反商業(yè)賄賂 懸反腐利劍（續(xù)）

人民網(wǎng)今年2月24日的人民調(diào)查欄目的主題是“關(guān)注商業(yè)賄賂治理”。調(diào)查受到了廣泛重視，在僅有一天的時(shí)間里就已經(jīng)有一千多人回復(fù)了問卷。結(jié)果顯示的共識(shí)之一是，認(rèn)為商業(yè)賄賂不是“潛規(guī)則”而是“反規(guī)則”，不是“潤(rùn)滑劑”而是“腐蝕劑”，必須鏟除；共識(shí)之二是社會(huì)的每個(gè)參與個(gè)體都進(jìn)行努力，形成自覺抵制商業(yè)賄賂的文化心態(tài)和社會(huì)氛圍是必要的。交易環(huán)境需要凈化，通過對(duì)商業(yè)賄賂的治理可以普遍地降低交易成本。資料顯示，就各國(guó)的普遍情況看，直接與商業(yè)賄賂相關(guān)的交易成本為15%左右，中國(guó)的商業(yè)賄賂問題較之世界平均狀況看更加嚴(yán)重，所以商業(yè)賄賂在交易成本中所占的比例更大。這是一個(gè)惡性循環(huán)。就問卷結(jié)果顯示，在遭遇過商業(yè)賄賂的人群中，有一半左右的人顯示自己有時(shí)是獲利者，更多的時(shí)候是受害者。

除此之外，仍然有若干方面，認(rèn)識(shí)相當(dāng)模糊。比如何謂商業(yè)賄賂？問卷結(jié)論顯示，大約有接近半數(shù)的人表示對(duì)于商業(yè)賄賂這個(gè)概念知道一些，但是不甚明確。國(guó)家工商局在1996年頒布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》中給出了定義，所謂商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營(yíng)者為銷售或者購(gòu)買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為。所謂財(cái)物，是指現(xiàn)金和實(shí)物，包括經(jīng)營(yíng)者為銷售或者購(gòu)買商品，假借促銷費(fèi)、宣傳費(fèi)、贊助費(fèi)、科研費(fèi)、勞務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、傭金等名義，或者以報(bào)銷各種費(fèi)用等方式，給付對(duì)方單位或者個(gè)人的財(cái)物。所謂其他手段，是指提供國(guó)內(nèi)外各種名義的旅游、考察等給付財(cái)物以外的其他利益的手段。這一規(guī)章所限定的查處范圍是交易行為人，也就是說無(wú)論是行賄方還是受賄方，都是直接參與交易的。也就是從這個(gè)意義上，將這一范圍稱為狹義上的商業(yè)賄賂，由縣級(jí)以上工商行政管理機(jī)關(guān)負(fù)責(zé)查處；目前所進(jìn)行的商業(yè)賄賂專項(xiàng)整治顯然是廣義上的，包括與商業(yè)活動(dòng)相關(guān)的各個(gè)環(huán)節(jié)的賄賂行為，也包括國(guó)家機(jī)關(guān)、事業(yè)單位工作人員以及其他人員利用行政權(quán)力或其他事實(shí)上的優(yōu)勢(shì)而收受賄賂的行為。

何謂依法治理商業(yè)賄賂？依法治理不是簡(jiǎn)單地進(jìn)行專門立法。針對(duì)需要處理的問題，直觀地呼吁進(jìn)行專門立法，其實(shí)是對(duì)于法治的庸俗化理解。其實(shí)，現(xiàn)有的規(guī)則體系，已經(jīng)覆蓋了諸多事項(xiàng)，除特別情況外，并不需要臨事議制，一事一規(guī)。就治理商業(yè)賄賂而言，已有的相關(guān)規(guī)定如，《刑法》中的“行賄罪”、“受賄罪”、“介紹賄賂罪”、“公司、企業(yè)人員受賄罪”和“對(duì)公司、企業(yè)人員行賄罪”等，《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》中的禁止采用商業(yè)賄賂手段銷售或者購(gòu)買商品的規(guī)定，以及其他一些部頒規(guī)章；依法治理不是掀風(fēng)暴搞會(huì)戰(zhàn)，而是長(zhǎng)期持續(xù)地查處違法行為。當(dāng)然在社會(huì)積弊非常嚴(yán)重的時(shí)候，通過政策導(dǎo)向、輿論力量等引起廣泛關(guān)注是十分必要的。但是法治最根本的理念之一就是理性地設(shè)定行為標(biāo)準(zhǔn)，對(duì)同類行為同一處置，不上下其手，不畸輕畸重；依法治理針對(duì)的僅僅違法行為，其間對(duì)執(zhí)法者也有相當(dāng)?shù)募s束。規(guī)則的設(shè)定本身是不同群體利益博弈的結(jié)果。確實(shí)，商業(yè)賄賂在多個(gè)行業(yè)都存在，而且形式越來(lái)越隱蔽，多數(shù)以技術(shù)服務(wù)費(fèi)、咨詢費(fèi)、顧問費(fèi)、外出考察和贊助業(yè)內(nèi)研討會(huì)等看似合法的面目出現(xiàn)。這就要特別區(qū)分哪些是規(guī)避法律是以合法形式掩蓋非法目的，哪些就是合法行為，切不可以濫用權(quán)力擴(kuò)大解釋，矯枉過正，以公權(quán)力干預(yù)對(duì)正常的商業(yè)活動(dòng)。

解讀《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》

《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》從其序言中就開門見山地指出：腐敗是一種影響所有社會(huì)和經(jīng)濟(jì)的跨國(guó)現(xiàn)象，開展國(guó)際合作預(yù)防和控制腐敗是至關(guān)重要的。其實(shí)，早在《公約》之前的1996年，聯(lián)大通過了在國(guó)際商業(yè)交易領(lǐng)域反腐敗和賄賂的宣言。這個(gè)宣言同時(shí)處理私營(yíng)和公共部門的腐敗問題。經(jīng)濟(jì)全球化和技術(shù)革命為商業(yè)賄賂的跨國(guó)化提供了滋生的土壤，而市場(chǎng)競(jìng)爭(zhēng)的國(guó)際化又需要市場(chǎng)主體遵循共同的道德規(guī)范和游戲規(guī)則，以保證市場(chǎng)行為的可預(yù)見性。因此，打擊商業(yè)賄賂是各國(guó)共同的責(zé)任。

在《公約》的框架中，賄賂行為包括賄賂公職人員、影響力交易、私營(yíng)部門內(nèi)的賄賂（商業(yè)賄賂）等等?？梢哉f，《公約》對(duì)賄賂犯罪的規(guī)范是建立在區(qū)分犯罪主體的基礎(chǔ)上的?！豆s》在第三章“定罪和執(zhí)法”中，專門將“私營(yíng)部門內(nèi)的賄賂”與賄賂公職人員區(qū)別開來(lái)。《公約》非常重視對(duì)犯罪主體的界定，它的第二條花費(fèi)大量篇幅對(duì)公職人員進(jìn)行定義，由此可見，無(wú)論是在犯罪的預(yù)防上，還是在犯罪的定罪和執(zhí)法上，這兩種賄賂是存在本質(zhì)區(qū)別的。

《公約》第21條將私營(yíng)部門的賄賂犯罪限定為在“經(jīng)濟(jì)、金融或者商業(yè)(commercial)活動(dòng)過程中”故意實(shí)施的行為。本文以為，這里的“經(jīng)濟(jì)”、“金融”、“商業(yè)”僅僅是一種泛指的意義，《公約》本身無(wú)意于在此三者間進(jìn)行區(qū)別，它們都屬于廣義上的商業(yè)活動(dòng)。權(quán)威的《布萊克法律詞典》將“commercia lbribery\"解釋為“對(duì)潛在的買方的代理人或雇員進(jìn)行腐敗以獲得超越商業(yè)競(jìng)爭(zhēng)者的利益”，這是對(duì)商業(yè)賄賂狹義的理解。事實(shí)上，商業(yè)賄賂廣泛存在于各種市場(chǎng)交易過程中，只要行為發(fā)生在市場(chǎng)交易過程（包括但不限于商品買賣）中并且是為了獲得不正當(dāng)?shù)母?jìng)爭(zhēng)優(yōu)勢(shì)，它都可以歸入商業(yè)賄賂的范疇。

私營(yíng)部門的賄賂犯罪包括行賄和受（索）賄兩種，它們屬于對(duì)向犯。《公約》第21條的條文體現(xiàn)了這樣的邏輯結(jié)構(gòu)。它將行賄罪規(guī)定為：“直接或間接向以任何身份領(lǐng)導(dǎo)(directs)私營(yíng)部門實(shí)體或者為該實(shí)體工作的任何人許諾給予、提議給予或者實(shí)際給予該人本人或者他人不正當(dāng)好處，以使該人違背職責(zé)（duties）作為或不作為。”由此可見，《公約》對(duì)于商業(yè)賄賂犯罪的構(gòu)成進(jìn)行了寬泛的界定。第21條對(duì)于行賄的對(duì)象沒有要求一定的職務(wù)，而只要求為該私營(yíng)部門工作。也就是說，它沒有強(qiáng)調(diào)行賄對(duì)象的身份和“利用職務(wù)上的便利”。第21條規(guī)定行賄的目的是“使該人違背職責(zé)作為或不作為”，從其表述上看，《公約》更多地關(guān)注受賄者對(duì)企業(yè)的義務(wù)，而不是受賄者所擁有的具體的職權(quán)。對(duì)于賄賂的手段，第21條籠統(tǒng)地規(guī)定了“不正當(dāng)好處”，而沒有限于給予財(cái)物。這是與現(xiàn)在的賄賂手段多樣化、隱蔽化的現(xiàn)實(shí)相適應(yīng)的。第21條沒有“賬外暗中”的要求，但是，《公約》第12條從預(yù)防腐敗的目的出發(fā)，也要求各國(guó)禁止私營(yíng)部門設(shè)立賬外賬戶和進(jìn)行賬外交易或者賬實(shí)不符的交易。

如何界定商業(yè)賄賂

商業(yè)賄賂通常是指在商品購(gòu)銷過程中發(fā)生的賄賂行為，根據(jù)1996年11月15日國(guó)家工商行政管理局發(fā)布的《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》第二條的規(guī)定，所謂商業(yè)賄賂，是指經(jīng)營(yíng)者為銷售或購(gòu)買商品而采用財(cái)物或者其他手段賄賂對(duì)方單位或者個(gè)人的行為。在全面懲治商業(yè)賄賂中，必須嚴(yán)格劃分商業(yè)賄賂違法與犯罪的界限，嚴(yán)格劃分商業(yè)賄賂與正當(dāng)促銷行為的界限，以利準(zhǔn)確查禁和打擊商業(yè)賄賂，保障市場(chǎng)經(jīng)濟(jì)的健康運(yùn)行。因篇幅有限，本文概要談兩個(gè)問題。

一、關(guān)于商業(yè)賄賂的主體

從行政違法的角度來(lái)講，按照《關(guān)于禁止商業(yè)賄賂行為的暫行規(guī)定》，商業(yè)賄賂違法主體限于經(jīng)營(yíng)者。所謂\"經(jīng)營(yíng)者\(yùn)"，是指從事商品經(jīng)營(yíng)或者營(yíng)利性服務(wù)的法人、其他經(jīng)濟(jì)組織和個(gè)人，非經(jīng)營(yíng)者則不能成為商業(yè)賄賂的違法主體。但這里的經(jīng)營(yíng)者，是否必須是依法登記注冊(cè)的經(jīng)營(yíng)者呢？有種觀點(diǎn)認(rèn)為經(jīng)營(yíng)者必須是在工商行政管理機(jī)關(guān)登記注冊(cè)的才能成為商業(yè)賄賂的主體。這樣理解“經(jīng)營(yíng)者”，恐怕不利于打擊商業(yè)賄賂行為。因此，只要事實(shí)上成為經(jīng)營(yíng)者，而不管其是否已經(jīng)登記注冊(cè)，均可以成為商業(yè)賄賂的違法主體。

二、關(guān)于商業(yè)賄賂的客觀方面

商業(yè)賄賂的客觀方面特別要注意分清回扣和折扣、傭金的區(qū)別。回扣是商業(yè)賄賂主要的表現(xiàn)形式。無(wú)論是我國(guó)反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法還是我國(guó)刑法都嚴(yán)禁私下收受回扣。《反不正當(dāng)競(jìng)爭(zhēng)法》第8條規(guī)定：經(jīng)營(yíng)者在賬外暗中給予對(duì)方單位或者個(gè)人回扣的，以行賄論處；對(duì)方單位或者個(gè)人在賬外暗中收受回扣的，以受賄論處?！缎谭ā返?63條第2款規(guī)定：公司、企業(yè)的工作人員在經(jīng)濟(jì)往來(lái)中，違反國(guó)家規(guī)定，收受各種名義的回扣、手續(xù)費(fèi)，歸個(gè)人所有的，依照前款的規(guī)定處罰?？梢?，賬外暗中給予或收受回扣的，是商業(yè)賄賂行為，這同公開給予折扣或傭金的行為，有著本質(zhì)的區(qū)別。

具體而言，回扣是指在商品購(gòu)銷中，經(jīng)營(yíng)者為爭(zhēng)取交易機(jī)會(huì)和交易條件，在賬外暗中向?qū)Ψ浇?jīng)辦人員支付錢財(cái)?shù)男袨??；乜鄣谋憩F(xiàn)形式是復(fù)雜多樣的，可以是支付現(xiàn)金、實(shí)物、提供消費(fèi)、服務(wù)等等，但其共同特征都是“賬外暗中”給予。而折扣是指經(jīng)營(yíng)者在銷售商品時(shí)，以明示并如實(shí)入賬的方式給予對(duì)方的價(jià)格優(yōu)惠，包括支付價(jià)款時(shí)對(duì)價(jià)款總額按一定比例給予的優(yōu)惠。是商品購(gòu)銷中的一種讓利行為。只要是采取\"明示并如實(shí)入賬\"的方式，就是一種正當(dāng)合法的商業(yè)促銷手段。在法定幅度范圍內(nèi)的打折銷售，不僅不應(yīng)予以禁止，而且應(yīng)當(dāng)給予法律保護(hù)。另外從受益人來(lái)看，折扣的收受人是商品交易的相對(duì)人，而回扣的收受人既可能是商品交易的相對(duì)人，也可能是對(duì)促成交易有決定作用或有影響力的單位主管人員、采購(gòu)人員、業(yè)務(wù)人員等等。

所謂傭金，是指經(jīng)營(yíng)者在市場(chǎng)交易中給予為其提供服務(wù)的具有合法經(jīng)營(yíng)資格的中間人的勞務(wù)報(bào)酬。作為傭金的收受人，必須是介于交易雙方之間的有獨(dú)立地位的并提供了真實(shí)中介服務(wù)的中間人，從嚴(yán)格意義上講，中間人還必須具有合法的經(jīng)營(yíng)資格，否則，就不能獲取合法的中介勞務(wù)報(bào)酬。傭金可以是交易一方給予的，也可以是交易雙方給予的。但給予和接收傭金都必須如實(shí)入賬。給予或接收傭金不如實(shí)入賬的，如果收受人確是提供了一定服務(wù)的中間人的，可能是違反財(cái)經(jīng)紀(jì)律的行為；如果收受人是交易相對(duì)人或虛假的中間人，則是一種名為傭金實(shí)為回扣的行為，可能構(gòu)成商業(yè)賄賂。