陸文山：完善公司治理三策

公司治理的本質(zhì)，是要解決所有權(quán)與經(jīng)營權(quán)分離產(chǎn)生的代理成本問題，特別是要有效地選擇、激勵(lì)、監(jiān)督和約束代理人（經(jīng)營管理層），并明確各方的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任。而改善公司治理的根本目標(biāo)，是要更有效地降低代理成本，實(shí)現(xiàn)出資者和其他利益相關(guān)者的價(jià)值最大化。

為達(dá)此目標(biāo)，在公司治理方面進(jìn)行相關(guān)的制度建設(shè)，是非常必要的。

引入公司治理評(píng)級(jí)與公司治理指數(shù)

中國的證券市場發(fā)展至今，尤其在股權(quán)分置改革基本完成后，作為市場發(fā)展與投資者保護(hù)的一項(xiàng)舉措，應(yīng)當(dāng)適時(shí)推出公司治理評(píng)級(jí)制度與公司治理指數(shù)。

公司治理的外部引導(dǎo)和市場約束機(jī)制，是促使公司治理完善的重要?jiǎng)恿ΑＲ牍局卫碓u(píng)級(jí)體系和公司治理指數(shù)，可以通過市場評(píng)價(jià)和市場選擇推進(jìn)公司治理的改善。以上市公司治理為例，對(duì)投資者而言，上市公司治理評(píng)級(jí)可以作為投資決策的重要依據(jù)；對(duì)上市公司而言，良好的公司治理評(píng)級(jí)可以作為信號(hào)，減少信息不對(duì)稱，降低公司的融資成本，而較低的公司治理評(píng)級(jí)可以促進(jìn)公司提高治理水平；對(duì)監(jiān)管者而言，公司治理評(píng)級(jí)可以使監(jiān)管機(jī)構(gòu)更進(jìn)一步了解上市公司治理狀況，便于監(jiān)管機(jī)構(gòu)針對(duì)問題采取相應(yīng)措施，從而加強(qiáng)有針對(duì)性的監(jiān)管。

具體講，公司治理評(píng)級(jí)指標(biāo)可以考慮以下幾個(gè)方面：

第一，控股股東與上市公司之間的關(guān)系。重點(diǎn)為控股股東與上市公司之間是否存在非公允的關(guān)聯(lián)交易，是否實(shí)現(xiàn)了人員、資產(chǎn)、財(cái)務(wù)、機(jī)構(gòu)和業(yè)務(wù)的分離；

第二，公司內(nèi)控制度是否完備，是否得以切實(shí)執(zhí)行；

第三，上市公司“三會(huì)”運(yùn)作狀況。重點(diǎn)為股東大會(huì)、董事會(huì)、監(jiān)事會(huì)的結(jié)構(gòu)與運(yùn)作，三會(huì)的權(quán)利、義務(wù)和責(zé)任匹配狀況，董事會(huì)和監(jiān)事會(huì)的非內(nèi)部人員的組成結(jié)構(gòu)及執(zhí)行職務(wù)的制度保障；

第四，上市公司的激勵(lì)與約束機(jī)制。重點(diǎn)為高級(jí)管理人員利益和公司利益的相關(guān)性，公司是否有使管理層責(zé)任和收益相匹配的機(jī)制，管理層有無追求股東價(jià)值最大化的動(dòng)力；

第五，股東權(quán)利保護(hù)狀況。重點(diǎn)為股東的權(quán)利和義務(wù)的內(nèi)容和實(shí)現(xiàn)狀況，是否向所有股東提供同等的參加股東大會(huì)的條件，是否保障所有股東得到同樣足夠和及時(shí)的信息，股東大會(huì)能否就重大事務(wù)作出獨(dú)立的決定，使得少數(shù)股東免受損害；

第六，上市公司的信息披露與透明度狀況，重點(diǎn)為是否清晰、及時(shí)地公開披露各種有關(guān)信息。

公司治理指數(shù)是在公司治理評(píng)級(jí)的基礎(chǔ)上，從公司治理的理論和實(shí)務(wù)出發(fā)，運(yùn)用統(tǒng)計(jì)學(xué)原理，采用一定的指標(biāo)體系，按照合理的程序，通過定量分析與定性分析，以指數(shù)形式對(duì)上市公司治理狀況做出的系統(tǒng)客觀的評(píng)價(jià)，是反映上市公司治理狀況的“晴雨表”。通過篩選出一組公司治理較好的公司，構(gòu)成指數(shù)藍(lán)本，市場投資理念將得到正確的引導(dǎo)。而公司治理指數(shù)一旦獲得機(jī)構(gòu)投資者的認(rèn)可，也將形成相應(yīng)的資金集聚效應(yīng)和公司治理溢價(jià)。

因此，公司治理評(píng)級(jí)的設(shè)立和相應(yīng)的公司治理指數(shù)的推出，必將促進(jìn)上市公司提高自身治理水平和公司績效，樹立上市公司治理的優(yōu)良形象，激勵(lì)廣大上市公司不斷完善公司治理。它對(duì)于監(jiān)管機(jī)構(gòu)檢查上市公司治理制度的執(zhí)行情況，改善政府有關(guān)部門對(duì)上市公司的監(jiān)管質(zhì)量，為投資者適當(dāng)決策提供參考并增強(qiáng)投資信心等，都具有重要意義。

完善股東代表訴訟制度

公司法的修改奠定了股東代表訴訟制度的基礎(chǔ)，通過訴訟解決公司治理問題是最有效的制度安排之一。但是，目前中國股東通過代表訴訟維護(hù)公司權(quán)益，還有賴于若干配套制度的落實(shí)。

其一，公司董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的忠誠義務(wù)和勤勉義務(wù)具體標(biāo)準(zhǔn)有待細(xì)化，如果缺少甄別忠誠義務(wù)和勤勉義務(wù)的標(biāo)準(zhǔn)性參考意見，違規(guī)董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人員的民事責(zé)任難以落到實(shí)處。

其二，作為股東代表訴訟的直接受益人，公司有建立股東代表訴訟的激勵(lì)機(jī)制。

其三，有關(guān)股東代表訴訟的舉證責(zé)任問題、訴訟費(fèi)用問題、訴訟擔(dān)保問題和訴訟賠償問題，都有待通過司法解釋予以明確。比如，鑒于訴訟標(biāo)的一般比較大，在某些情況下可以考慮將股東代表訴訟作為一種非財(cái)產(chǎn)訴訟處理，以降低相關(guān)訴訟成本和費(fèi)用，防止因?yàn)樵V訟費(fèi)用阻卻一部分真實(shí)的、確有需要的股東代表訴訟者的訴權(quán)行使。另外，可以賦予勝訴股東訴訟費(fèi)用補(bǔ)償請求權(quán)，主要是有關(guān)律師費(fèi)及其他合理費(fèi)用，因?yàn)槿绻@部分費(fèi)用無法得到補(bǔ)償，將會(huì)影響起訴的積極性，從而抑制那些對(duì)公司確有價(jià)值的訴訟；還可以賦予勝訴原告股東在某些特定情形下的直接受償權(quán)，防止侵權(quán)股東分享訴訟利益。

其四，可以考慮擴(kuò)大證券投資者保護(hù)基金公司的職責(zé)范圍，賦予證券投資者保護(hù)基金公司參加股東代表訴訟的主體資格，降低其在進(jìn)行股東代表訴訟時(shí)的持股時(shí)間和持股比例要求，從而便于其發(fā)揮在專業(yè)知識(shí)、人力和物力方面的優(yōu)勢。

通過股東代表訴訟的責(zé)任追究機(jī)制，必將發(fā)揮其在完善公司治理方面的警示、懲戒、糾錯(cuò)和問責(zé)作用，也有助于通過訴訟確立董事、監(jiān)事和高級(jí)管理人適當(dāng)履行職責(zé)的行為標(biāo)準(zhǔn)。

當(dāng)然，在維護(hù)和確保股東代表訴訟恰當(dāng)履行的同時(shí)，應(yīng)防止出現(xiàn)境外一些國家和地區(qū)的濫訴現(xiàn)象，否則，容易對(duì)無過錯(cuò)公司的正常運(yùn)作帶來干擾。在訴訟十分發(fā)達(dá)的美國，近年來，在集團(tuán)訴訟與股東代表訴訟上出現(xiàn)了一些制度變化，既加重了董事、監(jiān)事與公司高管的個(gè)人責(zé)任，嚴(yán)厲者如《薩班斯－奧克斯利法案》，又在防止濫訴上作出了一些制度調(diào)整。比如，之前州法院對(duì)集團(tuán)訴訟與股東代表訴訟可以立案，現(xiàn)在更傾向于由聯(lián)邦法院管轄，在一定程度上防止了訴訟的隨意性。這種變化應(yīng)引起我們的重視。

建立多元化和專業(yè)化的糾紛解決機(jī)制

在解決公司治理糾紛和保護(hù)股東權(quán)益方面，如果采用單一的訴訟模式，會(huì)帶來相對(duì)較多的訴訟成本。從境外解決有關(guān)糾紛的經(jīng)驗(yàn)來看，對(duì)于群體性的爭議，一般傾向于采用集團(tuán)訴訟的模式；而對(duì)于個(gè)體爭議，一般是依賴于仲裁來解決，其所依據(jù)的主要因素是爭議解決的效率。

仲裁相較于訴訟的主要特性之一就是高效率，因此更適合于解決個(gè)體性的爭議。但如果通過仲裁方式解決群體性爭議，往往無法實(shí)現(xiàn)效率目標(biāo)。因?yàn)橹俨冒讣牟脹Q并不嚴(yán)格拘泥于法律的規(guī)則主義，而在群體性證券糾紛案件中，往往涉及其他集團(tuán)成員的利益保護(hù)；而且，在需要法院對(duì)仲裁合法性進(jìn)行審查時(shí)，又會(huì)產(chǎn)生審查標(biāo)準(zhǔn)的爭議。

鑒于仲裁方式中存在上述難題以及仲裁裁決的終局性，需要考慮其他形式的非訟糾紛解決方式；其中，調(diào)解也是一種可選擇的方式。可以考慮設(shè)立專業(yè)性的糾紛調(diào)解機(jī)構(gòu)，由證券交易所或者證券業(yè)協(xié)會(huì)設(shè)立有關(guān)調(diào)解中心。

另外，從審理案件的專業(yè)性和審理結(jié)果的可預(yù)見性及統(tǒng)一性出發(fā)，可以考慮設(shè)立專門的調(diào)解和仲裁機(jī)制以及專門的法庭或者法院，審理公司證券案件，形成類似于美國特拉華法院在美國公司法律規(guī)則體系形成過程中發(fā)揮的領(lǐng)導(dǎo)性作用；更可以考慮陪審員由證券交易所、證券業(yè)協(xié)會(huì)和券商指派的專業(yè)人員擔(dān)任，發(fā)揮社會(huì)專業(yè)人才的專業(yè)優(yōu)勢。

由此，訴訟、仲裁、調(diào)解乃至行政和解等多元化和專業(yè)性糾紛解決機(jī)制的建立，必將促進(jìn)中國證券市場的發(fā)展、公司治理的完善和股東權(quán)益的保護(hù)。

亞里士多德曾說過：“能被普遍遵守的法律才是良好的法律。”立法的目標(biāo)是制定一個(gè)能夠被普遍遵守的法律，而這往往倚重于在此基礎(chǔ)上的執(zhí)法與司法效果，如此，才能真正體現(xiàn)良法的價(jià)值，從而真正被社會(huì)大眾自覺遵守并能最終尋求法律保障。因此，從這層意義上說，在公司治理和股東權(quán)益保護(hù)方面，立法固然重要，但是執(zhí)法和守法價(jià)值更高。