“一致行動(dòng)人”的界定及相關(guān)法律制度的適用

海內(nèi)外證券市場(chǎng)立法對(duì)于“一致行動(dòng)人”的界定雖然有所差異，但在立法范圍上，一般都涵蓋了具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的一致行動(dòng)人和非關(guān)聯(lián)關(guān)系的一致行動(dòng)人，均把行動(dòng)的合意性作為構(gòu)成一致行動(dòng)人的實(shí)質(zhì)要件。對(duì)一致行動(dòng)和一致行動(dòng)人的判定一般建立在對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系和契約關(guān)系判定的基礎(chǔ)之上，而一致行動(dòng)和一致行動(dòng)人判定的結(jié)果則引發(fā)相應(yīng)的信息披露或要約收購義務(wù)。因此，關(guān)聯(lián)關(guān)系制度和信息披露(要約收購)制度是與一致行動(dòng)人緊密相關(guān)的法律制度。

一致行動(dòng)是各國(guó)或地區(qū)上市公司收購立法中重點(diǎn)監(jiān)管的行為，也是上市公司收購法律制度中不可或缺的重要組成部分，它直接關(guān)系到上市公司收購信息披露的公開、公正和公平。在實(shí)踐中，收購方為了規(guī)避法律法規(guī)的規(guī)定，逃避信息披露或要約收購等法定義務(wù)，往往通過非關(guān)聯(lián)化的處理，由多個(gè)收購主體出面共同采取行動(dòng)，每個(gè)收購主體購買低于法定比例的同一家上市公司的股票，進(jìn)而達(dá)到既逃避義務(wù)又控制上市公司或?qū)崿F(xiàn)利益輸送的目的。

為了打擊上述規(guī)避法律法規(guī)的行為，各國(guó)或地區(qū)證券市場(chǎng)關(guān)于“一致行動(dòng)”和“一致行動(dòng)人”的法律制度應(yīng)運(yùn)而生，凡被認(rèn)定為實(shí)施“一致行動(dòng)”的“一致行動(dòng)人”，則以各個(gè)一致行動(dòng)人合并計(jì)算的收購比例作為其履行法定義務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，同時(shí)在一般情況下也將被視為具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。從相關(guān)法律制度的邏輯性和適用性上分析，一致行動(dòng)(一致行動(dòng)人)制度是連結(jié)關(guān)聯(lián)關(guān)系(契約關(guān)系)制度和信息披露(要約收購)制度的中間環(huán)節(jié)。對(duì)一致行動(dòng)和一致行動(dòng)人的判定一般建立在對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系和契約關(guān)系判定的基礎(chǔ)之上，立法關(guān)于關(guān)聯(lián)關(guān)系的界定和契約構(gòu)成的界定直接影響對(duì)一致行動(dòng)和一致行動(dòng)人的判定；推而進(jìn)之，一致行動(dòng)和一致行動(dòng)人判定的結(jié)果則既引發(fā)了相應(yīng)的信息披露或要約收購義務(wù)，也是反過來判定關(guān)聯(lián)關(guān)系的基本依據(jù)。

海外證券市場(chǎng)對(duì)“一致行動(dòng)人”的界定

“一致行動(dòng)”(Conceded)和“一致行動(dòng)人”(PersonsActing in Conced)的概念最早出現(xiàn)在英國(guó)的《倫敦城市守則》(London City Code)中。《倫敦城市守則》是在1968年3月27日由倫敦證券交易所與英格蘭銀行及其他金融機(jī)構(gòu)商議后推行的，雖然它僅是交易所的建議，在法律上并無強(qiáng)制能力，但作為處理上市公司收購的一套規(guī)則，該規(guī)則被英國(guó)證券市場(chǎng)普遍接受和遵守，并對(duì)其他國(guó)家證券市場(chǎng)的收購制度產(chǎn)生了深遠(yuǎn)的影響。根據(jù)《倫敦城市守則》的規(guī)定，“一致行動(dòng)人”系指為根據(jù)正式或非正式的協(xié)議或默契，積極地進(jìn)行合作，通過其中任何人取得目標(biāo)公司股份以獲得或鞏固對(duì)目標(biāo)公司控制權(quán)的人。并且列舉了6種推定為一致行動(dòng)人的關(guān)聯(lián)人，除非相反證明成立。

香港證券市場(chǎng)對(duì)“一致行動(dòng)人”的界定借鑒了英國(guó)《倫敦城市守則》的規(guī)定。根據(jù)香港證券與期貨事務(wù)監(jiān)察委員會(huì)(SFC)的《公司收購、合并及股份購回守則》規(guī)定，“一致行動(dòng)人”系指依據(jù)一項(xiàng)協(xié)議或協(xié)定，透過取得一間公司的投票權(quán)，一起積極合作以取得或鞏固對(duì)該公司的“控制權(quán)”的人。規(guī)定列舉了8種推定為一致行動(dòng)人的關(guān)聯(lián)人，除非相反證明成立。

美國(guó)有關(guān)法律中有兩個(gè)與“一致行動(dòng)人”相類似的概念，即“視為個(gè)人的集體”(Group as a person)和“受益所有權(quán)”(Benehcial Ownership)。當(dāng)兩個(gè)或更多的個(gè)人充當(dāng)合伙人、股份兩合公司、辛迪加或者充當(dāng)為了獲得、持有和處理發(fā)行者的證券的其他集體時(shí)，這種辛迪加或者集體應(yīng)被視為本款所稱的“個(gè)人”。而對(duì)于受益所有權(quán)，根據(jù)美國(guó)證券交易委員會(huì)(SEC)發(fā)布的有關(guān)規(guī)定，證券的受益所有權(quán)包括直接或間接地通過任何合同、安排、默契、關(guān)系或其他方式全部或部分享有該等證券表決的權(quán)力。根據(jù)美國(guó)的立法和司法實(shí)踐，判斷一致行動(dòng)以合意為要件，只要有為獲得目標(biāo)公司的經(jīng)營(yíng)控制權(quán)而進(jìn)行共同行為的合意即可認(rèn)定為一致行動(dòng)，而且，合意并不需要書面的協(xié)議，只要有一致行動(dòng)的事實(shí)。而在日本，甚至連合意都不需要證明，只要有實(shí)際上的資本關(guān)系或人倫關(guān)系等即可被推定為合意，進(jìn)而形成一致行動(dòng)人。

國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)對(duì)“一致行動(dòng)人”的界定

國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)對(duì)“一致行動(dòng)人”的界定是隨著證券市場(chǎng)的發(fā)展而逐步確立的。2005年10月27日，十屆全國(guó)人大常委會(huì)第十八次會(huì)議表決通過了修改后的《證券法》，新《證券法》于2006年1月1日起開始 ，實(shí)施。與原《證券法》相比，新《證券法》在上市公司的收購信息披露方面，首次在法律層面明確了“一致行動(dòng)人”的信息披露制度。這主要體現(xiàn)在八十六條、八十八條和九十六條上。新《證券法》并未明確提出“一致行動(dòng)人”的概念，而是代之以“投資者持有或者通過協(xié)議、其他安排與他人共同持有一個(gè)上市公司已發(fā)行的股份”這一寬泛的提法，但在法律層面上正式確立了這一法律制度。

2006年5月17日，中國(guó)證券監(jiān)督管理委員會(huì)審議通過新的《上市公司收購管理辦法》(以下簡(jiǎn)稱新“《收購辦法》”)，新《收購辦法》于2006年9月1日起施行。新《收購辦法》第八十三條明確界定了“一致行動(dòng)”和“一致行動(dòng)人”。“本辦法所稱一致行動(dòng)，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)。在上市公司的收購及相關(guān)股份權(quán)益變動(dòng)活動(dòng)中有一致行動(dòng)情形的投資者，互為一致行動(dòng)人。如無相反證據(jù)，投資者有下列情形之一的，為一致行動(dòng)人：(1)投資者之間有股權(quán)控制關(guān)系；(2)投資者受同一主體控制；(3)投資者的董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員中的主要成員，同時(shí)在另一個(gè)投資者擔(dān)任董事、監(jiān)事或者高級(jí)管理人員；(4)投資者參股另一投資者，可以對(duì)參股公司的重大決策產(chǎn)生重大影響；(5)銀行以

外的其他法人、其他組織和自然人為投資者取得相關(guān)股份提供融資安排；(6)投資者之間存在合伙、合作、聯(lián)營(yíng)等其他經(jīng)濟(jì)利益關(guān)系；(7)持有投資者30％以上股份的自然人，與投資者持有同一上市公司股份；(8)在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員，與投資者持有同一上市公司股份；(9)持有投資者30％以上股份的自然人和在投資者任職的董事、監(jiān)事及高級(jí)管理人員，其父母、配偶、子女及其配偶、配偶的父母、兄弟姐妹及其配偶、配偶的兄弟姐妹及其配偶等親屬，與投資者持有同一上市公司股份；(10)在上市公司任職的董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員及其前項(xiàng)所述親屬同時(shí)持有本公司股份的，或者與其自己或者其前項(xiàng)所述親屬直接或者間接控制的企業(yè)同時(shí)持有本公司股份；(11)上市公司董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員和員工與其所控制或者委托的法人或者其他組織持有本公司股份；(12)投資者之間具有其他關(guān)聯(lián)關(guān)系。一致行動(dòng)人應(yīng)當(dāng)合并計(jì)算其所持有的股份。投資者計(jì)算其所持有的股份，應(yīng)當(dāng)包括登記在其名下的股份，也包括登記在其一致行動(dòng)人名下的股份。投資者認(rèn)為其與他人不應(yīng)被視為一致行動(dòng)人的，可以向中國(guó)證監(jiān)會(huì)提供相反證據(jù)。”

海內(nèi)外證券市場(chǎng)界定“一致行動(dòng)人”的異同

從立法學(xué)上分析，海內(nèi)外證券市場(chǎng)立法對(duì)于“一致行動(dòng)人”的界定雖然有所差異，但是有以下三個(gè)較為明顯的共同點(diǎn)。首先，在立法范圍上，各國(guó)或地區(qū)對(duì)一致行動(dòng)人的界定相當(dāng)寬泛，一般來說涵蓋了以下兩種類型的一致行動(dòng)人：(1)具有關(guān)聯(lián)關(guān)系的一致行動(dòng)人，指共同持有或控制一個(gè)上市公司的投票權(quán)股份的人及其關(guān)聯(lián)方；(2)非關(guān)聯(lián)關(guān)系的一致行動(dòng)人，即不具有關(guān)聯(lián)關(guān)系但通過書面或口頭的協(xié)議或通過其他手段達(dá)成某種默契，互相配合，對(duì)某一上市公司實(shí)施一致行動(dòng)的兩個(gè)以上的個(gè)人、法人或其他組織。其次，在立法技術(shù)上，一般采取列舉法和概括法相結(jié)合的方法對(duì)“一致行動(dòng)人”加以界定。如英國(guó)的《倫敦城市守則》列舉了6類一致行動(dòng)人，香港的《公司收購、合并及股份購回守則》列舉了8類一致行動(dòng)人，國(guó)內(nèi)的新《收購辦法》則列舉了12類一致行動(dòng)人。第三，在法律適用上確立推定原則或舉證責(zé)任倒置原則。一般規(guī)定出現(xiàn)所列舉的一致行動(dòng)情形時(shí)，如無相反證據(jù)，則應(yīng)被認(rèn)為是一致行動(dòng)人。

從構(gòu)成一致行動(dòng)的實(shí)質(zhì)要件上分析，各國(guó)或地區(qū)均把行動(dòng)的合意性(an Agreement to Act in Concert)作為構(gòu)成一致行動(dòng)人的實(shí)質(zhì)要件，而在對(duì)行動(dòng)的合意性的認(rèn)定上，日本的把握尺度要比美國(guó)更加寬松，只要有實(shí)際上的資本關(guān)系或人倫關(guān)系等即可被推定為合意。綜合起來，對(duì)合意性的判斷則體現(xiàn)出以下四個(gè)要點(diǎn)：(1)采取一致行動(dòng)的法律依據(jù)是協(xié)議、協(xié)定、合同、默契、安排、關(guān)聯(lián)關(guān)系或其他方式；(2)采取一致行動(dòng)的手段是取得一家目標(biāo)公司的投票權(quán)或表決權(quán)；(3)采取一致行動(dòng)的方式是積極地進(jìn)行合作，或者進(jìn)行共同行為的合意；(4)采取一致行動(dòng)的目的是為了獲得或鞏固對(duì)目標(biāo)公司的控制權(quán)。

一個(gè)值得注意的問題是基金能夠構(gòu)成一致行動(dòng)人，如前所述英國(guó)和香港地區(qū)的規(guī)則明確列舉了基金可以成為一致行動(dòng)人，而國(guó)內(nèi)的新《收購辦法》列舉的12項(xiàng)內(nèi)容并未明確指向基金(國(guó)內(nèi)證券市場(chǎng)目前已經(jīng)出現(xiàn)了券商和其旗下基金共同增持同一家上市公司股票的事件)。有一種觀點(diǎn)認(rèn)為，雖然該券商對(duì)基金公司控股，但投資主體卻是基金，基金在根本上作為一種信托產(chǎn)品，法律關(guān)系決定其投資運(yùn)作完全獨(dú)立于基金公司，理論上也不受股東的影響，這樣的關(guān)系使收購方與基金之間建立了合法的隔離，因此很難將其界定為一致行動(dòng)人。根據(jù)國(guó)內(nèi)新《收購辦法》“本辦法所稱一致行動(dòng)，是指投資者通過協(xié)議、其他安排，與其他投資者共同擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量的行為或者事實(shí)”的規(guī)定以前文所述構(gòu)成一致行動(dòng)的實(shí)質(zhì)要件分析，信托關(guān)系的法律特征并不能改變“擴(kuò)大其所能夠支配的一個(gè)上市公司股份表決權(quán)數(shù)量”的特征，因此基金在目前的法律框架下應(yīng)該可以被視為一致行動(dòng)人。

“一致行動(dòng)人”制度與關(guān)聯(lián)關(guān)系制度信息披露制度的聯(lián)系

從相關(guān)法律制度的邏輯性和適用性上分析，一致行動(dòng)(一致行動(dòng)人)制度是連接關(guān)聯(lián)關(guān)系(契約關(guān)系)制度和信息披露(要約收購)制度的中間環(huán)節(jié)。對(duì)一致行動(dòng)和一致行動(dòng)人的判定一般建立在對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系和契約關(guān)系判定的基礎(chǔ)之上，立法關(guān)于關(guān)聯(lián)關(guān)系的界定和契約構(gòu)成的界定直接影響對(duì)一致行動(dòng)和一致行動(dòng)人的判定，而一致行動(dòng)和一致行動(dòng)人判定的結(jié)果則引發(fā)相應(yīng)的信息披露或要約收購義務(wù)。因此，關(guān)聯(lián)關(guān)系制度和信息披露(要約收購)制度是與一致行動(dòng)人緊密相關(guān)的法律制度。

目前國(guó)內(nèi)涉及關(guān)聯(lián)關(guān)系的立法表現(xiàn)在以下三個(gè)方面：首先是《公司法》對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系的規(guī)定。新《公司法》在其附則中規(guī)定關(guān)聯(lián)關(guān)系指“公司控股股東、實(shí)際控制人、董事、監(jiān)事、高級(jí)管理人員與其直接或者間接控制的企業(yè)之間的關(guān)系，以及可能導(dǎo)致公司利益轉(zhuǎn)移的其他關(guān)系。但是，國(guó)家控股的企業(yè)之間不僅僅因?yàn)橥車?guó)家控股而具有關(guān)聯(lián)關(guān)系。”其次是《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)——關(guān)聯(lián)方披露》對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系的界定。“一方控制、共同控制另一方或?qū)α硪环绞┘又卮笥绊懀约皟煞交騼煞揭陨贤芤环娇刂啤⒐餐刂苹蛑卮笥绊懙模瑯?gòu)成關(guān)聯(lián)方。控制，是指有權(quán)決定一個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策，并能據(jù)以從該企業(yè)的經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中獲取利益。共同控制，是指按照合同約定對(duì)某項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)所共有的控制，僅在與該項(xiàng)經(jīng)濟(jì)活動(dòng)相關(guān)的重要財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)決策需要分享控制權(quán)的投資方一致同意時(shí)存在。重大影響，是指對(duì)一個(gè)企業(yè)的財(cái)務(wù)和經(jīng)營(yíng)政策有參與決策的權(quán)力，但并不能夠控制或者與其他方一起共同控制這些政策的制定。”除上述定性界定外，《企業(yè)會(huì)計(jì)準(zhǔn)則第36號(hào)——關(guān)聯(lián)方披露》還列舉了各方構(gòu)成企業(yè)的關(guān)聯(lián)方和不構(gòu)成企業(yè)的關(guān)聯(lián)方的情形。第三是滬深兩個(gè)交易所《股票上市規(guī)則》對(duì)關(guān)聯(lián)關(guān)系的規(guī)定。《股票上市規(guī)則》將關(guān)聯(lián)人區(qū)分為關(guān)聯(lián)法人和關(guān)聯(lián)自然人并加以詳細(xì)規(guī)定。

根據(jù)上述不同層次的立法關(guān)于關(guān)聯(lián)關(guān)系的規(guī)定，在上市公司收購中一旦出現(xiàn)存在上述關(guān)聯(lián)關(guān)系的不同收購方，則構(gòu)成一致行動(dòng)或一致行動(dòng)人，需要履行相應(yīng)的信息披露或要約收購義務(wù)。對(duì)于不履行相關(guān)信息披露和要約收購義務(wù)的情形，根據(jù)《上市公司收購管理辦法》的有關(guān)規(guī)定，義務(wù)人未按照規(guī)定履行報(bào)告、公告以及其他相關(guān)義務(wù)的，中國(guó)證監(jiān)會(huì)責(zé)令改正，采取監(jiān)管談話、出具警示函、責(zé)令暫停或者停止收購等監(jiān)管措施。在改正前，相關(guān)信息披露義務(wù)人不得對(duì)其持有或者實(shí)際支配的股份行使表決權(quán)。可以預(yù)見，在以2006年1月1日開始實(shí)施的新《公司法》和新《證券法》為核心的新證券市場(chǎng)法律法規(guī)體系之下，隨著相關(guān)法律法規(guī)的完善和監(jiān)管力度的加大，以沒有明顯股權(quán)聯(lián)系的安排將關(guān)聯(lián)交易非關(guān)聯(lián)化并聯(lián)手實(shí)施“一致行動(dòng)”去“掏空”上市公司的行為，今后將很難再得以輕松逃脫責(zé)任。