地方立法僭越中央專屬立法權的實證分析

　　一、新中國的地方立法實踐
　　
　　立法是一種由特定國家機關依法行使的創制、修改和廢止法律規范的活動，具體地說是“指通過具有特別法律制度賦予的有效地公布法律的權力和權威的人或機構的意志制定或修改法律的過程”[1]。從國家權力的分配與制衡角度看，立法權是制約行政權與司法權的一種國家權力。具體到立法權本身，不同的國家基于其政治理念和法制傳統的差異，通常也設置不同的立法體制并進行相應的立法權限配置。一般認為，在立法體制中，我國事實上是存在中央立法和地方立法劃分的。
　　新中國建立伊始，國家考慮到百廢待興時期尊重和調動地方積極性的重要性，曾經規定地方在遵守《共同綱領》和中央政策、法令的前提下，可以從實際出發制定暫行法規。可是，1954年新中國第一部憲法基本上壟斷了立法權，沒有正式賦予地方立法權，即使全國人大常委會也不享有國家立法權；但是對于民族自治地方，該憲法還是賦予了民族自治權力機關制定自治條例和單行條例的立法權，其他地方國家權力機關則無此權力[2] 。基于特殊的政治背景，新中國1975年憲法和1978年憲法對民族自治地方的立法權有所反復，即前者予以取消而后者則予以恢復，但都沒有賦予普通地方權力機關任何地方立法權[3] 。真正意義上的地方立法制度應當是改革開放后才開始的。1979年，五屆全國人大對地方立法權作出了創造性的貢獻，其制定的《地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》明確規定了省級地方人大及其常委會享有地方立法權[4]，為新中國的地方立法工作奠定了堅實的法律基礎。1982年憲法在形式上確認了這種業已存在三年之久的事實，不僅規定國務院擁有制定行政法規的行政立法權，而且省級地方權力機關、民族自治地方權力機關也被賦予了地方立法權[5]。隨后通過的《地方組織法修正案》對地方立法權又作出了突破性的規定：即不僅賦予省會市和較大市權力機關擁有地方立法權，而且還增加了省級政府、省會市政府和較大的市政府享有規章制定權[6]。至此，新中國的地方立法終于完成了自己的立法主體建構任務，即地方立法主體包括省級和較大的市[7]權力機關、民族自治地方人大、省級政府和較大的市政府，并為《立法法》所正式確認[8]。
　　目前，我國共有31個省、自治區、直轄市（不含港澳臺）、27個省會市、18個較大的市、30個自治州、120個自治縣擁有地方立法權。隨著改革開放后經濟建設的加速和社會事務的急劇增加，地方立法機關的立法實踐及其社會貢獻確屬有目共睹。截至2005年，全國各地方立法機關共制定地方性法規近9000部（其中一般地方性法規7500部、民族自治條例和單行條例600多部、經濟特區法規近300部[9]），而地方政府規章的數量還要巨大。在構建社會主義市場經濟法律體系中，地方立法的重要性由此可見一斑。
　　
　　二、我國地方立法的權限界分
　　
　　最近26年來的立法實踐表明，地方立法已經成為我國立法體系中的重要一極。在地方立法日益活躍的今天，認真檢視其權限邊界絕非無病呻吟之舉。眾所周知，在尊重中央立法與地方立法之分的現有框架下，地方立法主體應當明白自己的職權邊界，這樣才可能制定出不與上位法抵觸的、合乎法治要求的地方性法規。從世界范圍看，凡是確立了地方立法制度的國家，一般都對地方立法權限進行了界定。實行立法分權的聯邦制國家一般在憲法中直接解決這個問題，通常明確授予中央一定的立法權，剩余的立法權力保留給地方行使，故地方擁有相當廣泛的立法權，如美國、德國和俄羅斯等。我國對地方立法權限也進行了界定，2000年制定的《立法法》系統地規范了地方立法問題。對地方立法權限的具體規定，《立法法》是采用禁止和列舉相結合的方式來進行的。
　　
　　1.地方立法不得染指的立法事項
　　《立法法》第八條明確了中央專屬的立法權限，首先是詳細列舉下列事項只能制定法律：國家主權的事項、各級人民代表大會、人民政府、人民法院和人民檢察院的產生、組織和職權與民族區域自治制度、特別行政區制度、基層群眾自治制度、犯罪和刑罰、對公民政治權利的剝奪、限制人身自由的強制措施和處罰、對非國有財產的征收、民事基本制度、基本經濟制度、訴訟和仲裁制度以及財政、稅收、海關、金融和外貿的基本制度；然后又對其他需要保留的事項作了概括性的兜底規定，即“必須由全國人民代表大會及其常務委員會制定法律的其他事項”。這樣就既將當前需要進行法律保留的具體立法事項予以明確，又為社會變遷所可能出現的需要法律保留事項預留了制度空間。顯而易見，上述立法事項屬于中央立法的專屬權限，同時也就是地方立法的禁區。
　　
　　2.屬于地方立法權限的立法事項
　　《立法法》對地方立法權限也進行了必要的規定，分別對地方權力機關的一般地方性立法、民族自治地方立法和地方政府立法等作出了規定 （自治條例和單行條例的情況較為特殊，本文不作討論）。《立法法》第六十三條規定，在不與上位法相抵觸的前提下，省、自治區、直轄市的人民代表大會及其常務委員會根據本行政區域的具體情況和實際需要，可以制定地方性法規；較大的市的人民代表大會及其常務委員會根據本市的具體情況和實際需要，可以制定地方性法規，報省、自治區的人民代表大會常務委員會批準后施行。第六十四條規定地方性法規可以就下列事項作出規定：(一)為執行法律、行政法規的規定，需要根據本行政區域的實際情況作具體規定的事項；(二) 屬于地方性事務需要制定地方性法規的事項；（三） 無上位法規定但有制定地方性法規必要、且不屬于國家立法保留的地方事務[10]。第七十三條對地方政府的立法事項也進行了規定：一是為執行法律、行政法規、地方性法規的規定需要制定規章的事項；二是屬于本行政區域的具體行政管理事項。
　　
　　三、地方立法存在僭越中央專有立法權現象
　　
　　按照哲學上的理解，存在權限界分就意味著可能存在越權。從理論上說，這種越權可以表現為中央對地方的越權，也可以是地方對中央專有權限的僭越，還可以是相同行政級別的地方權力機關和行政機關之間的橫向越權。限于篇幅和本文主旨，下文將主要討論地方立法僭越中央專有立法權問題。如上所述，雖然我國對地方立法權限問題專門作出了規定，但無論是現行《憲法》，還是《立法法》和《地方組織法》，都沒有很好地解決地方立法權限問題。上述那些相當詳細的列舉式規定也沒有阻擋住地方立法實踐的僭越，而且最高國家立法機關對此亦從未正式質疑，更遑論動用立法監督權來予以糾正了。比如福建省人大常委會先后制定了 《福建省臺灣船舶停泊點管理辦法》《福建省臺灣同胞企業登記管理辦法》等9部涉臺地方性法規[11]，青海省人大常委會制定了《青海省民兵后備役工作條例》，青海省西寧市政府制定了 《西寧市人民防空警報設施管理辦法》，貴州省人大常委會制定了 《貴州省征兵工作條例》，四川省政府制定了《四川省征兵工作實施辦法》等等，這些明顯涉及外交、國防、軍事等中央專有立法權領域的事項，地方權力機關和地方政府都有涉及。黑龍江省人大常委會制定了的《黑龍江省預防職務犯罪工作條例》，江西省人大常委會制定的《江西省司法鑒定條例》，廣東省人大常委會制定的《廣東省公司破產條例》，安徽省人大常委會制定的《安徽省人口與計劃生育條例》，湖北省人民代表大會制定的《湖北省各級人民代表大會常務委員會監督條例》等等，涉足了法律保留的犯罪、訴訟制度、民事基本制度、公民基本權利等事項。客觀地說，它們大部分在形式上是為執行上位法而制定的，但其中有許多已經結合本地方實際作了創設性規定，這就不是簡單的執行性立法問題了。而且，在《立法法》實施后這些地方性法規仍然有效，事實上就說明了我國并沒有解決好中央和地方立法權沖突問題。地方立法僭越中央專有立法權的問題，目前已經引起了理論界和實務界的相當關注了。
　　
　　
　　四、作為例證的個案分析
　　
　　為便于說明問題，下文將擇取某省人大常委會2004年4月1日公布的《××省征兵工作條例》，具體探究地方立法權對中央立法權的僭越問題。
　　《××省征兵工作條例》 雖然涉及國防問題，但由于其主要是依據《兵役法》和國務院、中央軍委《征兵工作條例》來制定的，應當說還是執行性地方性法規。按照法律效力層級沖突的一般理論，《××省征兵工作條例》 必須要以其上位法為依據來規定本省的具體執行情況；同時，因為該條例事關國防事務這一專屬于中央立法權問題，所以就更不能越雷池半步。但實際情況卻遠非如此。限于篇幅，本文僅就《××省征兵工作條例》 中的主要越權問題進行探討。根據我們分析，越權問題至少表現在如下幾個方面：
　　第一，越權增刪法律責任。本來《兵役法》對違反該法的法律責任已經作了五條規定，國務院等《征兵工作條例》對此亦并無任何細化規定，但《××省征兵工作條例》不僅對此規定了六條，而且在內容上多有“創新”。比如，對應征公民拒絕、逃避征集等違法行為的處罰，《××省征兵工作條例》 第三十一條就明顯超越了《兵役法》第六十一條的規定，前者將后者明確規定的“由縣級人民政府強制其履行兵役義務”完全刪除，只是細化了應當如何罰款，但這顯然屬于擅自免除了應征公民必須履行的兵役義務。我們認為，不僅地方無權對此進行創設性規定，更重要的是，中央立法已經對此作出了明確規定——“強制其履行兵役義務”，地方立法卻予以刪除，無論如何也是嚴重僭越了國防權力。此外，《××省征兵工作條例》將《兵役法》明確規定的“兩年內不得被錄取為國家公務員、國有企業職工”修改成兩年內“國家機關、社會團體、企業事業單位不得對其錄用”，另外還自行增加了“工商行政管理部門不得為其辦理工商營業執照”等，其中問題同樣不容忽視：該省的規定將上位法規定的“國家公務員、國有企業職工”改成“國家機關、社會團體、企業事業單位”，禁止錄用范圍擴大到了包括社會團體、事業單位、集體企業甚至私營企業在內的幾乎所有單位，并且還增加了不得開辦工商企業的處罰。按照《行政處罰法》第十一條規定，“法律、行政法規對違法行為已經作出行政處罰規定，地方性法規需要作出具體規定的，必須在法律、行政法規規定的給予行政處罰的行為、種類和幅度的范圍內規定”，既然《兵役法》對此類違法行為已經設定了具體的行政處罰，地方就不得突破，否則必屬越權無疑。類似問題在《××省征兵工作條例》的其他法律責任條款中也有所體現。
　　第二，擴大了調整對象。《××省征兵工作條例》第三條規定，“本省行政區域內的國家機關、社會團體、企業事業單位和組織，戶籍在本省的公民以及接兵部隊人員，均須遵守本條例”，而接兵部隊人員屬于國家現役軍人，其應當遵循的是《兵役法》和中央軍委的有關規定，地方權力機關何來權力調整他們的行為？況且《××省征兵工作條例》規定的法律責任中主要是地方政府進行的罰款和行政處分，地方政府又如何追究其可能的違法行為？按照《軍事法規軍事規章條例》第七條規定，中國人民解放軍的獎懲制度“除法律規定外，由軍事法規規定”，根本排除了地方染指的可能性。地方性法規試圖調整現役軍人的任何努力，除了能夠帶來越權的批評之外，不可能產生立法者所預期的法律效果。
　　第三，涉嫌改變兵役管理制度。國務院、中央軍委《征兵工作條例》第十四條規定，“預定征集的應征公民離開常住戶口所在縣、市1個月以上的，應當向所在基層人民武裝部報告去向和聯系辦法，并按照兵役機關的通知及時返回應征”，而《××省征兵工作條例》第十九條則將“基層人民武裝部”修改成“應當向所在基層單位或者組織報告去向和聯系辦法”。顯然，“預定征集的應征公民”在法律上已經不再是普通公民，而是需要由國防機構掌握的即將投入現役的武裝力量，該省將其去向交給基層單位或者組織來掌握，從理論上看是僭越了國防權力；而在實踐中，包括村委會、鄉鎮企業等在內基層單位的松散管理，也是無法勝任對應征公民去向的及時把握的。
　　
　　注釋：
　　[1]《牛津法律大辭典》，光明日報出版社1988年版，第547頁。
　　[2]參見《中華人民共和國憲法》（1954-09-20）第二十二條、第六十條、第七十條。次日通過的《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民委員會組織法》亦未賦予地方權力機關享有立法權。
　　[3]參見《中華人民共和國憲法》（1975-01-17）第二十三條、第二十四條，《中華人民共和國憲法》（1978-03-05）第三十六條、第三十九條。
　　[4]參見《中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法》（1979-07-01） 第六條、第二十七條。
　　[5]參見《中華人民共和國憲法》（1982-12-04）第八十九條、第一百條、第一百一十六條。
　　[6]參見《關于修改〈中華人民共和國地方各級人民代表大會和地方各級人民政府組織法〉 的若干規定的決議》（1982-12-10）第五條、第八條。
　　[7]按照《立法法》第六十三條之規定，較大的市是指省、自治區的人民政府所在地的市，經濟特區所在地的市和經國務院批準的較大的市。不得不指出的是，“較大的市”不僅不是規范的法律用語，而且作為法律術語，前后兩次出現的“較大的市”指稱不一，很容易引起理解上的混亂。本人主張用“特別市”取代之，這樣既較規范，又可以從名稱上直接體現其基于法律授權而獲致的特權，還能與特別行政區、直轄市一起明確區別于普通的市。
　　[8]參見《中華人民共和國立法法》（2000-03-15）第四章“地方性法規、自治條例和單行條例、規章”。
　　[9]參見中華人民共和國國務院新聞辦公室：《中國的民主政治建設白皮書》，2005年10月。
　　[10]現在一般都將此稱為試驗性地方立法事項。我以為，所謂實驗性地方立法事項，一般是中央立法機關在有此立法動議后授權地方立法機關所進行的立法試驗，《立法法》第六十五條的規定應當是此；可作為印證的是，《立法法》第九條的規定就是試驗性立法。如果我們仔細推敲，《立法法》第六十四條第二款所規定的事務范圍是廣于試驗性地方立法事項的。
　　[11]參見鄭光生、薛鄭譚：《邁向政治文明——福建省人大設立常委會二十五周年回眸》，載《福建通訊》2004年第9期。
　　
　　（作者系南京工業大學法學院教師、武漢大學憲法學博士生）