也說(shuō)美國(guó)憲政的“反多數(shù)難題”

反多數(shù)難題(the counter-majoritarian difficulty)不僅在美國(guó)憲政體制中引人注目，而且也是憲法理論中具有較大爭(zhēng)議的話題。任東來(lái)教授曾以質(zhì)疑的口氣，提及了兩個(gè)最直接涉及美國(guó)憲政體制中的反多數(shù)性質(zhì)的問題：其一，如果由當(dāng)前立法機(jī)關(guān)通過(guò)的現(xiàn)實(shí)性的立法，果真違背了由美國(guó)國(guó)父?jìng)冇?787年制定的歷時(shí)性的憲法之原旨，請(qǐng)問，“憑什么一個(gè)代表現(xiàn)在多數(shù)人意志的立法要服從于由五十五位白種男人制定的又老又舊的憲法?……憑什么這些一小撮死人的意志至今仍然要決定美國(guó)蕓蕓眾生的現(xiàn)代命運(yùn)?”其二，在美國(guó)的政治實(shí)踐和理論中，反多數(shù)難題更多的是和司法審查(又稱違憲審查)制度聯(lián)系在一起的。依據(jù)司法審查制度，聯(lián)邦最高法院有權(quán)以國(guó)會(huì)的立法違反憲法為由，從而宣布其為無(wú)效。那么，“憑什么要有九個(gè)七老八十的大法官來(lái)決定多數(shù)人同意的法律是否違憲，憑什么沒有經(jīng)過(guò)民選、且終身任職的大法官可以超越代表多數(shù)人利益的立法機(jī)構(gòu)，說(shuō)憲法是啥就是啥呢?”(東來(lái)：《憑什么獨(dú)立的法官比民選政客更有權(quán)威》，載《讀書》，2003年第10期)

大概是因?yàn)椴粷M意大多數(shù)美國(guó)法官和憲政學(xué)者“歷來(lái)如此”的答案，任東來(lái)教授做出了自己的判斷：首先，美國(guó)聯(lián)邦大法官歷來(lái)至高無(wú)上的權(quán)威；其次，為防止多數(shù)的暴政。畢竟制定憲法及《權(quán)利法案》的目的，借用杰克遜大法官的話來(lái)說(shuō)，就是：“把某一些東西從政治沖突的此長(zhǎng)彼消下解放出來(lái)，放置在一個(gè)民眾之多數(shù)和政府都?jí)虿恢牡胤剑阉鼈兇_立為法庭所依據(jù)的法律原則。個(gè)人的生命、自由和財(cái)產(chǎn)的權(quán)利，自由的言論，自由的新聞，信仰的自由和集會(huì)的自由，以及其他一些基本權(quán)利，是不受投票表決影響的，它們不依賴于選舉的結(jié)果。”(丁林：“四兩如何撥千斤——關(guān)于美國(guó)聯(lián)邦最高法院的‘反多數(shù)’性質(zhì)”，文章來(lái)源：http：／／www.jzt．net．cn／article／000598．a(chǎn)sp，2005．9．21)

然而，對(duì)上述兩個(gè)答案中所涉及的有關(guān)反多數(shù)難題與民主，司法審查和法治，及其相互之間關(guān)系的問題，是否還能從其他視角回答呢?對(duì)于第二個(gè)問題的回答，是否還有進(jìn)一步探討、分析與論證的空間呢?

其實(shí)，關(guān)于反多數(shù)難題向人們提出的第一個(gè)疑問，即“國(guó)父?jìng)兊膽椃ň褪俏覀兊膽椃▎?他們的社會(huì)契約就是我們的社會(huì)契約嗎?”《獨(dú)立宣言》的起草入托馬斯·杰弗遜早就已經(jīng)考慮過(guò)，而且還作出了某種旨在抵制反多數(shù)性質(zhì)的明確回答：后人沒有遵守前人制定的憲法的義務(wù)!他主張憲法應(yīng)當(dāng)于19年后自行終止，并應(yīng)當(dāng)每20年重新修改一次憲法，以此來(lái)保持憲法與人民意愿的一致性。非得如此，憲法才對(duì)后世之人具有約束力。然而事實(shí)是，美國(guó)憲法的締造者，出于維護(hù)憲法穩(wěn)定性和權(quán)威性的考慮，出于他們對(duì)于其起草的憲法草案是自由精神和某種“高級(jí)法”的經(jīng)典體現(xiàn)的信念，也可能他們從制憲活動(dòng)的艱巨性和各方無(wú)休止的斗爭(zhēng)與妥協(xié)中，意識(shí)到每一次制憲或者修憲都將是一場(chǎng)蘊(yùn)含巨大風(fēng)險(xiǎn)的、激烈非常的博弈和斗爭(zhēng)。所以，他們不僅沒有采納杰弗遜的建議，而且在他們起草的憲法中還注入了“修改憲法應(yīng)該是困難的”這樣一條理念及與此相應(yīng)的制度安排。

要應(yīng)對(duì)這一個(gè)疑問的挑戰(zhàn)，首先需要指出的就是，憲法并非是用來(lái)放置在圣壇上供敬奉的，也并非只是一個(gè)政治性文件。憲法作為一個(gè)主權(quán)國(guó)家分配權(quán)力與權(quán)利資源的根本大法，其最基礎(chǔ)的性質(zhì)就是法律性。作為法律，憲法的內(nèi)容就必須基于社會(huì)生活的現(xiàn)實(shí)，反映特定社會(huì)的生活關(guān)系，并通過(guò)自身的適應(yīng)機(jī)制來(lái)調(diào)整其適應(yīng)性，從而能夠與社會(huì)政治、經(jīng)濟(jì)和文化形成互動(dòng)的態(tài)勢(shì)。只有如此，憲法才是真實(shí)的，也才能使其自身避免成為馬克思所說(shuō)的“一疊不值錢的廢紙。”(馬克思在評(píng)價(jià)《拿破侖民法典》時(shí)指出：“這一法典一旦不再適應(yīng)社會(huì)關(guān)系，它就會(huì)成為一疊不值錢的廢紙。”《馬克思恩格斯全集》第6卷，第292頁(yè)；列寧也主張“當(dāng)法律同現(xiàn)實(shí)脫節(jié)的時(shí)候，憲法是虛假的；當(dāng)它們是一致的時(shí)候，憲法便不是虛假的。”《列寧全集》第5卷，第309頁(yè))

要做到憲法與社會(huì)現(xiàn)實(shí)保持一致，就不得不訴諸憲法的適應(yīng)機(jī)制。而且更為重要的是，一套完善的憲法適應(yīng)機(jī)制，可以為后世之人的意愿和理念注入到憲法規(guī)范中去提供一條可行的途徑，使得憲法在不違背其基本原則和理念的前提下，不斷地融合當(dāng)下時(shí)代之要求，體現(xiàn)后人的意愿。作為美利堅(jiān)合眾國(guó)的“世之經(jīng)緯，國(guó)之器量”的1787憲法，自其誕生以來(lái)經(jīng)久不衰，恐怕就是由于其憲法所具有的發(fā)達(dá)的適應(yīng)機(jī)制。從整個(gè)憲政框架下考察，主要是憲法解釋制度、憲法審判制度和憲法慣例確認(rèn)制度。

眾所周知，1787美國(guó)憲法僅有7條，以及27條修正案，很多規(guī)定極富抽象性和彈性，因此，對(duì)憲法進(jìn)行解釋的空間很大。沒有一批睿智而經(jīng)驗(yàn)豐富的大法官，沒有一定成熟的憲法解釋技巧、方法和理論，很難想象憲法在美國(guó)的政治生活中產(chǎn)生她近似完美的效用。如果說(shuō)法治是規(guī)則之統(tǒng)治與法官之統(tǒng)治相結(jié)合的話，那么，在美國(guó)，法治首先就是憲法規(guī)則之統(tǒng)治，也是聯(lián)邦法院大法官的統(tǒng)治。例如大法官們熟練地運(yùn)用第五條憲法修正案，通過(guò)憲法解釋而將“正當(dāng)程序”的本體從程序性轉(zhuǎn)化到實(shí)體性。這種看似“不經(jīng)意”的解釋行為，事實(shí)上對(duì)保護(hù)公民權(quán)利和限制不斷擴(kuò)張的政府權(quán)力，產(chǎn)生了意義深遠(yuǎn)的影響，使得憲法擴(kuò)展了其應(yīng)對(duì)社會(huì)發(fā)展之需求的空間。在1955年美國(guó)最高法院判決取消公立學(xué)校種族隔離制度的布朗案中，沃倫法院的大法官們通過(guò)對(duì)憲法意旨的解釋，為民眾——尤其是作為少數(shù)的有色人群——對(duì)于基本人權(quán)的訴求，提供了憲法上的依據(jù)，做出反對(duì)種族歧視的判決，從而適應(yīng)社會(huì)進(jìn)步之要求。從半個(gè)世紀(jì)之前的“隔離即合法”到今天“隔離即非法”的理念變遷，正是憲法解釋賦予憲法適應(yīng)性的最好佐證。

同時(shí)，在聯(lián)邦最高法院參與美國(guó)憲政建構(gòu)的過(guò)程中，憲法審判制度的作用不容忽視。憲法審判制度就是要求憲法能夠成為糾紛解決之依據(jù)，在法院訴訟中能夠成為裁判的依據(jù)。這就意味著讓憲法走下神圣的祭壇，成為具有最高效力的行為準(zhǔn)則。只有這樣，她才能具有實(shí)踐的品格和發(fā)展的動(dòng)力。在普通法系國(guó)家，依據(jù)憲法而作出的判例，也就對(duì)今后類似案件之審判具有了約束力。因此，憲法判例也就成為憲法產(chǎn)生適應(yīng)性的重要機(jī)制。另外，憲法慣例確認(rèn)制度能夠在不改變憲法原則的前提下，彌補(bǔ)憲法的不足之處，也是憲法適應(yīng)機(jī)制的組成部分。憲法的這種適應(yīng)機(jī)制，在并未違反憲法的穩(wěn)定性和權(quán)威性的要求之下，將憲法對(duì)社會(huì)生活的適應(yīng)力拓展到最大的可能性，并且能夠?qū)⒑笫乐苏?dāng)?shù)挠^念和意愿，通過(guò)適當(dāng)方式注入到憲法之中，或是轉(zhuǎn)化成憲法規(guī)定或慣例，從而發(fā)揮其作用。正是憲法的這種適應(yīng)性和適應(yīng)力，使得憲法得以“常一而不邪，方行而不流，一日型之，萬(wàn)世傳之”。(《淮南子·主術(shù)訓(xùn)》)

當(dāng)然，并非民眾或多數(shù)的意愿或要求都必然會(huì)得到大法官們的支持和理解。羅斯福總統(tǒng)為推行新政而由國(guó)會(huì)通過(guò)的系列立法就曾經(jīng)被最高法院所否決，為此還引發(fā)了一場(chǎng)政治沖突。正是倫德斯特法院這九個(gè)穿法袍的人對(duì)抗了總統(tǒng)身后億萬(wàn)的美國(guó)民眾。人們不禁要問，這就是美國(guó)的民主嗎?托克維爾真的弄錯(cuò)了嗎?美國(guó)的主人到底是誰(shuí)?難道人們已經(jīng)忘記1787憲法在其序言中莊嚴(yán)宣示：“我們美利堅(jiān)合眾國(guó)的人民，為了組織一個(gè)更完善的聯(lián)邦，樹立正義，保障國(guó)內(nèi)的安寧，建立共同的國(guó)防，增進(jìn)全民福利和確保我們自己及我們后代能安享自由帶來(lái)的幸福，乃為美利堅(jiān)合眾國(guó)制定和確立這一部憲法”?這也就是東來(lái)先生的第二個(gè)疑問。

要回答這個(gè)疑問，質(zhì)言之，就是回答司法審查、憲政和民主之間的關(guān)系。反多數(shù)難題更多的是和司法審查制度聯(lián)系在一起。司法審查常被描述為具有“反多數(shù)主義”的性質(zhì)，甚至有人更直接地把“反民主原則”的標(biāo)簽貼到聯(lián)邦最高法院上去。之所以司法審查是反多數(shù)問題的典型，是因?yàn)榉怯擅襁x的法官，可以用“違憲”為理由否決民選的國(guó)會(huì)或總統(tǒng)制定的任何法律法令。由于民選的國(guó)會(huì)和總統(tǒng)代表人民“多數(shù)”的意志，自然就代表了“民主”，而普通法法院的法官則代表“憲法”，司法審查代表憲政，因此這種關(guān)系似乎就演化成為典型的“憲政與民主”的關(guān)系。

毫無(wú)疑問，美國(guó)民眾對(duì)自由和民主的偏愛，以及對(duì)多數(shù)人的專制和暴政的擔(dān)憂，是有歷史傳統(tǒng)的。雖然人們?cè)诿绹?guó)憲法中通篇找不到“民主”的字樣，但是很少有人會(huì)對(duì)美國(guó)“民有、民治、民享”這種政治理念的民主性質(zhì)表示絲毫的懷疑。在自由傳統(tǒng)的視域中，民主制度僅僅是作為實(shí)現(xiàn)自由的手段而存在的，民主更多地具有工具性的價(jià)值，并非一種終極且絕對(duì)的價(jià)值。哈耶克就認(rèn)為：“不加區(qū)別地將‘民主的’一詞當(dāng)作一個(gè)一般性的褒義詞加以使用的狀況，可以說(shuō)不無(wú)危險(xiǎn)。”(哈耶克：《自由秩序原理》，鄧正來(lái)譯，三聯(lián)書店1997年版，第127頁(yè))在他的眼中，民主似乎可以劃分為基于自由傳統(tǒng)的民主和教條式的民主主義。雖然這兩種民主理念都主張對(duì)政府的強(qiáng)制性權(quán)力進(jìn)行限制，但是在具體途徑上，二者卻是相去甚遠(yuǎn)的。后者主張用“當(dāng)下盛行的多數(shù)意見”來(lái)限制政府的強(qiáng)制性權(quán)力。在此，盧梭完全是好心辦了壞事。他的“人民主權(quán)”觀念，成為教條式民主主義的核心范疇。依據(jù)這個(gè)范疇，多數(shù)的統(tǒng)治是沒有限制的，也是不可限制的，它自身就是一種合法性與合理性的標(biāo)準(zhǔn)，可以衡量世間的一切制度與行為。然而問題就在于，一旦這種“當(dāng)下盛行的多數(shù)意見”成為任何行為和規(guī)則的合理性和合法性的天然證明的時(shí)候，多數(shù)的要求能夠構(gòu)成某種政治活動(dòng)或政策的性質(zhì)為良善的依據(jù)的時(shí)候，一種暗藏的危機(jī)就顯露了。因?yàn)椤罢x觀念未必會(huì)在人們有關(guān)每個(gè)具體問題的流行觀點(diǎn)中得到反映。”(哈耶克：前引書，第143頁(yè))教條式民主并不關(guān)注少數(shù)人的利益及其意見和表達(dá)，少數(shù)人的聲音在多數(shù)人的叫囂中消聲滅跡了。當(dāng)教條式的民主主義用無(wú)所限制的多數(shù)要求和意見來(lái)限制一切專制權(quán)力的時(shí)候，它自身的這種要求范圍的無(wú)限制性就已經(jīng)把它自己變成了一種新的專制力量。發(fā)生在1789年震撼世界的大革命，就足以說(shuō)明這種教條式民主所蘊(yùn)含的巨大的毀滅性力量。事實(shí)可以證明，個(gè)人的尊嚴(yán)、價(jià)值和權(quán)利，往往在不受限制的多數(shù)統(tǒng)治的偏激、歧視、沖動(dòng)與無(wú)意識(shí)行動(dòng)之中被砸得粉碎。

基于自由傳統(tǒng)的民主和教條式民主主義的差別就在于，前者主張民主只是具有某種相對(duì)的價(jià)值，作為一種手段，它必須受制于它所要實(shí)現(xiàn)的目的。具體而言，民主制僅僅是實(shí)現(xiàn)自由的手段，它的運(yùn)作不應(yīng)當(dāng)損害人的自由、尊嚴(yán)和權(quán)利，不論這種自由和權(quán)利是屬于多數(shù)人還是屬于少數(shù)人。人們需要的是一種平等的保護(hù)。這種平等的保護(hù)從何而來(lái)?是從至高無(wú)上而萬(wàn)能的上帝那里得來(lái)的嗎?不是。是從統(tǒng)治國(guó)家的圣哲賢能那里得來(lái)的嗎?不是。那么，它到底從何得來(lái)?實(shí)際上，這種平等的保護(hù)來(lái)自于法律，即通過(guò)法律的統(tǒng)治而實(shí)現(xiàn)。

行文至此，人們就不禁要追問，法律由立法機(jī)關(guān)來(lái)制定，多數(shù)人的意志還是體現(xiàn)于其中，如何得以真正實(shí)現(xiàn)對(duì)少數(shù)的平等保護(hù)?所以，這里問題的關(guān)鍵還在于，要對(duì)民主的制度運(yùn)作進(jìn)行限制，特別是對(duì)體現(xiàn)民主理念的立法活動(dòng)進(jìn)行限制。在美國(guó)的憲政體制中，對(duì)立法活動(dòng)的限制就表現(xiàn)為法院的司法審查制度的確立及其運(yùn)行。由于司法審查制度并非源自于憲法的規(guī)定，而是由美國(guó)有史以來(lái)最杰出的大法官馬歇爾于1804年通過(guò)馬伯里訴麥迪遜一案(Marbury v．Madison)而確立的制度。因此，為司法審查制度的存在做出一個(gè)合法性與合理性的理論論證的任務(wù)，就落在了后人身上。可以預(yù)見，要在奉行“民有、民治、民享”的民主理念的政治體制框架下，為這種具有反多數(shù)性質(zhì)制度提供辯護(hù)，其難度是可想而知的，司法審查及其反多數(shù)性質(zhì)也就因此成為歷來(lái)美國(guó)憲政學(xué)者最為頭疼的事。

一般人們會(huì)認(rèn)為，司法審查制度濫觴于美國(guó)。其實(shí)，早在聯(lián)邦法院首席大法官馬歇爾通過(guò)裁決馬伯里訴麥迪遜案件，從而確立美國(guó)司法審查制度的半個(gè)世紀(jì)之前，馬歇爾法官的同行——英國(guó)的大法官科克就在著名的班漢姆(Dr.Bonham)醫(yī)生案中，以違反“一般正義與理性”為由，宣布了一項(xiàng)英國(guó)國(guó)會(huì)制定的立法屬于無(wú)效。他之所以主張?jiān)诤芏嗲闆r下，普通法得審查議會(huì)的法案，有時(shí)可以裁決其為完全無(wú)效，就在于依據(jù)他的邏輯，當(dāng)議會(huì)的一項(xiàng)法案違背普遍的權(quán)利和理性，或者令人反感，或者不可能實(shí)施的時(shí)候，普通法得審查它，并宣布該法案無(wú)效。(小詹姆斯·R·斯托納：《普通法與自由主義理論——柯克、霍布斯及美國(guó)憲政主義之諸源頭》，姚中秋譯，北京大學(xué)出版社2005年版，第81-82頁(yè))而美國(guó)自身的司法實(shí)踐中，在1804年馬伯里訴麥迪遜一案之前，各州的法院在有關(guān)州憲法的問題上就適用了司法審查這項(xiàng)原則。(哈耶克：前引書，第235頁(yè))

司法審查的真正目的，從作為“美國(guó)憲法之父”的漢密爾頓的作品中就可以得出初步的結(jié)論，那就是：確立分權(quán)制衡，防止立法權(quán)的僭越，為多數(shù)暴政的出現(xiàn)設(shè)置障礙。在《聯(lián)邦黨人文集》中，漢密爾頓等人強(qiáng)調(diào)，立法權(quán)高于一切的傾向時(shí)時(shí)存在，由于得到民眾的支持，加之民選議員的傲慢，常常有侵犯和壓制其他機(jī)構(gòu)、將其所代表的多數(shù)意志強(qiáng)加于他人的可能，“故法官皆應(yīng)視憲法為國(guó)家之基本法律，闡明其意義，并應(yīng)對(duì)立法機(jī)關(guān)所制定之任何特殊法規(guī)，確定其是否與憲法相符。倘有歧異之處，即應(yīng)根據(jù)憲法加以糾正之。”(漢密爾頓等：《美國(guó)憲法原理》，嚴(yán)欣淇譯，中國(guó)法制出版社，2005年，第116頁(yè))為了闡明他這種關(guān)于賦予法院有權(quán)依據(jù)憲法來(lái)審查國(guó)會(huì)立法是否違憲的政治建言，并沒有和他先前的政治主張相矛盾，他論述道：“但此非司法權(quán)高于立法權(quán)之謂，乃以民權(quán)高于一切為其根據(jù)，故立法法規(guī)倘與民權(quán)之原意抵觸，法官當(dāng)可借后者之力量處理之。”(漢密爾頓等：《美國(guó)憲法原理》，嚴(yán)欣淇譯，中國(guó)法制出版社2005年版，第116頁(yè))只有讓既無(wú)錢又無(wú)劍的最高法院(約翰·杰伊語(yǔ))享有司法審查權(quán)，或許才能有效地參與到分權(quán)和制衡的過(guò)程之中。

獨(dú)立的聯(lián)邦最高法院及其司法審查原則，在保護(hù)少數(shù)免受“多數(shù)的暴政”侵害的方面，起著不可替代而且也不可或缺的功能。由于司法部門的憲法解釋權(quán)的使用，以及對(duì)國(guó)會(huì)立法文件合憲性的審查，人民的基本權(quán)利才受到有效的保護(hù)。正是因?yàn)槁?lián)邦最高法院的大法官們憑借對(duì)憲法及其高級(jí)法的理解和解讀，使得國(guó)會(huì)的法律文件成為司法審查的對(duì)象，某種為多數(shù)人信奉而流行的但并不一定是正義的觀念和意識(shí)，就不能輕而易舉地通過(guò)民主程序或者投票的方式而上升為國(guó)家法律。在這種司法環(huán)境中的民主，就是一種憲政民主，也是基于自由的民主，它的目的就在于民權(quán)的保護(hù)。美國(guó)憲政制度中的“司法復(fù)審制度”(JudicialReview)本來(lái)似乎最集中體現(xiàn)了所謂“憲政與民主”的張力或平衡。這種關(guān)系體現(xiàn)了一種“審慎的民主”，體現(xiàn)了自由對(duì)民主的平衡。(甘陽(yáng)：“關(guān)于研究美國(guó)憲法的一封信”，文章來(lái)源：http：／／www．chinalawedu.eom／news／2004_7／20／1453449178．htm，2004-9-21．)在司法審查的反多數(shù)性質(zhì)的問題上，完全可以承認(rèn)，司法系統(tǒng)本身就不是民主程序發(fā)揮作用的區(qū)域，它只受法律的統(tǒng)治，就像大法官弗蘭克福特(Frankfurter)所言：“法院不是代表性機(jī)構(gòu)，設(shè)立它們不是為了要它們很好地反映民主社會(huì)的意愿。”但是也完全可以聲明，司法審查制度本身卻是為了維護(hù)民主的價(jià)值，保證民主的真正意義得以實(shí)現(xiàn)而存在的，它與憲政民主的關(guān)系，不是對(duì)立的，而是統(tǒng)一的。從這個(gè)意義上說(shuō)，“沒有司法審查，憲政就根本不可能實(shí)現(xiàn)。”(C．H．Mcllwain．Constitutionalism and the Changing World．轉(zhuǎn)引自哈耶克：前引書，第235頁(yè))

為什么制約立法、進(jìn)行違憲審查的責(zé)任落在司法系統(tǒng)身上呢?我以為，原因大概有兩點(diǎn)：其一，普通法法系通過(guò)法院和法律來(lái)制約王權(quán)和議會(huì)權(quán)力的傳統(tǒng)。在英國(guó)，長(zhǎng)期以來(lái)，用法律來(lái)制約專制權(quán)力，似乎已經(jīng)成了英國(guó)一部分優(yōu)秀大法官心目中的天然職責(zé)。據(jù)龐德教授考證，早在亨利七世統(tǒng)治時(shí)期，法院的判決就似乎在維護(hù)一個(gè)原則，那就是：任何當(dāng)權(quán)者，無(wú)論是國(guó)王還是議會(huì)、多數(shù)派，其行為都必須在立法者的權(quán)力不能更改的理性和權(quán)利等基本原則范圍之內(nèi)。(羅斯科·龐德：《普通法的精神》，唐前宏等譯，法律出版社2001年版，第49頁(yè))“星期日上午會(huì)議”就是極好的例子：1612年，國(guó)王詹姆士一世和大法官科克之間發(fā)生丁關(guān)于王權(quán)和司法權(quán)的爭(zhēng)論，科克大法官主張國(guó)王無(wú)權(quán)審理案件，并且引用布拉克頓的名言——“國(guó)王不應(yīng)服從任何人，但應(yīng)服從上帝和法律”——以對(duì)抗詹姆士一世的專橫。雖然，“英國(guó)1688年事件”確立了“議會(huì)至上”原則，表面上摧毀了科克關(guān)于普通法高于國(guó)王和議會(huì)的主張，但是，“科克以人權(quán)和理性作為約束議會(huì)的基本原則思想在美國(guó)得以實(shí)現(xiàn)。”(羅斯科·龐德：前引書，第52頁(yè))美國(guó)的司法審查制度，便沿襲了這種信念，只是不同之處在于，司法審查和制約的對(duì)象——專制權(quán)力——由國(guó)王的手中轉(zhuǎn)移到了國(guó)會(huì)的囊中而已。其二，解釋學(xué)認(rèn)為，讀者比作者有可能更理解文本的原意。如果解釋學(xué)的這一判斷成立，那么作為憲法文本的重要閱讀者，聯(lián)邦最高法院則有可能比指定憲法的人更加能夠理解憲法的含義。(在解釋學(xué)看來(lái)，對(duì)文本的理解、詮釋與應(yīng)用，一定意義上可以視為對(duì)文本的某種“閱讀”)其三，“任何人不得擔(dān)任他自己的法官”的法治信念和原則。依據(jù)這種信念和原則，議會(huì)或總統(tǒng)制定的法律是否符合憲法，就不能由議會(huì)或者總統(tǒng)說(shuō)了算，必須由某一中立機(jī)構(gòu)來(lái)加以判斷。司法系統(tǒng)就正好擔(dān)以此任。法院解釋、適用法律的職責(zé)，獨(dú)立和中立的地位，法官任職的終身制，法律教育的精英模式等等，都為法院有效承擔(dān)這一重任提供了條件。因此，1958年美國(guó)著名法官漢德(Learned Hand)在哈佛法學(xué)院的一次講座上指出，聯(lián)邦最高法院的司法審查權(quán)是為了防止政府當(dāng)前功能的失效。他極富創(chuàng)見而又明確地指出，在一個(gè)基于權(quán)力分立從而功能分立的國(guó)家中，必須有一個(gè)力量來(lái)保證各州政府、國(guó)會(huì)、總統(tǒng)等等在其預(yù)定的功能范圍里運(yùn)轉(zhuǎn)。司法系統(tǒng)是最合適的力量，而且只有法院適合擔(dān)當(dāng)這樣的重任。

其實(shí)根本看來(lái)，并非九名大法官能夠可以對(duì)抗民眾或多數(shù)的意志，而是他們身后的體現(xiàn)某種高級(jí)法的憲法和法律在規(guī)制著世間萬(wàn)物。這種法律賦予了人的自由、尊嚴(yán)和財(cái)產(chǎn)的無(wú)可侵犯性，無(wú)論此種侵害是來(lái)自于個(gè)人、國(guó)家，還是來(lái)自于多數(shù)。正是她給與了任何一個(gè)人平等的保護(hù)。在漢密爾頓看來(lái)，這種法律就是“民權(quán)”，或是更確切地說(shuō)，是“民權(quán)”的產(chǎn)物和體現(xiàn)。

真正的自由必然是法律之內(nèi)的自由，真正的民主也應(yīng)當(dāng)是憲政下的民主，如果民主不受任何限制，那么，僭越的民主最終將走向它的反面。哈耶克早就警告世人說(shuō)：“無(wú)視對(duì)多數(shù)權(quán)力施以限制，從長(zhǎng)期來(lái)看，不僅會(huì)摧毀社會(huì)的繁榮及和平，而且還將摧毀民主本身”。(哈耶克：前引書，第141頁(yè))所以，真正的民主，并非是毫無(wú)限制的教條式的民主，而應(yīng)當(dāng)是憲政民主。司法審查的“反多數(shù)”性質(zhì)，針對(duì)的并非是一切意義上的民主，而僅僅是教條式的民主。只有在憲政體制下，民主自身的目的才能得到明白地詮釋和確認(rèn)，民主也才得以還其本來(lái)的面目。從這個(gè)意義上說(shuō)，美國(guó)憲政中的反多數(shù)現(xiàn)象，與其說(shuō)是對(duì)民主制度與理念的褻瀆，毋寧將其視為對(duì)民主的一種意義之詮釋和制度之捍衛(wèi)。反多數(shù)難題，與其說(shuō)是美國(guó)憲政的困境，毋寧說(shuō)是其憲政體制之精髓所在。