解讀德普“回扣門”

談到跨國公司，我們會很自然地聯想到“實力雄厚、技術先進，產品和服務高質量”等等一系列褒義詞，這暗示了我們對跨國公司的高度認同，不僅是對于其品牌，更是對其企業形象的認同。然而近幾年來，隨著在中國的一些外商投資企業弱化其社會責任的事件不斷被披露，跨國公司在中國消費者心目中的形象大打折扣。

“德普”成為眾矢之的

2005年5月，德普案經由媒體曝光，方引起了時人對商業賄賂的廣泛關注。美國司法部提供的報告顯示，外資企業天津德普診斷產品有限公司，從1991年到2002年期間，向中國國有醫院醫生行賄162．3萬美元的現金，用來換取這些醫療機構購買DPC公司的產品，德普公司從中賺取了200萬美元。這家企業最后被美國相關機構以違反“反商業賄賂法”為由，處以479萬美元巨額罰金。

天津德普診斷產品有限公司是美國DPC的子公司，DPC是全球最大的診斷設備生產企業。根據美國司法部提供的報告，天津德普公司從1991年到2002年期間，向中國國有醫院醫生行賄162．3萬美元，用來換取這些醫療機構購買DPC的產品，德普公司從中賺取200萬美元。根據美國《海外反腐敗法》，DPC公司被處以近480萬美元巨額罰金。

天津德普公司的行賄主要以現金方式完成。大量事實顯示，天津德普公司的銷售人員以現金直接交付的方式，賄賂給那些決定醫院特殊部門購買權的人員。天津德普公司在資料上記錄了這些支出，記在“銷售費用”一欄。天津德普公司的總經理定期準備財務說明，報告給美國德普公司。美國司法部指控其違反《反海外賄賂法》后，2005年5月20日，美國德普公司宣布，同意并承認美國司法部的指控，并由該公司及天津德普公司分別于美國司法部，美國證券交易委員會達成協議繳納罰金。

事件揭發后，在很多業內人士看來，這是一樁小事，因為在中國醫療采購行業不行賄就辦不成事，德普出了事，只能說明他們手段不高明。中國醫療器械銷售上存在一個潛規則，跨國公司也要服從這些潛規則，只是跨國公司都會有意識的事先避免出現這樣的法律問題。說德普賄賂手段不高明，是因為他們直接給受賄人員送現金，這太容易暴露而且容易抓住證據。跨國公司的財務一般比較透明，因而直接送現金不好報帳，正因為直接當作傭金記入銷售成本這種做法，才被美國德普公司審計人員發現。

跨國公司如此明目張膽，用如此簡單手法行賄，難道真就說明他們手腕兒不高，頭腦發熱嗎?恐怕是醫療采購行業的潛規則過于盛行以至于讓相關人員如此肆無忌憚吧。而對于商業賄賂來說，秘密，隱蔽的方法多種多樣的，我國此次重點打擊商業賄賂的六大重點行業中就有醫療采購行業，可見天津德普賄賂事件以及眾多醫療行業賄賂事件，儼然已成為眾矢之的。

被割裂的執法受到質疑

現如今，德普賄賂事件已經過去一年了，美國德普公司受到了本國法律《反海外腐敗法》的處罰，而它在中國行賄11年，竟然沒有被中國司法部門發現，而是國內的案子國外查，美國人幫我們反腐敗，對我們來說是值得深思的，而且從美國方面對其進行處罰后至今，仍沒有任何信息顯示受賄的中方人員受到了中國法律的處罰。有關人士說，德普公司的商業賄賂行為發生在1991年到2002年之間，國內工商行政管理部門在2005年從媒體上才得知此消息，按照行政處罰的規定，違法行為在兩年內未被發現的，不再給予行政處罰，即已經過追訴期，因此不再專門立案調查，而且在近幾年，并未發現德普公司有不合法的商業操作行為。從有關部門調查的情況來看，德普公司的賄賂對象只有少部分涉及國家工作人員，且數額不大，不夠國家工作人員受賄罪的立案標準，因此檢察機關沒有作進一步的立案偵查。至于醫生收取回扣的行為，目前多作為行業的不正之風處理，是否作為違法行為來處理，還缺乏必要的法律依據。而按照目前我國的法律法規，對于商業賄賂，檢察院、法院，公安局、工商局、稅務局、紀委和審計等部門都有調查取證乃至立案查處的權力，都是執法的主體。如果是涉及到國家工作人員收受賄賂由檢察機關立案查處，涉及公司企業人員行賄受賄的則由公安機關負責，如果情節輕微不構成犯罪或符合《反不正當競爭法》中關于商業賄賂構成要件的行為則由工商行政管理部門予以處罰。表面看來，有法可依和多層次的進行監管，應該對于扼制商業賄賂起到預防和打擊的效果，但事實上，由于體制沒有理順，卻出現了“多頭監管、頭頭難管”的局面，各部門常常會產生管轄權的撞車或脫節。另外，這種嚴格的依法律對商業賄賂的范圍、主體、行為、程度，執法等進行的人為割裂狀況加上政出多門，多頭執法的混亂局面導致了不同部門在對查處商業賄賂的標準把握上存在分歧，執法尺度不一。因此，無論是從行業長期形成慣例來看，還是從立法的缺失、執法的不力來看，醫療行業賄賂不僅早已在我國成為商業潛規則，而且執法力度相當薄弱。讓外國人來幫我們反腐敗，對我們的執法能力提出了質疑，也讓很多人感到尷尬，這充分暴露出我國對商業賄賂的監管存在巨大的疏漏。

多重約束才是治理之本

我國法律中關于賄賂型犯罪的行為主要體現于《刑法》條文中，與受賄有關的罪名可分為兩部分，一是國家工作人員受賄罪，二是妨害公司，企業的管理秩序罪和破壞金融管理秩序罪，前一項受賄主體限于國家工作人員，后一項受賄主體為公司、企業的工作人員，銀行及其他金融機構的工作人員。顯然，對于無孔不入的商業賄賂問題來說，刑法規定的賄賂主體范圍過于狹窄。實踐中，一些事業單位或其他組織機構中的工作人員，他們既非國家工作人員也非公司、企業人員，但同樣掌握著一定的公共資源的支配權，并可能利用這些權力來獲取利益。比如按照現行法律，大量醫療回扣案中牽扯出的醫生收賄，以及教材回扣案中牽涉的學校管理人員和教師，這些人員均屬于事業單位工作人員，但手中擁有支配公共資源的權力，所以以次牟利卻常常可以逃脫法律制裁。此外，對于象足球吹黑哨這樣的現象，法律對其也無特殊規定，裁判員卻能夠通過其手中掌握的特殊“資源”收受賄賂牟取不正當利益，從而損害球場上的公平競爭，欺騙公眾的信賴。因此對于社會上形形色色的賄賂行為，有必要將先行刑法中關于賄賂犯罪的主體擴大到企業、公司以外其他單位，組織有可能通過其個人所處地位支配公共資源或公共利益牟取不正當利益的有關人員。

對于用刑法打擊商業賄賂，讓行賄受賄人承擔刑事責任雖然威懾力大但并不能成為唯一的解決方式，還應該通過處罰力度的加大即經濟處罰措施來嚴懲商業賄賂。中國反商業賄賂法律的立案標準和懲處標準都是以賄賂數額為基本依據的，而賄賂數額遠遠不能衡量商業賄賂所造成的實際損失。因為大量的商業賄賂行為是“獻出一只雞而換回一頭牛”。我國《反不正當競爭法》第22條規定，“經營者采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品，構成犯罪的，依法追究刑事責任；不構成犯罪的，監督檢查部門可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款，有違法所得的，予以沒收。”最高20萬元的處罰力度顯然過低，對于用行賄手段獲取的商業利益，其數額往往遠大于受處罰的數額，如果對其進行高額經濟制裁，其所付出成本(包括行賄和可能面臨的處罰)就有可能大于得到的利益，如美國對商業賄賂處以高額的經濟處罰措施，這樣就會讓行賄者在打算行賄時，權衡一下行賄的經濟成本和獲取利益，如果得不償失，最終可能會放棄行賄的打算。

從德普賄賂事件中我們還看到，母公司DPC公司首先從賬面上發現問題并主動舉報到相關部門的。德普母公司之所以選擇主動揭發其子公司的商業賄賂行為，正是因為懾于美國《反海外賄賂法》的威力，避免因他人舉報而將遭受更大的處罰。因為盡管其在天津的子公司的行為并不直接受到《海外反腐敗法》的管轄，但是根據美國法律規定，受處罰的行為不但包括直接行賄，而且包括對于命令、協助他人行賄而構成共謀犯罪，同時還規定母公司對其股權占多數的子公司，仍有要求子公司遵守法律、建立內部控制系統和會計體系的義務。因此，像母公司通過其子公司進行行賄，或控制人與其控制的企業上下共謀行賄，一旦出事，母公司或控制人找替罪羊頂罪的情況，在我國法律中尚屬空白，因此有必要在《反不正當競爭法》中予以規定。

除了完善法律制度，加強經濟處罰和加大執法力度以外，有必要對制止商業賄賂建立舉報人制度。因為商業賄賂往往采用秘密、隱蔽的方式進行，執法機關總是在情況出現、損害發生后進行查處，難以在第一時間介入，進行事前預防。另外，商業賄賂的本質是通過不正當競爭手段，爭取交易機會，排擠其他對手，損害消費者合法權益，因此應當鼓勵守法的競爭者和公眾對商業賄賂行為進行舉報，并對舉報者予以重獎和保護。

醫藥行業急需“健康”

對于醫藥購銷行業長期的商業賄賂行為所導致的腐敗和對公眾利益的損害已經由來已久，2006年3月28日，在全國衛生系統治理醫藥購銷領域商業賄賂專項工作會議上，衛生部部長高強發表措辭嚴厲的講話，痛批醫藥購銷領域的商業賄賂危害嚴重。一些藥品、醫用設備、醫用耗材等生產經營企業以回扣等商業賄賂為手段，向醫療機構推銷質次價高甚至假冒偽劣的藥品和醫療器械，導致醫藥服務價格不斷攀升，直接損害廣大患者的利益：而一些醫務人員為獲得回扣，提成，濫用某些藥品和高值耗材，既損害患者健康，又加重患者經濟負擔而某些衛生行政機關工作人員也利用權力，在醫藥購銷和工程招標等活動中，收受有關企業和經銷人員以各種名義給予的財物，滋生了腐敗和經濟犯罪。

德普賄賂事件從一個側面反映了當前我國醫療購銷環節出現的商業賄賂行為和法制的不完善，國內賄賂國外打擊產生的尷尬局面也反映出我國市場競爭環境下不健康現狀。受跨國公司商業賄賂。潛規則-傷害最大的，無疑是我國市場經濟的整體形象和對一般市場規則的扭曲。同時，商業賄賂案件因其自身秘密、隱蔽的特性對我國執法部門的執法能力也提出了更高的挑戰。如今，由中紀委牽頭，聯合22個部委包括全國人大常委會法工委、最高人民法院，最高人民檢察院、公安部、監察部，財政部，國土資源部、建設部、交通部、信息產業部、商務部、衛生部、審計署、國務院國有資產監督管理委員會，國家工商行政管理總局。國家食品藥品監督管理局等單位，成立了治理商業賄賂領導小組。其中工程建設，土地出讓。產權交易、醫藥購銷、政府采購以及資源開發和經銷等六大領域的商業賄賂行為、被確定為重點治理的對象。一場打擊和治理商業賄賂的風暴已經開始。

(作者：中國人民大學法學院經濟法學碩士研究生)

(編輯／何樂)