檢察機關應當參與死刑復核程序

　　內容摘要：死刑立即執行案件的復核權回歸最高人民法院已成定局。在此情形下，如何通過具體的程序設置，切實實現死刑復核權回歸的公眾期望，是迫切需要深入研究的現實問題。在制度定位上，死刑復核是一種特別的審判程序。因此，死刑復核程序的立法建構，必須遵循控辯審三方構造的訴訟基本原理，必須合乎最低限度的程序正義。基于此，通過對死刑復核程序法律定位的探討，強調程序正義對死刑復核程序完善的指導意義，據此提出并論證，死刑復核程序不能沒有檢察機關的參與。
　　關鍵詞：死刑復核程序 程序正義 法律守護者
　　死刑復核程序是我國刑事訴訟法規定的一項特別程序。正確執行這一程序，對于保證死刑案件的辦案質量，貫徹“堅持少殺、防止錯殺”的刑事政策，具有重大的理論和實踐意義。死刑復核程序的核心問題有兩個：一是死刑復核權的歸屬；二是死刑復核應該采取的程序方式。當前，隨著死刑立即執行案件的復核權(以下簡稱死刑復核權)回歸最高人民法院已成定局，如何通過具體的程序設置，真正實現死刑復核權回歸的公眾期望，已經成為理論界和實務部門必須認真面對并解決的迫切問題。
　　在死刑復核程序的完善問題上，多數論者主張應當改變現在的“單方審核方式”，強化死刑復核程序的訴訟化特征。然而，值得注意的是，在相關研究中，論者對于檢察機關應否參與、如何參與死刑復核程序這一問題，卻往往置而不論。我們認為：如果承認死刑復核程序是一種特別審判程序，那么，基于控辯審三方構造的訴訟基本原理，就必須關注(作為控訴一方的)檢察機關參與死刑復核程序的必要性，并通過合理的制度設置盡可能地發揮其參與的積極作用?；诖?，本文試圖對檢察機關參與死刑復核程序的制度必要性展開討論，以期能夠拋磚引玉，引起各界對該問題的關注和重視。
　　
　　一、死刑復核程序的再定位：從復核到審5PjOx9HB651hHi4lzy9d4OYDvZv4gpZ6P62h1rG4WDE=判
　　
　　如何定位我國死刑復核程序的性質，是完善該程序的前提。當前理論界對死刑復核程序的定位有以下幾種觀點：單方審核說、權利救濟說、審判程序說等。筆者認為，基于司法權的本性，死刑復核程序的定位應當是：專門針對死刑案件而設置的特別審判程序。據此，死刑復核程序的完善方向應當是：弱化其“單方行政審批色彩”，強化其法院中立審查的訴訟化構造；在具體審判方式上，則應該打破單一模式，依據案件爭點的性質不同設置多元化的處理途徑。
　　死刑復核是我國傳統法制的典型特色。但值得注意的是，在立法設置上，我國大陸死刑復核程序與我國臺灣地區死刑案件的復核程序存在著本質區別。在我國臺灣地區，死刑復核權歸屬于“法務部”。我國臺灣地區刑事訴訟法第460條規定：“喻知死刑之判決確定后，檢察官應速將該案卷宗送交司法行政最高機關。”因此，在程序設置上，我國臺灣地區的死刑審核方式，沿襲了清末改制過程中“理部之爭”的處理方案。即死刑判決的審核權歸屬于司法行政機關。所謂的死刑審核屬于判決確定后的行政審核，其目的在于“求取慎重，審核、確認有無合于再審或非常上訴之原因”，以決定是否將死刑判決交付執行。然而，在我國大陸，死刑(立即執行)復核權歸屬于最高審判機關——最高人民法院。在程序設置上，死刑復核程序是指對已經做出的死刑判決進行最高審級的復核。該程序發生于判決生效以前，并直接決定著死刑判決能否生效。因此，我國刑事訴訟法學界的通說認為，死刑復核程序是“對判處死刑的案件進行復審核準所遵循的特別審判程序”。
　　作為一種針對死刑案件而專門設置的特別審判程序，死刑復核程序已不再是對案件的第一次處理。因此，在性質上，當然應當有別于普通審判程序。在此意義上，特別審判程序說更契合死刑復核程序的本質。
　　首先，我國刑事訴訟法第三篇第四章專章規定了死刑復核程序。這種立法體例表明，死刑復核程序是一種與普遍審判程序、第二審程序、審判監督程序等有別的特殊審判程序。一般認為，死刑復核程序的目的除確保死刑的正確性外，還兼有貫徹少殺的刑事政策、統一死刑執法尺度等多重功能。
　　其次，死刑復核程序的核心任務是對死刑判決的最后審核。死刑復核程序的啟動不依賴于控辯雙方的意愿。就此而言，死刑復核程序的啟動方式，類似于西方的“擬制上訴”。立法之所以如此規定，目的在于確保死刑案件能夠一律進入復核程序，以充分發揮該程序統一、準確地執行法律的功能。
　　在此，需要強調的是，死刑復核程序的目的不在于對個體被告人的權利救濟。因為，無論被告人對死刑判決是否不服，都必須經歷死刑復核程序。透過這種立法設置，我們可以看出，我國死刑復核程序秉承的是中華法制中一貫的慎刑思想，其目的在于實現所有死刑案件的實體公正。就個體被告人而言，在于判決死刑的正確性；就全體被告人而言，則在于實現同等情況同等對待的法律平等。
　　死刑復核程序由最高法院統一行使同樣體現著傳統的恤刑思想。眾所周知，死刑是剝奪犯罪人生命權的刑罰，而生命權是至高無上的人權。因此，在制度上，只有在窮盡所有發現錯誤的制度途徑后，死刑判決才能生效并交付執行。在古代，死刑判決必須經過皇帝欽準。在當今法治社會，最高人民法院代表國家行使審判權的最高審級。因此，死刑核準權歸屬于最高人民法院，其真實的法律含義在于：在現行立法框架下，只有經過最高人民法院核準，才能說“已經窮盡了所有發現錯誤的制度途徑”。
　　
　　二、死刑復核程序的完善：以程序正義為指南
　　
　　在程序的重要性愈發為人們關注的情形下，如何將程序正義落到死刑復核的實處，是極為重要的一環。
　　首先，死刑復核的理念應當從片面強調“實體真實”轉向兼顧“程序正義”。
　　死刑復核程序是慎用死刑，貫徹少殺、防止錯殺的刑事政策的體現。然而，不容忽視的是，在程序理念上，我國傳統理論關于死刑復核程序的定位主要著眼于死刑案件的實體主義，即防止錯殺、杜絕錯判。然而，“正義有著一張普羅透斯似的臉(a pmtean face)，變幻無常、隨時可呈不同形狀并具有極不相同的面貌”。在刑事訴訟中，事實認定是一種由已知推知未知的回溯性認識活動。因此，防止錯判盡管是一種不應放棄的訴訟理念，但絕對避免錯判卻是一種不切實際的奢望。于是，在無法確保實體內容百分之百正確的情況下，程序公正的問題就顯得舉足輕重了。盡管程序正義不能百分之百地保證實體真實，但是，卻確確實實是保證在最大限度上實現實體公正的法寶，而且，通過公正的程序設置，訴訟過程本身它還展示了程序正義自身特有的價值。
　　具體而言，在正當程序之下，訴訟活動本身不僅服務于實體正義的實現。而且，對于社會公眾接受實體判決，還有著一種無法替代的正當化作用。這一正當化作用具體包含兩個方面：一是，通過最大限度地吸收利害關系人的不滿和意見，降低他們對最終裁判的抵觸情緒；二是，通過給予利害關系人充分表達的機會，提高社會對裁判結果的認同程度。因此，如果死刑復核程序在程序正當性方面得到了社會的普遍信賴，那么法院的裁決也將會獲得更廣泛的社會認同并因此具有更大的權威。為此，死刑復核程序的完善必須堅持控辯審三方參與的基本訴訟構造、必須堅持程序公開(復核程序公開而非秘密進行，依法向社會公開，向雙方當事人公開，向檢察機關和辯護人公開)、平等參與(在復核過程中，允許控辯雙方各自闡述自己的觀點和理由)、程序理性等程序正義的最基本要求。
　　總之，死刑復核程序的完善與程序正義密切相聯。對此，羅賓·馬赫一語道破：“我們的挑戰是為了一個制度性的改變而奮斗，保證那些面臨死刑的人能通過正當的程序，公正而平等地獲得正義?！?br/>　　其次，死刑復核程序的理念應從“殺與不殺”轉向兼顧“被告人的權利保障”。
　　無論是“少殺”還是“慎殺”，歸根結底都離不開一個“殺”字。對“殺與不殺”的高度關注。實質上是將被告人作為刑罰的客體、被處理的對象。然而，現代法治的基本精神是尊重和保障人權。在法治背景下，隨著人權和權利觀念的普及，已經不能再把被告人僅僅視為死刑的客體，而應當把它看作一個有待被剝奪生命權的法律主體并保障其享有必要的訴訟權利。為此，死刑復核程序的完善必須堅持程序法治的理念，死刑復核權的運行必須符合程序正義的基本要求。司法權的功能不應該是行政權的副產品，死刑復核權應當成為公民權利和自由的最后一道防線。死刑復核制度的改革與完善，不應當僅僅著眼于片面地追求“限制死刑”、“大大降低死刑適用的數量”。它所體現的更應該是現代法治所孜孜以求的權利保障。確保被判處死刑者的權利是死刑復核制度的首要任務，也是死刑復核制度賴以存在的根本。只有關注被告人的生命權利，才能最終達到國家司法的實體真實與程序正義。
　　最后，程序正義在死刑復核程序中的體現不僅在于尊重程序的獨立價值，同時還要避免因此架空實體內容的危險。
　　盡管程序有其獨特的價值，但是，這并不意味著為了實現程序價值必須以犧牲實體法為代價。無論死刑制度是多么的“十惡不赦”，無論限制甚至廢除死刑的愿望是多么的美好和強烈，它只能通過實體法的修訂來實現。我們決不能通過程序破壞或者變更實體法的規定。這是程序正義的應有界限，也是它的應有含義。具體而言，司法機關只有正確適用法律的義務而沒有通過程序法改變實體法律規定的權力，否則就是對司法權的濫用。
　　需要強調的是，程序的繁瑣性在某種程度上是死刑復核程序正當化完善的必然后果。當人們強調程序正義時，也必須忍受死刑復核程序正當化必須支付的必要代價，如處理案件的時間可能拖長。司法機關的工作量可能增加等等。任何事物都要付出代價。我們在為此付出高昂代價的同時，生命至上的理念卻得到了張揚。不過，死刑復核程序效率的低下并不等于不要效率，這要求我們能夠運用具體問題具體分析的辯證唯物主義的方法，在堅持程序正義的前提下，區分死刑復核案件的不同類型，設置不同的具體程序方案。
　　
　　三、檢察機關應當參與死刑復核程序
　　
　　對于檢察機關應否參與死刑復核，學界有三種觀點。第一種觀點認為，案件已經進入死刑復核程序，檢察機關的控訴使命已經完成，因此沒有必要參與死刑復核程序；第二種觀點認為，應當賦予檢察機關參與死刑復核程序的選擇權；第三種觀點則認為，作為控訴職能的重要承擔者，檢察機關的參與是死刑復核程序作為審判程序的應有之義，也是控辯審三方參與的客觀要求。通過檢察機關的參與，死刑復核程序不僅有助于避免審判者的一言堂，而且有助于防止辯方單方參與可能造成的對被害人利益的漠視。
　　我們贊成第三種觀點。理由有三：第一，死刑復核程序既然是一種特別審判程序，就不能沒有控訴方。因此，檢察機關參與是控辯審三方參與的訴訟基本原理的應然要求。第二，檢察機關參與有助于法院公正、全面地評斷“是否確有必要判處死刑(立即執行)”。“少殺”并不意味著單純的死刑數量的下降。否則，少殺將淪為“和稀泥”的結果，或者淪為對犯罪人的偏袒。因此，為了防止因只有辯護方參與而可能造成的“偏聽偏信”，作為控訴職能的重要承擔者，檢察機關的參與將會有力地推動法院對案件進行更細致、更全面地甄別與評斷。第三，檢察機關作為專門的法律監督機關，沒有理由恰恰在最嚴重的犯罪案件中放棄其法律監督職責。
　　首先，檢察機關參與死刑復核是程序正義的必然要求。
　　程序正義本身包含了雙方平等參與這一要求，死刑復核程序也不例外。只有在控辯雙方共同參與下，法院才能做到“兼聽則明”，才能不偏不倚地對案件作出公正的判斷。因此，檢察機關的參與，如同辯護方應當參與死刑復核程序一樣，都是控辯審三方訴訟構造的內在要求，也是準確查明事實真相正確適用死刑的最有效途徑，對于實現死刑復核程序的程序正義和實體正義都善莫大焉。
　　其次，參與死刑復核程序是檢察官“法律守護人”角色的必然要求。
　　在大陸法系傳統中。檢察官素有“法律守護人”的美譽。德國在引人檢察官制度之時，曾展開了一場“世紀大辯論”。論戰的一方主張，檢察官的職責應當是對被告人提起控訴，從而打擊犯罪、維護社會安定，救濟受害者。即所謂的“一方當事人派”；與此相對，“法律守護人派”則主張：刑事訴訟中的檢察官應當是法律的守護者。他們的職責是守護法律，使客觀的法律意旨貫通整個刑事訴訟程序。該論戰最終以法學大儒薩維尼為代表的“法律守護人派”大獲全勝。法律守護人派所主張的“檢察官應擔當法律守護人之光榮使命，追訴違法者，保護受害者并援助一切受國家照料之民”，被德國之后的立法所沿襲。自此以降，在以德國為代表的大陸法傳統中，檢察官的定位一直是“法律守護人”，在刑事訴訟活動中負有客觀義務。我國檢察官制度雖然深受前蘇聯的影響，但在繼受過程中傳承了這一傳統，體現了大陸法系一脈相承的價值追求。
　　我國的檢察官所肩負的職責和所追求的價值是雙重的——懲罰犯罪與保障人權，是二者的有機結合。具體而言，在刑事訴訟活動中，檢察官一方面作為國家的公訴人，對被告人行使追訴權使其對自己的犯罪行為付出應有的代價。另一方面，作為法律的守護者，檢察官“同時為被告之利益活動”。即在積極追訴犯罪的同時，更負有防范任何無辜者被隨意追訴或者定罪的消極義務。檢察官不是也不應當是片面追求攻擊被告的狂熱分子，而應當家德國刑事訴訟法大師羅克信所言：“自始乃責令其作為法治國家之棟梁及政治自由的支柱”。我國《刑事訴訟法》第14條、第43條等規定，也體現了這一價值選擇。該種選擇相信個人只有通過國家才能找到其實現道德的途徑，只有通過國家的權力才能保障個人的自治性。這是一種根深蒂固的民族文化和信仰，人民檢察院以法律守護人的角色出現在死刑復核程序中。有助于維護和兼顧被害人、被告人的權益。并實現死刑適用上的實體真實與程序正義。
　　最后，檢察機關參與死刑復核是以權力制約權力的客觀要求。
　　從制度上看，死刑立即執行的核準權由最高人民法院行使，但是，制度最終仍然依賴于具體操作者。因此，關于死刑復核權行使主體的討論不能僅僅滿足于抽象的分析，還必須關注具體行使權力的操作個體。
　　就我國最高法院而言，作為法院系統中的最高級，他不再有上一級法院的監督，下級法院更不能對其說三道四。從作為死刑復核程序具體操作者的第一個法官而言，作為社會公平和正義的象征，我們毫不懷疑他對法律的忠誠。但是，當他脫去法袍時，不要忘記他還是有血肉與情感的個人。正如羅伯斯庇爾指出的那樣：“如果法官是天使，如果他們是完美無缺的不會犯錯誤的人，任務很簡單，只要設置法官職位就夠了。但是，無論法官怎樣，他們總是人。明智的立法者決不把法官當抽象的或者鐵面無私的人物。因為法官作為私人的存在是與他們的社會存在完全混合在一起的，明智的立法者知道，再也沒有比法官更需要仔細的監督的了。因為權勢的自豪感是最容易觸發人的弱點的東西?！币话愕姆ü偃绱耍敲矗罡呷嗣穹ㄔ簣陶粕鷼⒂鑺Z大權的法官又當如何呢?這一令人敬畏的權利恐怕亟需約束吧?那么，為防止執掌死刑復核大權的法官濫用權力，這條“界限”完全依賴法院的內部約束是否可能呢?對此，法國啟蒙思想家孟德斯鳩的《論法的精神》已經給我們提供了經典的答案：“一切擁有權力的人都容易濫用權力，這是萬古不易的一條經驗。有權力的人們使用權力一直達到遇有界限的地方才會停止。”因此，在生與死的關頭，防止核準權異化的手段只能是“以權力制約權力”。詳而言之，來自人民檢察院的外部監督應當是最科學、最可靠的制度設計。因此，我們要“透過訴訟分權模式，以法官和檢察官彼此監督節制的方法保障刑事訴訟權限的客觀性和正確性”，在死刑復核程序中檢察官承擔著保護被告人免受法官擅斷的“對國家權力的雙重控制”，真是對法官弱點和私欲采取的預防措施。
　　綜上所述。要構建并完善我國的死刑復核程序，必須以程序正義為價值導向，在此基礎上探討具體制度的設計。而且，基于控辯審的訴訟原理，在死刑復核的過程中，依據死刑復核程序的不同審理方式，設置檢察機關參與的途徑，才是完善我國死刑復核程序的正確方