如何認定商業電子消費卡的性質

［基本案情］

2005年3月14日上午，被告人汪家會起意并與被告人王武信、汪加梅共謀以推銷魚缸為名盜竊他人財物。3名被告人遂至浦東新區大同路1515號上海外高橋混凝土攪拌有限公司，趁總經理室無人之機，竊得被害人黃志成價值人民幣730元的黑色公文包一只，內有現金人民幣47200元和價值人民幣52800元的便利通卡以及價值人民幣4009元的上海公共交通卡等物；并在逃離現場途中將便利通卡隨公文包等物丟棄，后被路人拾得交公安機關發還被害人。

上海市浦東新區人民檢察院以被告人汪家會、王武信、汪加梅構成盜竊罪，且數額特別巨大向上海市浦東新區人民法院提起公訴。法院經審理后認為，3名被告人的行為均已構成盜竊罪，公訴機關指控的罪名成立。盜竊額共計價值人民幣51939元，數額巨大。關于被告人竊得的195張共計價值人民幣52800元的由上海便利通電子商務有限公司發行的便利通卡，因有該公司總經理證人徐鳳美的證言、便利通卡掛失操作規定和電話記錄等證據，證實便利通卡可以掛失的事實，且被告人的供述、有關證人證言和扣押物品清單等證據證實，被告人在竊得財物后將便利通卡予以丟棄，后經證人拾得后交公安機關歸還被害人，被害人的實際損失得到了彌補，為此，根據有關法律規定該部分便利通卡的票面數額可作為情節考慮，但不能計入盜竊數額。鑒于3名被告人均有自首情節，法院判處3名被告人均犯盜竊罪，其中被告人汪家會判處有期徒刑4年，罰金人民幣4千元；被告人王武信、汪加梅均判處有期徒刑3年，緩刑3年，罰金人民幣3千元。

［分歧意見］

浦東新區人民檢察院檢察委員會討論后認為，便利通卡系實質上不可掛失的有價票證，法院的判決未將其票面數額計入盜竊數額，系認定事實、適用法律不當，并導致量刑畸輕，向上海市第一中級人民法院提起抗訴。上海市人民檢察院第一分院支持抗訴意見，經第一中級人民法院二審審理后，以一審法院的判決認定事實不清為由撤銷原判，發回重審。經法院重新審理后，仍然以相同理由認定便利通卡的價值不計入盜竊數額，被告人不存在自首情節，改判被告人汪家會有期徒刑5年，剝奪政治權利1年，罰金人民幣5千元。另兩名被告人被判處緩刑后下落不明，法院裁定對其中止審理。

［評析意見］

（一）問題聚焦

1．本案中被竊的便利通卡的票面數額是否應計入盜竊數額，關鍵在于如何準確認定該便利通卡的性質。

2．當形式上的便利通卡掛失規定不具有實質操作性時，該卡是否屬于司法解釋中規定的“失主可以通過掛失、補領、補辦手續等方式避免實際損失”的情形。

（二）法理分析

1．便利通卡系上海便利通電子商務有限公司發行的商業電子消費卡，具有財產屬性，屬于有價票證。庭審中有觀點認為，根據《中國人民銀行法》第20條規定“任何單位和個人不得印制、發售代幣票券，以代替人民幣在市場上流通?！北憷ㄊ谴鷰牌比囊环N，屬于法律明文禁止發行的，因此屬于違禁品，根據最高人民法院頒布的《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條之規定“盜竊違禁品，按盜竊罪處理的，不計數額，根據情節輕重量刑”，便利通卡的票面數額不應計入本案的盜竊數額。

筆者認為，該觀點對違禁品的理解有失偏頗。所謂違禁品是指法律禁止私人所有、占有的物品，根據國家法律法規，這些物品除得到國家特別許可外，不得制造、持有、使用、運輸、銷售，它主要包括毒品、淫穢物品、偽造的貨幣、槍支、彈藥、爆炸物等。^[1]違禁品是有特定范圍的，雖然有關盜竊罪的司法解釋未對違禁品的概念和范圍作出規定，但在其他的財產性犯罪的司法解釋中可以找到。如，2005年6月最高人民法院《關于審理搶劫、搶奪刑事案件適用法律若干問題的意見》第7條規定：“以毒品、假幣、淫穢物品等違禁品為目標，實施搶劫的，以搶劫罪定罪……”由此可以看出，刑法上的違禁品存在一個共性，即對社會風氣、社會安定或者人民大眾的身心健康極具危害性，所以法律不認可任何公民對違禁品享有合法的所有權，即使持有人是有償獲得的，也不能在公開合法的市場上換回相應的貨幣。相反，一旦發現還會受到法律的制裁，

而代幣券與上述違禁品則明顯不同。雖然由于其對金融秩序和稅收制度均有相當的危害而為國家政策和法律所禁止，但這種社會危害性無法與直接危害公民基本的身心健康和社會穩定的違禁品相比。從《中國人民銀行法》第20條的用詞來看，其立法本意在于打擊印制和發售代幣券的行為，所以在該法法律責任一章針對代幣券只對印制和發售行為規定了處罰，^[2]而未對公民購買、持有或使用的行為進行處罰。公民以合法手段獲得的代幣券具有流通性，可以在指定范圍內購買價值相當于票面數額的商品，也可以轉售他人獲得相應數額的人民幣，不會因為其持有行為受法律制裁。相反，如果有人以非法手段侵犯了其對代幣券的持有才會受到制裁。

綜上，筆者認為本案中的便利通卡不屬于違禁品，而是上海便利通電子商務有限公司發行的電子消費卡，屬于可流通的、在農工商超市和好德便利店即時提取商品的有價票證。

2．雖然發卡公司規定便利通卡記名且可以掛失，但實際上該卡沒有實名功能，掛失規定也未向購卡方公示，且不具有實質操作性。當形式與實質不相符時，刑法應當站在實質的立場上，認定便利通卡不屬于“失主可以通過掛失、補領、補辦手續等方式避免實際損失”的情形。

首先，被害人無從知曉便利通卡可以掛失。便利通電子商務有限公司總經理徐鳳美證實，其公司系農工商集團公司的下屬公司，便利通卡的供應對象是農工商集團的內部職工和長期客戶，不對外銷售，因此其掛失規定也不對外公開，在客戶購買時也不會告知可以掛失。證人黃志昌（被害人黃志成的哥哥）的證言也證實了他是通過熟人在農工商財務部購買的，在購買時并沒有被告知該卡可以掛失。不僅如此，在偵查階段，公安人員還曾持便利通卡至多家超市、便利店詢問，其工作人員均回答該卡不記名、不掛失；且農工商集團公司安保部還出具了一份書面證明，證實便利通卡不記名、不掛失。試想，連農工商集團有限公司、超市、便利店的內部工作人員尚不知道該卡可以掛失，我們怎能要求一名普通消費者知道該卡可以掛失？

其次，依照社會一般人的生活經驗，便利通卡的掛失規定不具有實質操作性。根據該規定，掛失必須同時符合三項條件：第一，必須提供發票或復印件；第二，必須提供身份證或有效證件；第三，必須提供需掛失的卡號。只要一項不符合，就不能掛失。證人徐鳳美和黃志昌的證言均證實購買便利通卡時出具的發票上只會注明是單位購買辦公用品和食品的金額，而不會注明便利通卡的卡號。徐鳳美的證言同時證實如果客戶是使用完了其購買的一部分卡，另一部分丟失了，也是不能掛失的，除非是能記住已經使用完的那部分卡的卡號。而依照社會一般人的生活經驗，不可能將這類卡的卡號記住。根據“法律不強人所難”的精神，刑法也不會苛刻到要求一名普通的消費者記住這種不記名可即時提貨的有價票證的卡號。本案即屬于這種情況，被害人失竊的是其購買的400余張卡中的一部分，其余卡均已分發或使用，被害人不可能將已分發或使用的卡號一一記錄下來。因此，被害人根本不可能通過掛失來彌補損失。

綜上，被害人主觀上由于不可歸責于其本人的原因不知道便利通卡可以掛失，客觀上根據一般人的生活經驗被害人也不可能記下卡號，因此便利通卡的掛失規定不具備實質操作性。在刑事法律適用中，當形式與實質標準及其判斷發生沖突時，原則上應當堅持實質立場，但應以有確鑿證據證實實質內容為必要。^[3]結合本案的主客觀方面，綜合分析全案證據，可以得出結論：被害人不能通過掛失彌補損失。一審判決及發回重審后的判決都僅僅因為存在便利通卡的掛失規定就認定，失主可以通過掛失彌補損失是一種只顧形式未查清實質的做法。

另外，根據最高人民法院《關于審理盜竊案件具體應用法律若干問題的解釋》第5條第（2）款第2項之規定，只有在“失主可以通過掛失、補領、補辦手續等方式避免實際損失的，票面數額不作為定罪量刑的標準，但可作為定罪量刑的情節”。本案的實際情況是被告人竊得財物后認為便利通卡是無價值的卡而將其丟棄，此時其盜竊行為已經完成，丟棄的行為是被告人對竊得的財物所做出的處置權，不影響其定罪。后被害人事后取到這筆便利通卡，并非通過失主的掛失而彌補了損失，而是經證人拾得后交公安機關歸還被害人，被害人的實際損失才得以彌補。從這一點說本案也是不適用該條款的。

參考文獻

［1］參見王作富主編：《刑法分則實物研究》（下），中國方正出版社2003年版，第1239頁；董玉庭：《盜竊罪特殊對象問題研究》，載《長春理工大學學報》（社會科學版）2003年3月。

［2］《中國人民銀行法》第45條規定：“印制、發售代幣票券，以代替人民幣在市場上流通的，中國人民銀行應當責令停止違法行為，并處20萬元以下罰款?！?/p>

［3］黃祥青：《單位共同犯罪司法認定與處罰若干問題探討》，載《人民司法》2003年第12期。

作者：上海市浦東新區人民檢察院［200135］