寫小說入罪的法律思索

小說允許虛構早已婦孺皆知。但新年伊始，媒體競相報道的案子竟是作家涂懷章因小說創作而犯了“誹謗罪”被判了刑，這讓很多人有種找不到北的感覺。于是紛爭四起，今次的三位學者似乎也各有各的說法。本期另一話題還是有關商業賄賂的，希望引起大家關注。

因小說創作而獲罪，涂案雖非絕無僅有，但也是極其鮮見的。可說此判如能成為定案，將對今后的現實主義小說創作形成沖擊。進行著的激烈口水戰，已演化成了一起公共事件。

本案之所以能成訟，并且做出了有罪判決，排除一些人為因素，單從法理和司法技術上看，我們不能斷言說13位自訴人是濫訴，也不能說法官的判決完全背離法律。但是這一判決為什么讓社會上大多數人無法接受？筆者認為，本案的關鍵還在于價值觀之爭。

公民的名譽權、人格權當然要受到法律的保護，特別是在人權觀念得到極力張揚的時代，這一點是毫無疑問的。但是言論和表達自由也是現代社會中一個極其重要的價值，以致現代各國均將其規定在憲法之中，使之成為一個憲法原則。我國憲法對言論自由也同樣給予了肯認。

言論自由不只是一句抽象和空洞的口號，也不應是一國憲法中拿來裝點門面的擺設，而應該有其實踐的路徑，也即有對言論自由的制度性保障。在這方面，美國最高法院在維護公民的言論自由方面有很多經典的例子。比如，有個靠出版色情雜志發家的賴利先生，出于惡作劇心理，在他經營的《好色客》上登載廣告，說美國的一位大主教曾經與其母通奸。主教大人憤而起訴賴利誹謗，官司一直打到美國最高法院。盡管賴利明顯屬于歪曲事實，但最高法院還是判他勝訴，理由是被告擁有言論和出版自由，而因為沒有人會相信他所說的事實，所以其言論不會對原告造成實質的損害。中國并非美國，我們根本無法認同美國人那種奉言論自由為神圣，以及在此原則下對各種出格言論的驕縱，但是我們仍然應該能夠體認到言論自由在現代社會的價值。

當然，任何言論都要受到政治、法律、道德、習俗等規范的約束，其中法律約束是一種硬約束。就私法領域而言，針對言論而追究法律責任的情形只有民法中的名譽侵權和刑法中誹謗罪。我國最高法院的相關司法解釋規定：“撰寫、發表文學作品，不是以生活中特定的人為描寫對象，僅是作品的情節與生活中某人的情況相似，不應認定為侵害他人名譽權。”司法實踐中，由于構成名譽侵權與構成誹謗罪的證明標準不同，所以因言論而被追究名譽侵權責任者較多，而因言論而被定誹謗罪者要少得多，原因在于要證明行為人具有蓄意貶損他人名譽的主觀惡意非常難。

就《人殃》一案而言，我們相信并且理解，13位自訴人在讀到小說《人殃》時，根據文中所指示的地理位置、場景、事件、人名等可以特定化的描寫，確實感到了某種不快（這一點也可以說是小說作者在創作技術上的瑕疵）。但是引起自訴人主觀上不快的感覺是否就是對社會的某種實質危害？值得探討。

社會應該養成對言論自由的寬容心態，司法官員應該具有保護公民言論自由權利的責任意識。雖然不能說任何情況下都是“言者無罪”，但是因言獲罪絕對不應成為一種普遍情況。尤其是對以虛構為藝術形式的小說作者追究誹謗罪責任應慎之又慎。保障言論自由絕對不是為了作家之類的少數人，而是有利于全社會的福祉。

小說創作的疆界不容忽視

作為作家，對于涂懷章先生的遭遇我表示遺憾。由于信息的不對稱，我們很難對武昌法院的判決作出評判。撇開此案不論，我認為，這一案件涉及到包括小說在內的文學創作有否疆界的問題。這里，我們不妨平心靜氣地坐下來進行一番理性的交流：

究竟有沒有絕對的創作自由？言論自由是憲法賦予的權利，作為言論自由的延伸，憲法也鼓勵公民進行文學創作，但是享受權利與承擔相應的義務是對等的。任何個人的言論自由都不可以損害國家、公民的利益，這是享受言論自由的底限。創作自由不僅包括創作體裁、創作風格的自由，也包括創作題材、創作內容的自由。前者是個技術問題，而后者涉及一個國家、民族的社會歷史現實，涉及到他所生活的人群。

作家不是生活在真空中，他所創作的題材，所反映的社會現實內容離不開個體的經歷，包括他周圍的人群。這里就產生了一對矛盾——如何在反映現實生活的同時，既不違背法律的規范，又不侵犯國家和其他公民的合法權益。當文學創作違背一個國家、一個民族的利益，譬如創作民族題材、宗教題材的作品時，對筆下的對象抱有偏見、歧視，在創作中對對象進行歪曲，怎么不會傷害其他民族、宗教的感情？推而廣之，當作家生活的圈子“原封不動”地變成文字，或者作家周圍的人群可以從作品中找到自己的確定位置，特別是充分的想像力將所涉及人群的陰暗面無限放大時，怎么不會對周遭的人群造成傷害？我們可以認同作家的才華和良知，但我們無法接受作家觸犯法律規定，傷害我們的感情，影響我們的生活和自由。

我們必須注意到這樣一個現實，我們的國家正在走向法治社會，正在進入一個尊重、張揚個體權利的時代。作家也獲得比任何時代更寬廣的言論自由，特別是政治領域文學創作的禁區在減少，作家參與生活、影響社會生活的領域在擴大，作家的才華、良知得到充分展示的機會越來越多。但是，也必須看到，這一時代對作家的要求更高！以小說創作論，反映社會生活不能損害國家、民族和個人的利益的要求更高。有人拿魯迅、巴金等著名作家以及其作品來推論，認為我們的社會沒有比以往舊時代創作自由的怪論，這種非理性的感悟或者評價忽視了一個基本前提，舊時代不是法治時代，那些作品放到現在，即便沒有政治的干預，法律的干預也會讓這些作家、作品湮滅在訴訟當中。文學不是真理，法律也不是。如果說文學可以豐盈一個民族的精神生活，那么法律可以使我們在理性的秩序下享受豐盈的精神生活。社會可以給予作家及其作品足夠的寬容，但寬容也有底限，社會不可以為了某位作家個體的創作自由來損害其他公民的自由，更不可以對無限擴張的個體自由無動于衷。作家和讀者的關系除了作品層面的關系外，還有特定時代的法律關系、道德關系。

法律面前人人平等，如果因為是知名作家，就網開一面，那才是樹立了一個極為不好的樣本。如果一個時代的輿論可以左右司法的判決，司法公正、建設法治社會將成為空話。

《人殃》案，花為何花

對于一則信息來講，“涂懷章”事件具備時效、新鮮、奇特的新聞價值。“教授寫小說被判誹謗罪拘役6個月”是其中的關鍵。于是，這一事件得到媒體的關注不足為奇。不過，我在國家圖書館查了近兩個月的報紙、網上信息反倒被亂花迷住了眼。花為何花，仍然是我所不知。

去年12月25日武昌區法院的判決下達后，北京的報紙先后抓住了這個選題。《法制日報》的報道題為《寫小說誹謗13位教授同事，湖北大學一教授被判刑》。半個月后，《工人日報》在觀點綜合版刊發了《湖北一教授寫小說被判“誹謗罪”引發爭議》。第二天，《新京報》在社會版轉發了這則消息，將標題改為《教授寫小說被判誹謗罪》。三篇文章全部引用了武漢市作家協會的公開信---“如果《人殃》公案塵埃落定，就會滋長‘對號入座’的惡訟之風，令作家們人人自危，文學界百花齊放、百家爭鳴的繁榮局面可能就會被葬送掉”。

之后，《南方周末》法治版刊登了《一部小說引來誹謗罪》（2006年1月12日）。文章最后一段從法理角度分析小說構成誹謗的條件及判決依據，借用兩位法律界人士的話表明報紙的態度：“法律既要保護公民的名譽權、隱私權等人格權利，也要保障公民的言論自由和創作自由，應在這兩者之間尋找到一個適當的平衡點。”

通過分析，發現這四篇報道所蘊涵的傾向性是一致的：即對這個判決有疑義。四篇稿件加上其他地方主流媒體的報道，使得法官在判決下達之后調換了角色，成為公眾質疑的目標，并使受判決的人變成令人稱贊或同情的對象。

基于這些報道，網上很快充滿了對于此事幾乎是一邊倒的評論，更加嚴厲地質疑這份判決。當然，也有少數聲音是支持判決的。

要做一個價值判斷，首先要弄清楚全部的事實，才能有態度、觀點。感謝朋友的幫忙，我看到了判決書，拿到了小說，并電話咨詢了中國文聯。

做了這樣必要的補充之后，我用了兩天時間獲得了一個大致的印象。其中認為媒體似乎要對以下事實做出相應的解釋：法官的判定標準及依據分別是什么？此案不經民事訴訟而直接進入刑事訴訟的原因是什么？那13個從62歲到88歲的老人認為涂懷章在指涉自己，他們是否真正受到傷害，《人殃》是不是一本不善良的小說？

看了半本小說，我個人認為小說的主線很清楚。主人公在八十年代遭到報復，報復的理由是在文革時期“給江青寫信”。書中的主人公是一名光明磊落、專業優秀、坐懷不亂的教師。形成明顯對照的是其他絕大部分人的不擇手段、利欲熏心。作為一名普通讀者，我并沒有感覺到它“由衷地謳歌了中國社會的進步與發展”。無法想像，如果我是當事者中的一員，對于這種似是而非，似非而是的“小說創作”作何感想。

對一名記者而言，打幾個電話或是花上幾個小時看小說是寫作前必需的準備。現在媒體上“事實”因為不完整，就會讓公眾在那論證扇子為什么是扇子，柱子為什么是柱子，而沒有人告訴他們那是大象。我想說：真相或是全部的事實，是人類憑借現有的能力無法企及的，但無限制的接近真相，為公眾描摹、再構造真相，卻是一個新聞記錄者的天職。因為，公眾所獲知的信息幾乎全部要透過媒介傳達，媒體對此事的報道內容及傾向就成了公眾評議的事實基礎。只有相對完整的事實，才有助于公眾的判斷。