部分用于購(gòu)買商業(yè)保險(xiǎn)，另一部分做后備基金。如果發(fā)生索賠，首先由保險(xiǎn)賠付，保險(xiǎn)金不足的再?gòu)暮髠浠鹬刑崛　?br/>　　在公證賠償基金制度建立之前，公證機(jī)構(gòu)的賠償基本上是國(guó)家賠償，公證賠償基金制度建立后，賠償主要由公證賠償基金承擔(dān)。新《公證法》全面實(shí)施后，也許發(fā)生公證賠償基金不足以承擔(dān)民事賠償責(zé)任的情況，因此司法部或各省、直轄市司法行政管理部門應(yīng)該考慮適當(dāng)提高風(fēng)險(xiǎn)基金的提取比例。
　　關(guān)于創(chuàng)收問題，按照現(xiàn)行法律規(guī)定，也許不會(huì)成為一個(gè)突出問題。新《公證法》雖然規(guī)定，公證機(jī)構(gòu)不按行政區(qū)劃層層設(shè)立，但其設(shè)立仍然需要遵循“統(tǒng)籌規(guī)劃、合理布局”的原則，在機(jī)構(gòu)和人員數(shù)量等方面要受到各級(jí)司法行政部門的嚴(yán)格控制，最多在一個(gè)城市設(shè)立一個(gè)或者幾個(gè)公證機(jī)構(gòu)。
　　因此，公證機(jī)構(gòu)之間不會(huì)出現(xiàn)類似律師事務(wù)所那樣的抓創(chuàng)收和競(jìng)爭(zhēng)局面，其業(yè)務(wù)具有一定的區(qū)域性，其收入也有一定的保障性。我個(gè)人認(rèn)為，從總體上看，公證機(jī)構(gòu)的業(yè)務(wù)收入還是比較穩(wěn)定的，其收入差異也不至于直接影響公證行為的公正性。公證機(jī)構(gòu)沒有必要，也不應(yīng)該成為營(yíng)利機(jī)構(gòu)。