論洗錢罪的修改與適用

一、我國洗錢罪的立法背景

1979年在制定刑法時，由于當時實行計劃經濟，國家對金融活動實行嚴格的監管，未發現洗錢活動，因此，1979年刑法未規定洗錢罪。隨著計劃經濟向市場經濟的轉軌和金融領域的逐漸開放，我國開始出現了洗錢活動，而且發展、蔓延速度非常快，不僅洗錢案件增多，而且洗錢犯罪活動的范圍、手段也在不斷變化。據相關報道，我國“國內每年僅透過地下錢莊外流出境的黑錢即高達2000億元人民幣，整個數字大體相當于2001年我國的對外貿易順差（225億美元）”^[1]中國的“資本外逃”數額居世界第四位，僅次于委內瑞拉、墨西哥和阿根廷。^[2]

我國在重視反洗錢的國際合作的同時，^[3]加快了反洗錢立法。1990年12月全國人大常委會通過的《關于禁毒的決定》中明確規定了洗錢性質的犯罪。該決定第4條規定：“掩飾、隱瞞、出售毒品獲得財物的非法性質和來源的，處七年以下有期徒刑、拘役、管制，可以并處罰金。”1997年《刑法》以專門條款規定了洗錢罪，將洗錢罪的對象從毒品犯罪所得非法收益擴展到了毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、走私犯罪的違法所得及其產生的收益，并規定了單位洗錢犯罪的刑事責任。

上個世紀90年代初期，國際反洗錢領域出現了擴大洗錢犯罪上游犯罪的趨勢，意大利、瑞士、德國、俄羅斯近幾年都擴大了洗錢罪上游犯罪的范圍。^[4]9·11事件后，恐怖活動犯罪倍受國際關注，我國刑事立法也做出積極反應。2001年全國人大常委會制定的刑法修正案（三）除了增設新的恐怖活動犯罪、修改提高恐怖活動犯罪法定刑外，還將恐怖活動犯罪列為洗錢犯罪的上游犯罪。

2003年9月和12月我國相繼批準加入《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》和《聯合國反腐敗公約》。《聯合國打擊跨國有組織犯罪公約》除了要求各締約國應最低限度地將有組織犯罪、腐敗罪、妨害司法罪及可處最高刑至少四年的剝奪自由犯罪列為洗錢罪之上游犯罪外，還規定各締約國應尋求將洗錢行為的刑事定罪適用于范圍最為廣泛的上游犯罪；《聯合國反腐敗公約》第23條也要求各締約國將洗錢罪上游犯罪適用于最為廣泛的上游犯罪，至少應當將其根據本公約確立的各類犯罪列為上游犯罪。為了履行公約義務和嚴厲打擊腐敗犯罪、金融犯罪，2006年6月全國人大常委會通過的刑法修正案（六）進一步把洗錢罪的上游犯罪擴大到貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪。

二、洗錢罪的概念和構成特征

洗錢罪，是指明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益，為掩飾、隱瞞其來源和性質，通過提供資金賬戶等法定方式，使其表面合法化的行為。本罪的構成特征是：

（一）客體特征

洗錢犯罪的目的是掩飾、隱瞞特定犯罪所得來源和性質，使其成為合法收入，為司法機關指控犯罪、追繳犯罪所得設置障礙，以逃避法律處罰，從而嚴重妨礙了司法機關的正常活動。從這個角度看，洗錢罪與窩贓罪、銷贓罪等侵犯的客體都是司法機關的正常司法活動。因此，司法機關正常司法活動是洗錢罪的必要客體。但實踐中，相當多的洗錢犯罪是通過金融系統完成的，洗錢的主要危害是對金融安全的侵犯，立法上規定洗錢罪所要保護的重點法益乃是金融安全，這也是我國刑法為什么將洗錢罪規定在分則第三章第四節“破壞金融管理秩序罪”中的原因。因此，金融管理秩序是洗錢罪的主要客體。但實踐中，并不是所有的洗錢犯罪都通過金融系統，對那些不通過金融系統的洗錢犯罪，不可能侵犯金融管理秩序。因此，金融管理秩序雖是洗錢罪的主要客體，但不是必要客體。

（二）客觀方面特征

洗錢是個比較復雜的操作過程，其模式也不固定。典型的洗錢可以分為三個階段，即處置階段、離析階段和融合階段。處置階段，也稱放置階段，是指將犯罪所得投入到清洗系統的過程，如將犯罪所得存入銀行，或轉換為銀行票據、國債、信用證以及股票、保險單證或其他形式的資產，有的也將犯罪所得投入地下錢莊等非正規匯款體系轉移到外國。離析階段，也叫培植階段，即通過復雜的金融交易，將犯罪所得與其來源分開，并進行最大限度的分散。在不同國家間進行錯綜復雜的交易，或在國內通過不同金融工具逐步模糊犯罪所得的真實來源、性質，使得犯罪所得與合法財產難以分辨。融合階段，又叫歸并階段、整合階段，即將分散的犯罪所得與合法財產融為一體，為犯罪所得提供表面的合法掩飾，在犯罪所得披上了合法外衣后，犯罪分子就能夠自由的享用這些非法收益。在實際操作過程中，三個階段有時明顯，有時發生重疊、交叉，或者集合在一起，難以截然分開。^[5]我國刑法根據洗錢的上述三個階段，規定了四種比較典型的洗錢方式，即：一是提供資金賬戶。資金賬戶是指客戶為辦理存款、貸款和結算業務而在銀行或其他金融機構開立的登記手續證明，客戶憑此就可以通過開戶銀行存入、提取款項或委托開戶銀行與第三人結算。提供資金賬戶既可以表現為行為人為將自己的合法賬戶提供給上游犯罪分子使用，也可以表現為上游犯罪分子開立新的金融賬戶，或者將上游犯罪分子的違法所得及其收益存入自己在金融機構擁有的合法賬戶。二是協助將財產轉換為現金或者票據，即指行為人將犯罪分子的違法所得贓物通過出賣等方式轉換為現金或者匯票、本票、支票等金融票據。三是通過轉賬或者其他結算方式協助資金轉移，即當違法所得進入金融機構后，通過金融機構的轉賬或者承兌、委托付款等其他結算方式，將違法所得及其收益于其他違法收入混合，從而達到掩飾、隱瞞其來源和性質的目的。四是協助將資金匯往境外，即行為人幫助犯罪分子將犯罪所得資金匯往境外。如上游犯罪分子將其違法所得及其收益以現金或匯票的形式直接交給“地下錢莊”或存入其指定賬戶，“地下錢莊”按當日外匯黑市價算出應支付的外幣數量，通知其在境外的共同犯罪人，由其從銀行賬戶中支付外匯到上游犯罪指定的國外賬戶上，幫助資金轉移到國外。另外，為了有效打擊犯罪，我國刑法在洗錢的行為方式上規定了一個兜底條款，即掩飾、隱瞞犯罪所得及其收益的來源和性質的其他方法。掩飾，是指行為人以捏造事實或者其他弄虛作假的手法進行遮蓋；隱瞞，是指向有關機關隱瞞犯罪所得的財物的真實所在，以使其逃避查獲。掩飾、隱瞞的方式多種多樣，如利用娛樂酒吧、歌廳、建筑、房地產買賣、古玩、藝術品、金銀首飾店等合法公司、企業進行洗錢，將犯罪的違法所得混入合法收入中或者通過虛假的交易將犯罪收益合法化；利用信用卡和國際互聯網，進行電子交易、網上交易進行洗錢。本罪是行為犯，只要行為人實施了上述洗錢行為之一，不論是否達到掩飾、隱瞞違法所得及其收益的性質和來源的目的，都構成犯罪。

（三）主體特征

本罪的主體，根據刑法的規定，既可以是自然人也可以是單位。刑法第191條第1款規定的前四種洗錢方式，均為提供、協助等他人洗錢的手段，因此這四種行為的主體只能是上游犯罪人以外的人，而“以其他方法掩飾、隱瞞犯罪的違法所得及其收益的性質和來源的”洗錢行為，是否包括上游犯罪人本人？有不同看法。盡管刑法規定的前4種洗錢行為只能由上游犯罪人以外的人實施，但第5種洗錢行為包括上游犯罪人本人。上游犯罪人對自己犯罪的違法所得及其收益的洗錢行為，仍構成洗錢罪，上游犯罪與洗錢罪構成牽連犯，應當按照牽連犯的處罰原則，即“從一重從重處斷”原則處理。洗錢行為與犯盜竊、搶劫等財產犯罪后的銷贓、窩贓行為不同，財產犯罪后的銷贓、窩贓行為屬于事后不可罰行為，行為人實施了財產犯罪后，對自己犯罪的贓款、贓物進行銷贓、窩贓不構成犯罪。如果按照犯罪處理，就違反了禁止重復評價原則。因為，贓物處理行為（包括窩贓、銷贓等）是財產犯罪必要的后續行為，財產犯罪與窩贓、銷贓是一個整體危害行為的兩個不同階段，兩種行為共同決定了財產犯罪的社會危害。但洗錢行為就不同了，由于絕大多數洗錢行為是通過金融領域或者其他經濟領域，這種行為必然威脅到金融安全、破壞經濟秩序。洗錢行為具有自身特殊的社會危害，不屬于事后不可罰行為，對洗錢定罪處罰并不違反禁止重復評價原則。

（四）主觀方面特征

本罪在主觀上只能是故意，不僅要求行為人明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益，還要求行為人主觀上具有掩飾、隱瞞上游犯罪的違法所得及其收益的性質和來源的目的。如果行為人確實不知道該財物是上游犯罪的違法所得及其收益，或者不具有掩飾、隱瞞其性質和來源的目的，都不構成本罪。

三、洗錢罪的司法適用

（一）洗錢罪的上游犯罪具體包括哪些罪

我國刑法規定的洗錢罪上游犯罪的范圍逐步擴大：1990年《禁毒決定》規定的洗錢罪的上游犯罪為毒品犯罪，1997年《刑法》將其擴大到毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪和走私犯罪，刑法修正案（三）、（六）將洗錢罪上游犯罪進一步擴大了恐怖活動犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪。至此，我國洗錢罪的上游犯罪包括七類：毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪。這七類犯罪每一類犯罪都由若干個具體罪所構成。其中，毒品犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪在刑法分則中有明確的范圍。毒品犯罪是指分則第六章第七節“走私、販賣、運輸、制造毒品罪”中規定的犯罪；走私犯罪是指分則第三章第二節“走私罪”中規定的犯罪；破壞金融管理秩序犯罪是指分則第四節“破壞金融管理秩序罪”中規定的犯罪，還應當包括各刑法修正案和1998年全國人大常務委員會《全國人大常委會關于懲治騙購外匯、逃匯和非法買賣外匯犯罪的決定》中新增加的妨害信用卡管理罪、騙購外匯等罪；金融詐騙罪是指分則第五節“金融詐騙罪”中規定的犯罪；貪污賄賂罪是指分則第九章“貪污賄賂罪”中規定的各種犯罪。應當注意的是，根據刑法的規定，上述各章各節規定的所有犯罪都屬于洗錢罪的上游犯罪，但實踐中，只有那些能夠產生違法所得及其收益的犯罪才能作為洗錢罪的上游犯罪，有的犯罪如包庇毒品犯罪分子罪、巨額財產來源不明罪等不可能產生違法所得及其收益，因此，不能成為洗錢罪的上游犯罪。另外，我國刑法根據“從嚴治吏”的精神，將國家工作人員貪污賄賂犯罪與公司、企業和其他單位非國家工作人員的職務侵占、挪用資金、賄賂犯罪區別，因此，職務侵占罪、挪用資金罪、刑法修正案（六）第7條規定的公司、企業或者其他單位的工作人員受賄等犯罪不能成為洗錢罪的上游犯罪。

我國刑法第294條規定了組織、領導、參加黑社會性質組織罪，入境發展黑社會組織罪和包庇、縱容黑社會性質組織罪三個具體黑社會性質的組織犯罪；第120條規定了組織、領導和積極參加恐怖活動組織罪、刑法修正案（三）規定了資助恐怖活動罪。洗錢犯罪所指的黑社會性質組織的犯罪和恐怖活動犯罪是否僅僅指上述幾種犯罪？答案應該是否定的。我國刑法把組織、領導、參加黑社會性質組織、恐怖活動的行為規定為犯罪，這些行為屬于預備性質的行為，刑法將原本犯罪預備行為作為犯罪實行行為，是預備性質的行為犯罪化，屬于刑法防衛線前置，立法目的在于重點打擊這類犯罪。至于行為人組織、領導、參加了黑社會性質組織，或者組織、領導、參加了恐怖活動又構成其他犯罪的，刑法規定應當數罪并罰。因此，黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪的所得及其產生的收益，除了上述幾種犯罪外，主要是指黑社會性質組織、恐怖活動犯罪分子實施的其他犯罪的違法所得及其產生的收益，如黑社會性質的組織實施的綁架、搶劫、盜竊、敲詐勒索、賭博等犯罪所得及其收益。

（二）洗錢罪主觀“明知”的認定

1.主觀認識內容。洗錢罪是特定對象的犯罪，因此，洗錢罪故意的成立，行為人必須對這些特定對象有認識。關于洗錢罪的“認識內容”，存在兩個問題：一是成立洗錢罪故意，是否要求行為人必須明知是法定的七類犯罪所得財物及其收益？二是成立洗錢罪故意，是否要求行為人必須明知是犯罪所得財物及其受益？對于第一個問題，刑法將洗錢罪上游犯罪限定在7類特殊犯罪的范圍，因此，成立洗錢罪故意，行為人必須明知洗的錢來源于毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪，如果有證據證明行為人確實不知道洗的錢來源于上述7類犯罪，則洗錢罪不能成立。當然，洗錢罪故意的成立，只要求行為人知道贓錢、贓物來源于上述犯罪即可，并不要求行為人知道具體來源于哪種具體的犯罪。對于第二個問題，刑法的規定是“明知是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪的所得及其產生的收益”，因此，本罪故意的成立要求行為人必須明知是犯罪所得財物及其受益。但這里的“犯罪”應當作犯罪學意義上的理解，而不要求上游行為必須是經法定程序確定為犯罪。洗錢行為人只要認識到行為對象來源于走私、黑社會性質的組織、恐怖活動、貪污賄賂、金融詐騙等，上游行為可能構成犯罪，主觀上就具備了洗錢的認識內容。

2.認識程度。關于犯罪故意的認識程度，即明知程度，理論上有不同理解。犯罪故意的認識程度——“明知”可以分為兩類：一類是“確知”，即行為人客觀上確實知道犯罪故意的認識內容；另一類是“知道可能是”，即行為人對犯罪故意的認識內容雖不能確切知道，但根據相關事實能夠認識到可能是。據此，行為人確實知道洗的錢是毒品犯罪、走私犯罪等7類特定犯罪所得及其受益當然成立洗錢罪的故意，行為人根據相關事實是認識到洗錢對象可能來源于毒品犯罪、走私犯罪等法定的7類犯罪，洗錢罪也成立。司法實踐中，行為人總是找出種種理由，否認自己知道特定的洗錢對象。因此，在認定洗錢罪故意時，往往需要根據相關證據推定行為人主觀心理。具體案件中，應當根據洗錢人的職業、知識水平、社會閱歷，尤其是與上游犯罪人之間的關系、洗錢的具體過程等作全面的分析判斷，只要有一定客觀根據判斷行為人洗錢時知道可能是法定上游犯罪所得及其受益的，即可認定其具有洗錢的故意。

（三）洗錢罪與其他罪的界限

1.洗錢罪與窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪的界限。主要區別是：（1）立法目的和犯罪客體不同。兩個罪雖都侵犯了司法機關的正常活動，但立法規定洗錢罪所要保護的重點法益是金融安全，金融管理秩序是本罪的主要客體；而立法規定窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪所要保護的重點法益是司法機關正常活動，司法機關正常活動是該罪的主要客體。（2）犯罪對象不同。本罪的行為對象只能是毒品犯罪、黑社會性質的組織犯罪、恐怖活動犯罪、走私犯罪、貪污賄賂犯罪、破壞金融管理秩序犯罪、金融詐騙犯罪所得及其產生的收益；而后者的行為對象則泛指通過實施犯罪所獲得的一切贓物。（3）客觀行為方式和性質不同。本罪在客觀上表現為掩飾、隱瞞7類法定犯罪所得及其收益的來源和性質，其行為方式雖然可以表現轉移、收購、銷售贓物，但主要行為方式是提供資金賬戶、協助資金轉移、協助將資金匯往境外等，行為性質是對贓物的來源與性質進行掩飾和隱藏，從而使違法所得表面合法化；而后者則表現為窩藏、轉移、收購或者代為銷售贓物，是對贓物本身的隱藏，從而使得不被司法機關發現，無需通過金融系統或者投資實業。洗錢往往是通過多環節多領域的操作才能達到掩飾、隱瞞贓物的來源和性質，單環節的窩藏、轉移、收購、銷售贓物并不足以掩飾、隱瞞贓物的來源和性質，因此，應按照窩藏、轉移、收購、銷售贓物罪處理。（4）犯罪主體不盡相同。本罪的主體可以是個人也可以是單位；而后者的主體只能是自然人。

2.洗錢罪與包庇罪的界限。主要區別是：（1）犯罪客體不盡相同。本罪除了妨害司法機關的正常活動外，還破壞國家的金融管理制度；而后者侵犯的只是司法機關的正常活動。（2）犯罪對象不同。本罪的行為對象是法定的7類犯罪所得及其產生的收益，而后者的行為對象則是犯罪分子。（3）客觀方面不同。本罪在客觀上表現為法定的五種行為方式，后者則表現為犯罪分子提供隱蔽處所、錢財資助或交通工具以幫助其藏匿、逃跑的行為，或向司法機關作假證明以掩蓋犯罪分子的罪行，或幫助其湮滅罪跡、隱匿罪證的行為。（4）主體不同。本罪的主體可以是個人也可以是單位；而后者的主體只能是自然人。

3.毒品洗錢行為與和窩藏、轉移、隱瞞毒贓罪的界限。主要區別表現為：（1）客體不同。前者是金融管理秩序和司法機關的正常活動，后者是司法機關的正常活動。（2）客觀行為的內容不同。前者的客觀方面表現為掩飾、隱瞞毒品犯罪所得的財物及其所產的收益的性質和來源的行為，即將贓物表面合法化；而后者則表現為窩藏、轉移、隱瞞毒品犯罪所得的財物，財物的非法性質沒有表面合法化。（3）主體不同。前者的主體既可以是自然人，也可以是單位；而后者的主體只能是自然人。

參考文獻

［1］《中國金融監管高層雷霆出擊反洗錢》，載http://www.zgjrw.com/News/20041019/OLDNews/896352724000.html（中國金融網），訪問時間2006年10月17日。

［2］《港成貪官洗錢出逃“黑色通道”》，載http://www.zijing.com.cn/GB/channel3/18/200607/06/2091.html（紫荊雜志網絡版），訪問時間：2006年10月17日。

［3］1989年9月4日就完成了《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》的國內批準程序，是繼瑞士之后第二個批準該公約的國家。繼批準《聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約》后，2003年我國又相繼批準了《聯合國打擊有組織跨國犯罪公約》和《聯合國反腐敗公約》。至此，中國已批準加入了主要的反洗錢國際公約。

［4］鄒明理、宮萬路：《論洗錢犯罪的特征及法律對策》，載《現代法學》1997年第5期。

［5］《反洗錢法草案提請審議，遏制洗錢犯罪尋找“利刃”》，載http://www.chinalawedu.com/news/21605/9300/96/2006/4/zh52661621101034600211544-0.htm（法律教育網），訪問時間，2006年10月19日。