為親友非法牟利罪的司法認定

　　內容摘要：為親友非法牟利罪是一種新型的經濟犯罪，在司法認定中，應注意其客觀方面要件，如“利用職務便利”、“盈利業務”、“為親友經營管理”等的認定以及本罪與相關罪的界限。
　　關鍵詞：為親友非法牟利罪 盈利業務 職務便利
　　
　　一、關于“利用職務便利”的理解
　　
　　“利用職務便利”，是指利用自己在國有公司、企業或事業單位中擔任董事、經理或工作人員，掌管材料、物質、市場、計劃、銷售等便利條件或自己決定、參與、知悉經貿項目、購銷往來，掌握經貿信息市場行情、客戶網絡、負責經營某種項目、業務所形成的便利條件。這里的“利用職務便利”與非法經營同類營業罪以及公司、企業人員受賄罪中的“利用職務上的便利”有所不同，應作寬泛解釋。一般來說，只要是利用工作上的便利，就可認為是“利用職務便利”。行為人實施為親友非法牟利罪的法定三種客觀行為利用了自己在國有公司、企業或事業單位的工作上的便利，就可認定是“利用職務便利”。
　　
　　二、關于“盈利業務”的理解
　　
　　盈利業務，自然是指能夠產生經濟效益、獲取利潤的業務。本罪所謂的盈利業務，應是指行為人在交由其親友經營之時，根據當時的市場環境，在本單位正常的經營管理條件下，可能會盈利的業務，即使盈利與風險并存，但風險較小，盈利可能性很大的情況下，也應屬于盈利業務。當然，如果某筆業務風險較大，盡管有可能盈利，但這種可能性很小，不應認定為本罪所說的盈利業務。至于行為人拿到該業務后，在經營過程中，由于經營不善，導致虧損的，仍然應認定為盈利業務。但如果是由于后來市場環境變化，或其他不可抗力原因，導致虧損(含不盈利)，且這種虧損，即使是行為人單位經營，也不能避免的，則不能認定為盈利業務。總之，是否盈利，只能從行為人所在單位角度來判斷。也就是說，某項業務以國有公司、企業或事業單位現有的狀況進行經營，盈利可能性較大，就可視為是“盈利業務”。
　　
　　三、關于“自己親友經營管理的單位”的認定
　　
　　經營管理，包括以親友名義注冊或其親友出資、人股而直接參與利潤分配的情況，也包括其親友負責管理，或擔任一定職務的情形。具體包括：親友個人所有(是否由該親友自己親自經營不論)或有股份、參與分紅的公司、企業；親友承包、租賃的國有、集體性質的企業、事業單位；雖非親友所有，但由其擔任主要管理人員的公司、企業，如該親友擔任總經理、副總經理或業務部門經理。有觀點認為，本罪要求“致使國家利益遭受重大損失”，才能構成犯罪。這里所謂的重大損失，是指國家利益，而非行為人本單位的利益，因此，如果是為自己的親友經營管理的國有單位(含國有控股單位)謀取利益，一般不能構成本罪。因為在這種情況下，肥水未落外人田，往往只不過是將國家利益從一個國有單位轉移到另一個國有單位，因此損害的僅是本單位利益，而未使國家利益遭受損失。我們同意這一觀點。為親友非法牟利罪設立的宗旨在于懲治損國家利益而肥個人利益的行為，國有公司、企業之間利益的轉換顯然不是本罪懲治的對象。雖然行為人也違背了忠誠義務，但若以刑罰懲處顯得過于苛刻。
　　
　　四、關于“親友”的范圍
　　
　　從字面意義上講，親友是親屬、親戚和朋友的合稱。“親屬”，是指跟自己有血統關系或婚姻關系的人。“親戚”，是指跟自己家庭有婚姻關系或血統關系的家庭或他的成員。“朋友”，是指彼此有交情的人。而所謂交情，則是指人與人互相交往而發生的感情。可見，從語義的角度看，“親友”太廣，凡是沾親帶故，都可以稱為“親友”。我們認為，就本罪而言，“親友”的范圍可以寬一點，不應作過多的限制。這是因為，是不是親友并不影響行為人行為的社會危害性。國有公司、企業、事業單位的工作人員將本單位的盈利業務交由任何人進行經營或以明顯高于市場的價格向他人經營管理的單位采購商品等行為，都違背了行為人的忠實義務，違背了行為人的職責，侵害了國家利益，并非只有為親友非法牟利才違背忠實義務，侵害國家利益。所以，對于本罪中的“親友”，只要行為人不是實施本罪行為時才認識，都可視為“親友”。
　　
　　五、關于“明顯高于或低于市場價格”的理解
　　
　　“市場的價格”應當以行為人當時了解到的當時當地可以成功交易的同類商品的市場價格的最高價或最低價為準。比如行為人當時負責為單位采購一批福利用品，經過多方打聽，得知當時本地市場該商品的單價在40—60元之間，后行為人的小姨說其經營的公司正有這么一批商品，行為人當即答應購買其小姨的商品做單位福利，但其小姨說想多賺點，于是要求把價格定高些。那么在這里，要認定該行為人的行為是否構成該罪，就得以行為人當時了解的40－60元為標準，也就是說這里的“高于市場的價格購買”就是指至少在單價60元以上購買的才屬于“高于市場的價格”。至于由于行為人對當時市場了解不夠，事實上當時市場最高單價有40－80元的一些情形，都不影響該60元作為“市場的最高價格”的標準。也就是說，市場實際的最高價、最低價以及市場平均價都不應作為“市場的價格”的標準。
　　正確認定“明顯高于或低于市場價格”，是正確認定本罪客觀行為之一“以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品”的關鍵。由于商品價格受市場影響很大，除特別的商品外，一般均由交易雙方自行定價，隨行就市，受市場各種因素而決定，很難界定何謂“明顯”。有觀點認為，以采購或銷售當時的市場狀況進行認定，比當時的平均價格水平線有明顯差異的，可認為是明顯高于或低于。另外，也要同本罪“使國家利益遭受重大損失”相聯系起來，一并進行考察。因為通常情況下，此類行為往往使單位既得利益、財產受損，即與國家利益遭受重大損失的數額相對應，因此如果使國家利益遭受重大損失的，通常情況下可以認定為價格明顯地偏高偏低。這種觀點有一定道理。不過，不能以國家利益是否遭受重大損失來認定價格是否明顯偏高或偏低。如果不知道價格是否明顯偏高或偏低，又怎能知道國家利益是否遭受重大損失?對價格是否偏低或偏高，應以社會一般觀念為參考，即以該行業的人士聽到這個價格的感覺來衡量。
　　
　　六、本罪與貪污罪的界限
　　
　　二者在犯罪構成上差別很大，實踐中一般較易區分。容易發生混淆的就是，行為人以明顯高于市場的價格向自己的親友經營管理的單位采購商品或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經營管理的單位銷售商品，然后與該親友分割利潤的情況。對這種情況屬于想象競合犯。因為行為人僅實施一個行為，而且一行為觸犯不同罪名，符合想象競合犯。所以，應從一重罪處斷，即按照貪污罪處理。不過，如果行為人在國有公司、企業或事業單位非從事公務，則只能按照職務侵占罪處理。另外，這里應注意的是，構成貪污罪，必須是行為人事前與其親友共謀要分配差價的。如果不是事前共謀，而是事后其親友將差價一部分作為酬勞送給行為人或者行為人索要酬勞的，應該按照受賄罪處理。例如，張某為親友非法牟利案：被告人張某系市電視臺廣告信息部主任。1995年3月，張某與其弟、女婿共同出資開辦了一家廣告公司——項清如廣告公司，由其弟和女婿分別任該廣告公司的經理、副經理，具體負責該廣告公司的經營。張某利用職務之便，使項清如廣告公司與該市電視臺的多家客戶發生廣告業務關系，賺取廣告代理費20多萬元。1997年11月至1998年4月，該市某商城在市電視臺做廣告，共支付廣告費14萬元，張某向電視臺交款8．2萬元，余款5．8萬元則以廣告代理費的名義匯入了項清如廣告公司。案例分析中可以看出：張某不僅為其親友牟利，還變相侵吞公共財物，應該以貪污罪和非法為親友牟利罪并罰。因此，要具體分析項清如廣告公司的利潤分配情況，分給張某的部分利潤應屬于貪污罪的范疇，分給張某親友的部分利潤應屬于非法為親友非法牟利罪范疇。
　　
　　七、本罪與非法經營同類營業罪的界限
　　
　　非法經營同類營業罪，是指國有公司、企業的董事、經理利用職務便利，自己經營或者為他人經營與其所任職公司、企業同類的營業，獲取巨大非法利益的行為。實踐中，區分二者關鍵是看行為人是否經營同類營業，是為自己謀利，還是為親友謀利，是否實施了為親友非法牟利罪的三種法定行為。較難區分的是，行為人自己與親友共同成立公司而將自己所任職的公司的盈利業務交與該公司的情況。對這種情況，我們認為，應該按照非法經營同類營業罪處理。因為這種情況實質是行為人為自己謀取利益，行為人是因為自己的緣故而將盈利業務交由自己和親友的公司經營，而不是由于親友的緣故，與為親友非法牟利罪不符。對于為親友非法牟利罪，行為人之所以將盈利業務交由親友單位經營，是由于與自已親友關系的緣故。例如，1992年2月春花五金經營部(個體)店主秦某(女，23歲)找到在某國有砂布廠經營部做業務員的表哥齊某某(男，36歲)，要齊某某聯系利潤大的砂布，約定獲利后分成。齊某某便找到在該廠擔任經營辦化驗室主任的舅舅田某某(男，40歲)，說明秦某要作砂布生意賺錢。當時砂布很暢銷，田某某當即表示可按廠價下浮10％(符合下浮范圍)將砂布交由秦某銷售。后秦某、齊某某商量，把砂布廠的客戶全接過來，先由砂布廠把砂布賣給春花五金經營部，然后再由田某某、齊某某幫春花五金經營部把砂布銷售給劉某所轄銷售業務單位，田某某對此認可。后田某某帶齊某某到自己所轄的6個五金交電公司，謊稱春花五金經營部是其下屬經營部，要求他們按砂布廠的廠價下浮2％買春花五金經營部的砂布。此后，田某某、齊某某把所有6個公司的砂布業務都交秦某去做。秦某僅此一項獲取利潤6．3萬元，分給田某某、齊某某1．6萬元。齊某某得1．3萬元，田某某得3000元。案發后，齊某某退出非法所得9000元，田某某退3000元。此案被告人齊某某、田某某的行為，完全符合《刑法》第166條規定的為親友非法牟利罪的特