論操縱上市公司罪

一、操縱上市公司罪立法背景

近年來，一些上市公司的管理人員、控股股東、實際控制人，以無償占用或者明顯不公允的關(guān)聯(lián)交易等非法手段，侵占上市公司資產(chǎn)，嚴(yán)重?fù)p害上市公司和公眾投資者的合法權(quán)益，給上市公司造成重大損失，擾亂了證券市場和公司、企業(yè)管理秩序。為維護(hù)市場經(jīng)濟秩序，促進(jìn)上市公司健康發(fā)展，《中華人民共和國刑法修正案（六）》第九條特在刑法第196條后增設(shè)一條，作為第196條之一，規(guī)定了操縱上市公司罪。

二、操縱上市公司罪的概念和犯罪構(gòu)成

根據(jù)《中華人民共和國刑法修正案（六）》第9條之規(guī)定，操縱上市公司罪是指上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事?lián)p害上市公司利益的行為，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。關(guān)于本罪罪名的確定，有將其確定為“損害上市公司利益罪”的，^[1]有將其確定為“掏空上市公司罪的”^[2]有將其確定為“違背忠實義務(wù)罪”的^[3]。“損害上市公司利益罪”的罪名似嫌寬泛，沒有概括出本罪的行為特點，容易與其他罪混淆；“違背忠實義務(wù)罪”雖從一定程度上揭示出本罪的本質(zhì)，但違背忠實義務(wù)不是本罪獨具的特征，如徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪也違背了對國有公司的忠實義務(wù)，而且隨著立法的發(fā)展，將來還有可能增加新的違背忠實義務(wù)的具體犯罪，因而“違背忠實義務(wù)罪”罪名也嫌不妥。“掏空上市公司罪”的罪名雖準(zhǔn)確概括出本罪的行為特征，但“掏空”用語似欠規(guī)范。將本罪確定為“操縱上市公司罪”，因為本罪所列舉的具體行為可以視作操縱這一行為的具體表現(xiàn)樣態(tài)，用“操縱”一詞可以概括出本罪的行為特征，用語也比較規(guī)范，因而相比其他罪名較為科學(xué)。當(dāng)然，本罪罪名的最終確定須由司法解釋加以明確。

根據(jù)刑法的規(guī)定，本罪的具體犯罪構(gòu)成要件如下：

（一）本罪的客體要件

本罪的侵犯的客體是國家對上市公司的管理制度以及上市公司及其股東的利益。上市公司是股份有限公司中最具代表性的現(xiàn)代企業(yè)形式，不僅主導(dǎo)著一國證券市場的發(fā)展，而且作為企業(yè)的骨干和脊梁，構(gòu)成整個國民經(jīng)濟發(fā)展的中堅力量。^[4]國家在《公司法》《證券法》等一些法律中對上市公司的管理制度作了具體規(guī)定，本罪即違反了這些管理制度，并侵害了上市公司及其股東的利益。

（二）本罪的客觀方面要件

本罪在客觀方面表現(xiàn)為上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員違背對公司的忠實義務(wù)，利用職務(wù)便利，操縱上市公司從事無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)等損害上市公司利益的行為，致使上市公司利益遭受重大損失的行為。

1．違背對公司的忠實義務(wù)。忠實義務(wù)是指公司負(fù)責(zé)人為公司執(zhí)行其職務(wù)應(yīng)竭盡忠誠，必須為公司的最佳利益和適當(dāng)目的行事，不得將個人利益置于公司利益之上。新修訂的《公司法》第148條第1款規(guī)定了忠實義務(wù)：“董事、監(jiān)事、高級管理人員應(yīng)當(dāng)遵守法律、行政法規(guī)和公司章程，對公司負(fù)有忠實義務(wù)和勤勉義務(wù)。”該條第2款及第149條規(guī)定具體規(guī)定了忠實義務(wù)的內(nèi)容，即董事、監(jiān)事、高級管理人員不得利用職權(quán)收受賄賂或者其他非法收入，不得侵占公司的財產(chǎn)。董事、高級管理人員不得有挪用公司資金，將公司資金以其個人名義或者以其他個人名義開立賬戶存儲，違反公司章程的規(guī)定，未經(jīng)股東會、股東大會或者董事會同意，將公司資金借貸給他人或者以公司財產(chǎn)為他人提供擔(dān)保，違反公司章程的規(guī)定或者未經(jīng)股東會、股東大會同意，與本公司訂立合同或者進(jìn)行交易，未經(jīng)股東會或者股東大會同意，利用職務(wù)便利為自己或者他人謀取屬于公司的商業(yè)機會，自營或者為他人經(jīng)營與所任職公司同類的業(yè)務(wù)，接受他人與公司交易的傭金歸為己有，擅自披露公司秘密以及違反對公司忠實義務(wù)的其他行為。本罪的行為即違背了這些忠實義務(wù)的一些規(guī)定。

2．利用職務(wù)便利。利用職務(wù)便利實質(zhì)上是公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員利用其在上市公司中的職權(quán)和與職務(wù)有關(guān)的便利條件。《公司法》對公司股東會、董事會、監(jiān)事會及監(jiān)事、經(jīng)理的職權(quán)作了具體規(guī)定，本罪的利用職務(wù)便利即是利用了這些職權(quán)，如決定、組織實施公司的經(jīng)營計劃和投資方案，審議批準(zhǔn)、制定實施公司的利潤分配方案和彌補虧損方案，審議批準(zhǔn)、制定公司的財務(wù)預(yù)算方案、決算方案，等等。

3．具體行為表現(xiàn)形式。本罪的具體行為表現(xiàn)為行為人操縱上市公司從事下列行為：一是無償向其他單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)。這種行為主要表現(xiàn)為母公司將所屬的上市公司作為提款機，將上市公司融來的資金無償提走，導(dǎo)致上市公司危機。^[5]無償，即向?qū)Ψ教峁┵Y金、商品、服務(wù)等但不要求接受方提供對價。其他單位是指上市公司以外的一切單位，個人是指除本公司工作人員以外的一切具體的個人。資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)是指上市公司所有、經(jīng)營管理或者使用的資產(chǎn)。二是以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)。這種行為主要表現(xiàn)為以不合理的高價收購商品或者劣質(zhì)資產(chǎn)，或者以不合理的低價將上市公司的產(chǎn)品出售，以及高息借款，或者表面上雙方提供的對價雖然是相當(dāng)?shù)模淮嬖诿黠@的不公平情況，但對方另外附加了可能致使本公司利益遭受重大損失的其他條件，如要求為其提供擔(dān)保等等。^[6]“明顯不公平的條件”是指嚴(yán)重背離市場規(guī)律和常識常理，低價出售，高價買進(jìn)，高價接受劣質(zhì)商品和服務(wù)，等等。該種行為和第一種行為的主要區(qū)別在于第一種行為是無償?shù)模瑳]有任何對價；此種行為存在對價，但其對價卻明顯不公正公平，違背規(guī)律和常理。三是向明顯不具有清償能力的單位或者個人提供資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)。清償能力是指當(dāng)事人按照規(guī)定的標(biāo)的及數(shù)量、質(zhì)量，在適當(dāng)?shù)穆男衅谙蕖⒙男械攸c以及適當(dāng)?shù)穆男蟹绞饺嫱瓿蓚鶆?wù)的能力。明顯不具有清償能力是指債務(wù)人事實上顯而易見地處于無力清償債務(wù)的經(jīng)濟狀態(tài)，有無清償能力，應(yīng)綜合債務(wù)人的財產(chǎn)狀況、非財產(chǎn)因素等方面的因素做出判斷。如果債務(wù)人有足夠的財產(chǎn)確保債務(wù)清償，只是一時欠缺支付手段而不能清償債務(wù)，或者盡管債務(wù)人的財產(chǎn)已不足以清償債務(wù)，但其具有良好的商業(yè)信用、較高的生產(chǎn)效率，較快的資金周轉(zhuǎn)，等等，都不應(yīng)視為不具有清償能力。^[7]四是為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔(dān)保，或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個人提供擔(dān)保的。擔(dān)保是指對債務(wù)履行的保證。《中華人民共和國擔(dān)保法》第2條規(guī)定，在借貸、買賣、貨物運輸、加工承攬等經(jīng)濟活動中，債權(quán)人需要以擔(dān)保方式保障其債權(quán)實現(xiàn)的，可以依照該法規(guī)定設(shè)定擔(dān)保。根據(jù)該法規(guī)定，擔(dān)保方式為保證、抵押、質(zhì)押、留置和定金。一般情況下，公司高管人員或者控股股東操縱上市公司，無論采取何種手段，都會或多或少地采取利用上市公司信譽為其提供巨額擔(dān)保從銀行獲得貸款，如果向不具清償能力或者無正當(dāng)理由為其他單位或者個人提供擔(dān)保，當(dāng)被擔(dān)保人無法履行債務(wù)時，擔(dān)保公司就要承擔(dān)民事責(zé)任，這必然損害上市公司的利益，使公司陷入擔(dān)保黑洞，危及上市公司的業(yè)績或者生存發(fā)展。因而《公司法》第16條對公司對外提供擔(dān)保的決策程序作了明確規(guī)定，并在第122條特別對上市公司的擔(dān)保作了規(guī)定。為明顯不具有清償能力的單位或者個人提供擔(dān)保，是指向不具備債務(wù)履行能力的單位和個人提供擔(dān)保。這是一個實質(zhì)性的要求，即使該擔(dān)保通過公司法定的決定程序，也應(yīng)視為符合該行為要件的要求。無正當(dāng)理由為其他單位或者個人提供擔(dān)保，是指違反上述公司法對擔(dān)保的規(guī)定，或者以不合理、不成立的理由向其他單位或者個人提供擔(dān)保。五是無正當(dāng)理由放棄債權(quán)、承擔(dān)債務(wù)。無正當(dāng)理由是指理由不合法、不合理、不成立。放棄債權(quán)，是指放棄債之權(quán)利，債務(wù)人無需再履行債務(wù)。上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員無正當(dāng)理由放棄債權(quán)，使公司預(yù)期可得利益滅失，減少了公司積極財產(chǎn)，從而損害上市公司的利益。民法上的債務(wù)承擔(dān)有廣義和狹義之分。廣義的債務(wù)承擔(dān)，包括免責(zé)的債務(wù)承擔(dān)和并存的債務(wù)承擔(dān)。前者是指基于債權(quán)人債務(wù)人與第三人之間達(dá)成協(xié)議，將債務(wù)移轉(zhuǎn)給第三人承擔(dān)，由第三人取代債務(wù)人承受合同義務(wù)，此為狹義的債務(wù)承擔(dān)；后者是指由第三人加入債之關(guān)系，與原債務(wù)人承擔(dān)其債務(wù)。本條之放棄債權(quán)的含義，應(yīng)從刑法的角度去理解，因而其不但是指上述民法上的廣義的債務(wù)承擔(dān)，而且還應(yīng)包括上市公司和他人故意創(chuàng)設(shè)新的債權(quán)債務(wù)關(guān)系并在其中自愿作為債務(wù)人承擔(dān)新創(chuàng)設(shè)的債務(wù)。上市公司上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員無正當(dāng)理由承擔(dān)本不應(yīng)承擔(dān)的債務(wù)，增加了公司的消極財產(chǎn)，損害了上市公司的利益。六是采用其他方式損害上市公司利益的。考慮到實際生活著操縱上市公司并掏空其財產(chǎn)的行為多種多樣，花樣不得翻新，刑法在此對“掏空”上市公司行為的表現(xiàn)形式上增加了一個兜底條款，這有利于保護(hù)廣大投資者的利益。在理解這一規(guī)定時，應(yīng)把握本罪的本質(zhì)特征，該罪的主體是對公司具有支配能力的董事、監(jiān)事和高級管理人員；違背了對公司的忠實義務(wù)；從事了操縱上市公司損害其利益的行為。凡是具有這些本質(zhì)特征，與前五種行為具有同樣危害作用的行為都是符合本罪行為特征的行為方式。

4．致使上市公司利益遭受重大損失。這是本罪的結(jié)果要件。行為人操縱上市公司的行為必須造成上市公司重大損失的后果。否則不構(gòu)成本罪。在有關(guān)司法解釋作出之前，應(yīng)參照司法解釋對其他犯罪中的重大損失所作的解釋理解把握，一般是指造成上市公司資產(chǎn)嚴(yán)重流失，虧損，停產(chǎn)，破產(chǎn)，退市，造成惡劣影響，等等。

（三）本罪的主體要件

本罪的主體為特殊主體，主要是指上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。董事是公司董事會的組成人員，為有限公司所必設(shè)，是公司重大決策制定的參與者，也是對公司決策執(zhí)行人員進(jìn)行監(jiān)督的參與者，代表股東對公司進(jìn)行管理是董事的最基本職能。監(jiān)事是指對公司財務(wù)和董事、經(jīng)理執(zhí)行公司職務(wù)負(fù)有監(jiān)督職責(zé)的人員。按照《公司法》的規(guī)定，高級管理人員是指公司的經(jīng)理、副經(jīng)理、財務(wù)負(fù)責(zé)人，上市公司董事會秘書和公司章程規(guī)定的其他人員。

根據(jù)該條第2款的規(guī)定，“上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員實施前款行為的，依照前款的規(guī)定處罰”，因而，上市公司的控股股東或者實際控制人也是本罪的主體。按照《公司法》的規(guī)定，控股股東，是指其出資額占有限責(zé)任公司資本總額百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本總額百分之五十以上的股東；出資額或者持有股份的比例雖然不足百分之五十，但依其出資額或者持有的股份所享有的表決權(quán)已足以對股東會、股東大會的決議產(chǎn)生重大影響的股東；實際控制人，是指雖不是公司的股東，但通過投資關(guān)系、協(xié)議或者其他安排，能夠?qū)嶋H支配公司行為的人。另外，本條第3款規(guī)定，“犯前款罪的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照第一款的規(guī)定處罰”，因而，作為上市公司的控股股東或者實際控制人的單位也可構(gòu)成本罪主體。

（四）本罪的主觀方面要件

本罪的主觀方面表現(xiàn)為故意，即行為人明知自己操縱上市公司損害上市公司的行為會使上市公司遭受重大損失而仍希望或者放任自己的行為和危害后果的發(fā)生。

三、操縱上市公司罪的司法認(rèn)定

（一）罪與非罪的界限

操縱上市公司損害上市公司利益的行為只有造成重大損失才能構(gòu)成犯罪，沒有達(dá)到重大損失程度的，不構(gòu)成犯罪。

（二）本罪與關(guān)聯(lián)罪及罪數(shù)問題

1．本罪與徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪的界限及罪數(shù)。兩罪客觀方面具有相似之處，可以說，徇私舞弊低價折股、出售國有資產(chǎn)罪中之低價折股、出售行為也屬于本罪以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)罪的行為表現(xiàn)之一，也是一種背信行為。兩者的區(qū)別在于，第一，主體不同，本罪行為主體是上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員。后者則是“國有公司、企業(yè)”；第二，行為對象不同，本罪行為的對象是資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)；還包括債權(quán)、債務(wù)、擔(dān)保等。后者僅“國有資產(chǎn)”這一種形式；第三，行為方式不同，本罪行為的樣態(tài)有多種，后者僅“低價折股、低價出售”一種樣態(tài)。實踐中，如果國有上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等操縱上市公司以低價折股、低價出售的形式損害上市公司利益的，則觸犯這兩個罪名，成立想象競合，從一重罪處理。

2．本罪與為親友非法牟利罪的界限及罪數(shù)。兩罪客觀方面具有相似之處，為親友非法牟利罪的以明顯高于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購商品，或者以明顯低于市場的價格向自己的親友經(jīng)營管理的單位銷售商品的，或者向自己的親友經(jīng)營管理的單位采購不合格商品的的行為也屬于本罪以明顯不公平的條件，提供或者接受資金、商品、服務(wù)或者其他資產(chǎn)罪的行為表現(xiàn)之一。兩者的區(qū)別在于，兩者主體不同，為親友非法牟利罪的主體為國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員。本罪主體則不具有國家工作人員身份。實踐中，如果國有上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等操縱上市公司從事為親友非法牟利罪規(guī)定的行為，則觸犯這兩個罪名，成立想象競合，從一重罪處理。

3．本罪與國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位人員濫用職權(quán)罪的界限及罪數(shù)。本罪與后罪都是行為人不當(dāng)利用職權(quán)所為的行為，都造成了重大損失，本罪的行為實際上也是一種濫用職權(quán)的行為，因而兩罪之間具有相似性。其區(qū)別在于主體不同，后罪的主體是國有公司、企業(yè)、事業(yè)單位的人員。實踐中，如果國有上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等濫用職權(quán)，操縱上市公司損害上市公司利益的，則觸犯兩個罪名，成立想象競合，從一重罪處理。

4．本罪與虛假破產(chǎn)罪的界限及罪數(shù)。兩罪區(qū)別非常明顯，實踐中，如果國有上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等通過操縱上市公司損害上市公司利益而實施虛假破產(chǎn)的，則同時觸犯兩罪，成立牽連犯，從一重罪處理。

5．本罪與挪用資金罪的界限。本罪與挪用資金罪在主體方面有重合之處，在客觀方面兩罪都可能表現(xiàn)為行為人利用職務(wù)便利將本單位資金提供給他人的行為。容易混淆。區(qū)分的關(guān)鍵在于，挪用資金罪的行為人在主觀上對所挪用的資金是想還的，而本罪行為人將本公司的資金提供給其他單位和個人，則沒有讓其歸還的意思。^[8]

6．本罪與職務(wù)侵占罪的界限。本罪與職務(wù)侵占罪具有相似之處，兩罪都是行為人利用職務(wù)便利造成單位利益的損失。區(qū)分兩罪的關(guān)鍵是看行為人侵占的公司的利益歸誰所有。如果是歸其他單位或者個人所有，構(gòu)成本罪，如果行為人將公司財產(chǎn)直接占為己有，則成立后罪。實踐中，應(yīng)認(rèn)真鑒別，對于上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等通過本罪規(guī)定的行為形式，以將上市公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)予其他單位和個人為名，實際上是自己占有取得的，那么起實施的表面上是本罪的行為實際上是一種占有單位資產(chǎn)的行為，應(yīng)以職務(wù)侵占罪處理。

7．本罪與貪污罪的界限。與職務(wù)侵占罪類似，本罪與貪污罪具有相似之處，兩罪都是行為人利用職務(wù)便利造成單位利益的損失。區(qū)分兩罪的關(guān)鍵是看行為人侵占的公司的利益歸誰所有。如果是歸其他單位或者個人所有，構(gòu)成本罪，如果行為人家利用職務(wù)便利將國有上市公司財產(chǎn)直接占為己有，則成立后罪。實踐中，應(yīng)認(rèn)真鑒別，對于國有上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員等通過本罪規(guī)定的行為形式，以將上市公司資產(chǎn)轉(zhuǎn)予其他單位和個人為名，實際上是自己占有取得的，那么起實施的表面上是本罪的行為實際上是一種侵吞、竊取、騙取國有資產(chǎn)的行為，應(yīng)以貪污罪處理。

四、本罪的處罰

根據(jù)《刑法》第169條之一的規(guī)定，上市公司的董事、監(jiān)事、高級管理人員犯本罪，致使上市公司利益遭受重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，并處或者單處罰金；致使上市公司利益遭受特別重大損失的，處三年以上七年以下有期徒刑，并處罰金；上市公司的控股股東或者實際控制人，指使上市公司董事、監(jiān)事、高級管理人員實施前款行為的，依照前述的規(guī)定處罰。犯前款罪的上市公司的控股股東或者實際控制人是單位的，對單位判處罰金，并對其直接負(fù)責(zé)的主管人員和其他直接責(zé)任人員，依照前述的規(guī)定處罰。

參考文獻(xiàn)

[1]參見李立眾編：《刑法一本通》（修訂版），法律出版社2006年版。

[2]參見曾靜音主編：《刑法歷次修正》，中國法制出版社2006年版，第180頁。

[3]參見王海濤主編：《刑法修正案（六）罪名圖解與案例參考》，中國法制出版社2006年版，第109頁。

[4]參見周友蘇著：《新公司法論》，法律出版社2006年版，第555頁。

[5]參見曾靜音主編：《刑法歷次修正》，中國法制出版社2006年版，第183頁。

[6]參見王海濤主編：《刑法修正案（六）罪名圖解與案例參考》，中國法制出版社2006年版，第113頁。

[7]參見王海濤主編：《刑法修正案（六）罪名圖解與案例參考》，中國法制出版社2006年版，第114頁。

[8]參見王海濤主編：《刑法修正案（六）罪名圖解與案例參考》，中國法制出版社2006年版，第118頁。