未動用的余額如何定性

［基本案情］

2004年至2006年期間，被告人楊健敏在擔任上海市松江區社會保險事業管理中心結算服務科副科長期間，利用負責小城鎮征地人員參保和養老保險賬戶變更工作的職務便利，將上海松江科技園區社會保障服務中心因誤辦而退還給上海市松江區社會保險事業管理中心封存、停發征地人員生活補貼費郵政儲蓄卡（含密碼）32份予以截留，并隱瞞事實真相，不按照規定辦理停發、退賬手續，使社保資金繼續按月向上述儲蓄賬戶（從2004年6、7月起每人每月逐月發放290元）內發放。至案發時，共計侵吞、騙取生活補貼費人民幣20萬余元，其中，被告人楊健敏已經動用5.68萬元用于個人消費。2006年4月17日，被告人楊健敏在獲悉檢察機關調查此事后，為隱匿罪證，將所有儲蓄卡予以銷毀。

［分歧意見］

對本案被告人利用職務便利侵吞20萬元中的5.68萬元構成貪污既遂，沒有異議。而對儲蓄卡內未動用的余額是否構成貪污既遂，有如下分歧意見：

第一種觀點是“控制說”。^[1]這種觀點認為：貪污罪既遂與未遂的區分標準是以行為人是否取得對公共財物的控制或支配為界限。如果行為人利用職務上的便利實施非法占有行為，取得了對公共財物的實際控制與支配就構成既遂；否則，就是未遂。本案件中，首先，被告人楊健敏利用職務便利，截留他人退還誤辦的儲蓄卡，采用該上交的不上交，該退賬停發的不退賬停發的方法，侵吞和騙取社會保險資金，并實際控制了涉案儲蓄卡內的款項；其次，一旦社保中心將錢款劃出賬外，被告人楊健敏已經具有隨時支配財物的可能性，本案件中的儲蓄卡相當于沒有任何密碼的個人活期存折，控制了卡本身就是控制了卡中所有的現金財物，而不管以領取現金形式還是以存折形式保管、處置，只是對錢款的保管和處置方式不同，都是在被告人楊健敏個人控制范圍內，不能因為沒有領取就否認他對卡內錢款的控制，故應當認定貪污20余萬元為既遂。

第二種觀點是“失控說”。^[2]這種觀點認為：貪污罪既遂與未遂的區分標準應該以財產所有人或管理人是否失去對公共財物的控制或支配為界限。如果財產所有人或管理人失去對財物的控制就是既遂，反之就是未遂。被告人楊健敏雖然截留了誤辦的32張儲蓄卡，但其已領取的是5.68萬元，另外的錢款尚在賬戶上，社保中心并沒有對其失去控制。因此，未動用的余額屬貪污未遂。

第三種觀點是“失控加控制說”。^[3]這種觀點認為：應以公共財物是否已經脫離所有單位的控制和行為人是否實際控制公共財物為界。如果財物已經脫離財物管理人或所有人控制并且已經實際置于行為人控制之下的，就認為是貪污既遂，反之就是貪污未遂。被告人楊健敏依據職權取得了32張郵政儲蓄卡的保管、處分權，儲蓄卡內雖然有20余萬元，但是郵政儲蓄卡本身只是財產的代表物，得到了儲蓄卡并不完全等同于實際控制卡中的所有現金財物，只有當行為人將卡中的款項從銀行或ATM機取出后，才能真正實現對該財物的實際占有；而且，社保中心并沒有對儲蓄卡中其余的錢款失去控制，所有人可以通過掛失等方式取回該筆錢款，被告人楊健敏并未實際占有。因此，5.68萬元是貪污既遂，其余的是貪污未遂。

［評析意見］

筆者贊同第一種意見，楊健敏貪污20余萬元的行為構成既遂。

(一)貪污罪既遂與未遂的認定

根據我國刑法第23條的規定，區分犯罪既遂與未遂的標準應當是看犯罪分子的行為是否得逞，即以行為人的行為是否具備犯罪構成的全部構成要件作為區分犯罪是否既遂的標準。犯罪未遂是指犯罪分子已經著手實行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而沒有得逞或沒有達到實施犯罪時所想要達到的犯罪目的，其核心是“預達而不能”。相應的，作為貪污罪未遂的三個條件應該是：行為人已經實施了貪污罪所規定的行為；行為人的實行行為沒有達到法定的危害結果，即未能將公共財物非法占有；行為人未能將公共財物非法占有的原因是由于其意志以外的原因。只有這三個條件同時具備，才可以構成貪污罪的未遂。

貪污犯罪從主觀目的上講，行為人有非法占有公共財物的目的，并且實際已經占有了公共財物，主觀上達到了非法占有公共財物的目的；從客觀行為上講，行為人采取了侵吞、竊取等犯罪行為造成了非法占有公共財物的實際結果，“控制說”全面地反映了犯罪結果和犯罪目的兩方面的因素，達到了主觀和客觀的相互統一，和我國刑法中所表述的貪污罪的構成要件相吻合。最高人民法院于2003年11月13日下發的《全國法院審理經濟犯罪案件工作座談會紀要》中也明確指出：貪污罪作為一種以非法占有為目的的財產犯罪，與盜竊、詐騙、搶奪等侵犯財產罪一樣，應當以行為人是否實際控制財物作為區分貪污罪既遂與未遂的標準。該《紀要》把“控制”的說法進一步具體化為“實際控制”。“實際控制”的本質就是行為人可以行使占有、使用、收益或處分權中的某一項、某幾項或全部權能。“實際控制”的具體含義應該包括兩個方面：第一，財物所有人或財物的管理人失去了對財物的控制；第二，排除任何第三人對財物的控制。

貪污罪侵犯的客體是國家職務的廉潔性和公共財物的所有權。所有權的內容主要包括占有權、使用權、收益權和處分權。貪污罪中“非法占有”的立法本意是指行為人對公共財物可以行使所有權的權能，即行為人可以行使占有權、使用權、收益權或處分權這四項權能，這一點也正是“控制說”的本質所在。^[4]“控制說”是以實際控制財物本身作為貪污既遂的標準。但控制并不一定等同于所有，所有權的轉移和支配權的轉移不一定同步，不能以所有權是否轉移來認定貪污是否既遂。行為人取得了對某財物的控制權不能因此就認為其已經具有所有權。而且，“非法占有”不等于“據為己有”，只要行為人控制了財物，達到了對此財物可以行使占有、使用、收益和處分的權利，就可以認為是既遂。最高人民法院司法解釋對是否“實際控制”所作的說明中指出“對于行為人利用職務上的便利，實施了虛假平賬等貪污行為，但公共財物尚未實際轉移，或者尚未被行為人控制就被查獲的，應當認定為貪污未遂。行為人控制公共財物后，是否將財物據為己有，不影響貪污既遂的認定。行為人已經占有了公共財物，但是還沒有達到實際控制財物的時候成立貪污罪的未遂”，也反映了這樣的觀點。

（二）楊健敏的行為符合貪污罪的犯罪構成

首先，楊健敏擔任上海市松江區社會保險事業管理中心結算服務科副科長，是國家工作人員。其次，被告人楊健敏作為國家機關工作人員，其明知自己的行為會對公共財產的所有權及公職行為的廉潔性造成侵害，但其實施了一系列的犯罪行為，并且等到案發以后，其銷毀有關的涉案儲蓄卡，這更充分說明其明知自己對于要退賬的儲蓄卡不做退賬處理的行為的性質以及后果，可其還是利用職務便利侵吞和騙取儲蓄卡，就證明其有占有儲蓄卡內錢款的主觀故意。再次，被告人楊健敏在獲得儲蓄卡后本應該按照規定及時辦理停發、退賬手續，可是卻利用職務便利，截留他人退還誤辦的儲蓄卡，采用侵吞和騙取的積極行為占有社會保險資金，其主觀目的就是非法占有公共財物，并且在實際上也控制了涉案儲蓄卡內的款項，對卡內的款項可以行使占有、使用、收益和處分權，完全可以認定其主觀目的已經達到。以上幾點足以認定其構成貪污罪既遂。

（三）被告人楊健敏已經取得了20萬余元的實際控制權

因為，當社保中心將錢款劃至儲蓄賬戶上時，社保中心就對該筆資金已經失去控制，本案中也沒有其他人可以行使對該筆財物的控制權，唯一對該筆資金有控制權的就是被告人楊健敏。而且，被告人楊健敏也陸續在領取錢款，更加證實了被告人已經對該筆錢款具有實際的控制權。貪污既遂的要求是取得對財物的實際控制權，對財物實際控制的核心就是行為人對財物有處分權，被告人楊健敏的行為完全符合此要求。在此，需要明確的一點是：有控制權和是否行使控制權不能混淆，行為人具有了實際控制權之后其是否行使控制權并不影響其貪污罪已經構成既遂的認定。本案的被告人楊健敏是否領取或行使對儲蓄卡內剩余錢款的處分權并不影響其貪污罪既遂的認定。對于卡內的其他數額，雖然被告人楊健敏還未動用，但是其可以隨時動用，隨時領取卡里的錢款，實現其對該筆錢款的占有、使用、收益和處分權，這說明被告人楊健敏已經實際取得了20萬余元的實際控制權，應該認定被告人楊健敏構成貪污既遂的數額為20余萬元，而不是5.68萬元。

（四）本案中的儲蓄卡具有其特殊性

儲蓄卡雖然是財物的載體，但并不是財物本身，這一點大家是公認的，不應該有任何異議。一般來講，行為人占有儲蓄卡并不必然等同于占有儲蓄卡中的財物本身。對于一般的儲蓄卡來說，儲蓄卡的所有人都有密碼，除了所有人以外的其他人即使控制了儲蓄卡，但是由于沒有密碼或和儲蓄卡相互關聯的其他身份證件，其并不能實際控制儲蓄卡中所有的錢款，對儲蓄卡中的錢款并不能真正行使占有、使用、收益和處分權，其控制儲蓄卡的真正的目的并沒有達到。但是對于本案來講，本案中的儲蓄卡的所謂的所有權人根本就不知道有這張儲蓄卡，楊健敏利用職務之便對誤辦的儲蓄卡不做退賬處理，其不僅實際控制了儲蓄卡，而且同時也實際控制了儲蓄卡內的錢款，其可以隨意動用儲蓄卡內的錢款，并且在實際上已經動用。同時，對于未動用的部分錢款還有權利動用并隨時可以動用，這說明其貪污的數額應該認定為20余萬元，而不是5.68萬元。對于其沒有領取使用而退還的那部分不影響對其貪污既遂的認定，只是說明犯罪分子的非法所得被國家追繳和沒收，或者認為被告人楊健敏在案發后有積極的退贓行為，從而使得國家財產的損失挽回了一部分，具體在量刑的時候可以給予適當從輕的考慮。無論是積極的退贓行為還是犯罪分子的財產被國家追繳或沒收，其前提條件都是貪污犯罪已經構成既遂，而不是未遂。

參考文獻

［1］唐世月著：《貪污罪研究》，人民法院出版社2002年版，第281頁。

［2］孫謙著：《國家工作人員職務犯罪研究》，法律出版社1998年版，第75頁。

［3］鮮鐵可編：《國家工作人員經濟犯罪界限與定罪量刑研究》，中國方正出版社2001年版，第68頁。

［4］龔培華主編：《刑事案例研究與司法適用問題釋疑》，上海交通大學出版社2005年版，第206頁。

作者：上海市松江區人民檢察院［201620］