外商投資性公司并購產(chǎn)生之問題及法律對策

摘要：外商投資性公司憑借其強大的實力在我國大量地收購境內(nèi)企業(yè)的股權(quán)，對我國的經(jīng)濟發(fā)展有一定的好處，也帶來了諸如壟斷等巨大的負面影響。而我國相關(guān)的法律非常缺乏，無法適應(yīng)和規(guī)范外商投資性公司的并購現(xiàn)象。應(yīng)當完善立法，加大執(zhí)法力度，以更好地規(guī)范外商投資性公司的并購行為。

關(guān)鍵詞：外商投資性公司； 并購； 壟斷

中圖分類號：D996.4 文獻標識碼：Ａ

一、外商投資性公司并購的現(xiàn)狀

（一）外商投資性公司并購概念

按照我國有關(guān)法律的定義，所謂外資并購是指外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)股東的股權(quán)或認購境內(nèi)公司的增資，使得該境內(nèi)公司變更設(shè)立為外資企業(yè)；或者，外國投資者設(shè)立外商投資企業(yè)，并通過該企業(yè)協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)且運營該資產(chǎn)；或者，外國投資者協(xié)議購買境內(nèi)企業(yè)的資產(chǎn)，并以該資產(chǎn)投資設(shè)立的外商投資企業(yè)運營該資產(chǎn)。①

而外商投資性公司的并購，則是指外商投資性公司通過上述三種手段收購國內(nèi)的企業(yè)并運營，是一種特殊的外國投資者并購。從上述的定義中可以看出，外商投資性公司的并購相對于其它外國企業(yè)的并購，存在以下不同之處：（1）并購主體的區(qū)別。一般的外國投資者并購，其主體乃是外國的公司。而外商投資性公司則是在中國設(shè)立的法人，從登記注冊地原則來講，它是中國的法人。不過，外商投資性公司的資本則全部或大部分屬于外國投資者，因此，按照資本控制原則應(yīng)將外商投資性公司的并購視為是外國投資者的并購。（2）并購的對象不同。一般的外國投資者并購，其對象是境內(nèi)的非外商投資企業(yè)。而外商投資性公司則不同，它不僅并購國內(nèi)的純內(nèi)資企業(yè)，同樣也并購其他外商投資企業(yè)，特別是外商投資性公司的母公司投資設(shè)立的外商投資企業(yè)。

（二）外商投資性公司在我國境內(nèi)的并購狀況

加入世界貿(mào)易組織之后中國利用外資政策的變化表明，外資并購已經(jīng)成為我國直接利用外資的重要形式之一。根據(jù)聯(lián)合國貿(mào)發(fā)會議《世界投資報告》統(tǒng)計，中國外資并購額在2000年為22.5 億美元，占當年中國吸收外商直接投資407.2億美元的5.5%；2001年為23.3億美元，占當年外商直接投資額468.8億美元的5.0%；2002年為20.7億美元，占當年外商直接投資額527.4億美元的3.9%。②雖然外資并購占直接投資總額的比例不大，但外資并購的數(shù)量是非常驚人的。這中間，作為以投資并購為主要目的外商投資性公司占了非常重要的地位。1995年日本的五十鈴商社和伊藤忠商社收購太原雙喜輪胎公司和杭州橡膠廠后，在美國百慕大注冊成立“中國輪胎控股公司”，其上市報表中的資產(chǎn)就是中策公司在太原雙喜輪胎公司55%的股權(quán)和在杭州橡膠廠51%的股份，從而首開外商投資性公司收購之先河。此后，外商投資性公司對中國企業(yè)的并購就不斷出現(xiàn)，如法國阿爾卡特集團收購上海貝爾，格林科爾集團收購廣東科龍。③而上世紀末的“中策現(xiàn)象”，更是投資性公司兼并收購的典范，它通過和國內(nèi)國有企業(yè)合資的形式，收購兼并了上百家國有企業(yè)的控股權(quán)，引起了學(xué)術(shù)界和實務(wù)上的重視。

二、外商投資性公司并購帶來的問題

應(yīng)該說，外商投資性公司的并購對我國經(jīng)濟還是有著一定積極作用的。首先，它能夠有效地推動我國經(jīng)濟結(jié)構(gòu)的調(diào)整。外商投資性公司基本上都是實力雄厚的跨國公司，其對中國企業(yè)的并購?fù)苿恿司哂袃?yōu)勢的外資企業(yè)兼并中國的劣勢企業(yè)，從而使得中國企業(yè)實現(xiàn)資產(chǎn)重組。其次，它能夠提高我國資源配置的效率。外商投資性公司在并購過程中一方面促進生產(chǎn)要素向更高效益的領(lǐng)域轉(zhuǎn)移，另一方面通過優(yōu)勢互補、聯(lián)合發(fā)展，還能提高經(jīng)濟資源的利用效率。④不過，外商投資性公司的并購帶來的問題，也是非常嚴重的。

（一）外資并購損害境內(nèi)企業(yè)的利益

外資并購損害到我國境內(nèi)企業(yè)的利益，是所有外國企業(yè)并購境內(nèi)企業(yè)都有可能發(fā)生的。不過，作為實力雄厚的外商投資性公司，在并購境內(nèi)企業(yè)時利用其優(yōu)勢地位而給國內(nèi)企業(yè)造成的損失則是更加不可忽視。首先，在外資并購的過程中，投資性公司利用其談判優(yōu)勢，通過賄賂相關(guān)部門，壓低被收購企業(yè)的價格；或利用政府急于吸引外資的心里，利用國內(nèi)企業(yè)不熟悉國際市場的缺點，壓低成本，隨意評估資產(chǎn)，對國內(nèi)企業(yè)的投資方來說不公正。其次，在收購成功之后，外商投資性公司會利用其資本和技術(shù)優(yōu)勢，逐步將國內(nèi)企業(yè)原有的品牌重組掉，使得國內(nèi)的無形資產(chǎn)不斷流失；而跨國公司在掌握控制權(quán)后，又往往沒有將先進的技術(shù)與管理經(jīng)驗傳輸給國內(nèi)企業(yè)，進一步侵害了國內(nèi)企業(yè)的利益。

（二）投資性公司并購造成“造殼上市”

所謂造殼上市，是指外國投資者先并購國內(nèi)企業(yè)，將其在合營企業(yè)中的股份作為在境外成立控股公司的財產(chǎn)，然后在國外的證券市場上市。⑤按照西方會計制度的規(guī)定，被控股的合營企業(yè)是境外母公司的子公司，其全部資產(chǎn)可以記入母公司在境外的總資產(chǎn)會計報表中。因此，外商境外注冊上市的公司的資產(chǎn)實力就是國內(nèi)合營企業(yè)的資產(chǎn)實力，其股票的發(fā)行量卻是依據(jù)外國投資者在合營企業(yè)中股權(quán)的擁有量確定的，也即外國投資者完全利用了合營企業(yè)的資產(chǎn)實力和合資中方國有企業(yè)的經(jīng)營業(yè)績及信譽作背景，片面地只將外資股權(quán)上市，而且其獲利只歸外國投資者所有。例如著名的中策公司收購太原雙喜輪胎公司和杭州橡膠廠后，在美國百慕大注冊成立“中國輪胎控股公司”，其上市報表中的資產(chǎn)就是中策公司在太原雙喜輪胎公司55%的股份和在杭州橡膠廠51%的股份。⑥這種情況同樣也造成了不公正現(xiàn)象。《規(guī)定》雖禁止投資性公司本身作為股份有限公司的發(fā)起人或購買擁有股票，但并未禁止外國投資者將其在投資公司中的股權(quán)及投資性公司所投資的企業(yè)的股權(quán)作為境外上市的資產(chǎn)，這樣，投資性公司的境外上市問題也不能得到控制。

（三）投資性公司并購容易造成壟斷

壟斷是跨國公司的天性。外國投資者在中國設(shè)立外商投資性公司時，往往在其國內(nèi)已經(jīng)具備了一定規(guī)模的投資體系。而在中國的投資性公司一經(jīng)設(shè)立，通過兼并吸收，又不斷壯大在中國境內(nèi)的投資規(guī)模，這樣就難免會出現(xiàn)在某個領(lǐng)域逐漸出現(xiàn)一種控制甚至是壟斷的結(jié)果。而事實上，我國的外商投資性公司在中國的并購活動也已經(jīng)呈現(xiàn)了壟斷的跡象。據(jù)統(tǒng)計，從2001年到2002年度內(nèi)，共有262家外資企業(yè)的銷售額超過15億。這份名單中有很多耳熟能詳?shù)拿郑ù蟊姟⒅Z基亞、愛立信、戴爾、佳能、寶潔、飛利浦等。⑦這些跨國集團基本上都是通過在我國設(shè)立的外商投資性公司進行并購活動的。投資性公司的并購，除了份額巨大外，也在事實上壟斷了某些行業(yè)，特別是在化工、醫(yī)藥、機械、電子等行業(yè)中，有不少已被外商占有約三分之一的市場份額。外商投資性公司并購形成壟斷，一般都是通過集中對某一行業(yè)進行集中投資，利用其雄厚的資本優(yōu)勢占有市場；也有一些投資性公司通過集團性、地方性的并購，通過和某個地方的國內(nèi)企業(yè)全面合資，謀求在每個企業(yè)中的控股地位，形成壟斷一方的生產(chǎn)經(jīng)營。外商投資性公司通過并購排擠國內(nèi)的競爭對手，形成壟斷，最終將損害中國消費者的利益。

三、我國目前對外商投資性公司并購的法律規(guī)制及缺陷

（一）關(guān)于外商投資性公司并購的法律

我國目前還沒有專門的法律來規(guī)制外商投資性公司并購行為，在《投資性公司的規(guī)定》中也沒有涉及到并購的問題。外商投資性公司被視為實質(zhì)上的外國投資者，我國目前對外商投資性公司的并購行為也主要是按照外國投資者并購的規(guī)定進行管理的。2003年3月，我國外經(jīng)貿(mào)部（現(xiàn)商務(wù)部）、國家工商總局、國家外匯總局和國家稅務(wù)總局聯(lián)合發(fā)布了《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，對外國投資者包括外商投資性公司的并購行為進行了規(guī)定，如外商投資性公司并購國內(nèi)企業(yè)的條件、程序等。不過，由于外商投資性公司的并購對象還包括在境內(nèi)設(shè)立的外商投資企業(yè)，當投資性公司并購境內(nèi)的外商投資企業(yè)時則視為外商投資企業(yè)之間的股權(quán)轉(zhuǎn)讓，由《外商投資企業(yè)股東股權(quán)變更的若干規(guī)定》來約制，⑧而后者則并非是專門的并購法規(guī)。

我國法律并不允許外商涉足所有領(lǐng)域的并購。我國《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》將外商投資的領(lǐng)域分為鼓勵類、允許類、限制類和禁止類四種。而按照《投資性公司的規(guī)定》，外商投資性公司的投資領(lǐng)域也同樣根據(jù)《外商投資產(chǎn)業(yè)指導(dǎo)目錄》進行。因此，外商投資性公司的并購范圍也受到了一定的限制。如我國的法律不允許外商投資性公司占有上市公司的非流通股。而一個上市公司，除了可以流通的公眾股之外，就是流通性較弱的國有股和法人股了，這意味著我國目前的法律禁止外商投資性公司并購上市公司。不過，這樣的規(guī)定也可能會隨著我國目前正在進行的股權(quán)分置改革而壽終正寢。股權(quán)分置改革一旦完成，上市公司的國有股和法人股都將成為流通股，這樣，也就等于不再禁止外商投資性公司并購上市公司。

在并購引起壟斷方面，眾所周知，我國目前還沒有一部統(tǒng)一的反壟斷法，相關(guān)的行為是由《反不正當競爭法》來規(guī)制的。隨著外資并購的加劇，立法者也逐漸意識到了這個問題。按照《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》，外資并購可能造成“境內(nèi)市場過渡集中”的時候，并購方應(yīng)當向相關(guān)部門報送并購方案，接受相關(guān)部門的審查。對于什么是可能造成境內(nèi)市場過度集中，該法規(guī)規(guī)定了以下幾種情形：一是當并購一方當事人當年在中國市場營業(yè)額超過15億人民幣；二是當一年內(nèi)并購國內(nèi)關(guān)聯(lián)企業(yè)的數(shù)量累計超過10個；三是當并購一方當事人在中國的市場占有率達到百分之二十；四是當并購導(dǎo)致并購一方當事人在中國的市場占有率達到百分之二十五。⑨這些規(guī)定，在很大的范圍內(nèi)防止了外國投資者特別是實力雄厚的外商投資性公司通過并購造成的壟斷結(jié)果。

（二）關(guān)于外商投資性公司并購法律存在的缺陷

盡管我國對外資并購作了相關(guān)的規(guī)定，但是，這些規(guī)定仍然存在著很大的缺陷。

首先是對外資并購的立法層次不高，法律效力低。截至目前為止，我國關(guān)于外資并購的專門立法均為部門規(guī)章，立法效力位階的低下影響著各種立法的協(xié)調(diào)。本應(yīng)作為外資并購基本法的《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》若與其他立法沖突，則會排除其適用的可能性；加之規(guī)章效力的不穩(wěn)定性，可能導(dǎo)致外資因增加投資風(fēng)險而卻步。外商投資性公司的并購規(guī)定則更為凌亂，根本無法適應(yīng)我國目前投資性公司的并購規(guī)模。

其次是對間接收購行為缺乏規(guī)制。“間接收購”行為是外資通過并購國內(nèi)禁止或限制進入行業(yè)中企業(yè)的控股企業(yè)從而間接取得了這些行業(yè)中企業(yè)的控制權(quán)。外資間接收購行為對國內(nèi)經(jīng)濟的負面影響遠超過直接收購，它規(guī)避了我國法律關(guān)于市場準入的規(guī)定，有可能破壞政府的經(jīng)濟計劃，危及我國的經(jīng)濟安全。而事實上，這種間接并購的方式正是外商投資性公司為規(guī)避法律進入我國外資禁止領(lǐng)域的一種慣用手段。

再次，在投資性公司并購引起壟斷的問題上，我國的法律缺陷更大。目前有針對性的法律僅僅是上述的那么幾條。可以說，我國目前的法律關(guān)于外資并購引發(fā)的壟斷問題，根本沒有禁止，而只是在一定的范圍內(nèi)有所限制而已。此外，我國的法律僅僅對并購時可能引發(fā)的壟斷進行限制管理，而沒有通過立法管制我國市場上已經(jīng)形成的壟斷。

四、外商投資性公司并購所產(chǎn)生問題的法律對策

（一）構(gòu)建完整和統(tǒng)一的外商投資性公司并購的法律體系

外資并購法律體系的建構(gòu)是一項巨大的系統(tǒng)工程。解決這些問題不僅涉及公司法、證券法等重要法律，而且關(guān)系到與外資并購相關(guān)一整套法律保障體系的問題，同時也涉及立法機制和相關(guān)部門利益。要協(xié)調(diào)好這些關(guān)系，構(gòu)建一個完整的統(tǒng)一的外資并購法律體系，并非易事。針對我國外資并購立法存在的問題，筆者提出以下建議：

1．健全統(tǒng)一的立法機制。要重構(gòu)和完善我國外資并購的法律體系，首先要健全統(tǒng)一的立法機制，杜絕部門越權(quán)立法。如前所述，現(xiàn)行的外資并購法規(guī)，大都是由國務(wù)院相關(guān)部門制定的。這些立法不僅存在越權(quán)立法的嫌疑，而且層次低，權(quán)威性不足，不可能成為統(tǒng)一的外資并購一般法。更為嚴重的是，這些法規(guī)中都突出了部門的利益。⑩這種分散立法的方式造成了相關(guān)法律規(guī)范的不統(tǒng)一、不協(xié)調(diào)，甚至存在矛盾沖突的情況。而要解決這些問題，就要由全國人大和全國人大常委會真正行使立法權(quán)，制定統(tǒng)一的《外資并購法》，將外商投資性企業(yè)的并購不分并購對象，統(tǒng)一納入《外資并購法》。

2．加強國家對外商投資性公司并購的監(jiān)管。當前，無論是發(fā)展中國家還是發(fā)達國家都通過頒布專門的法律對外資并購問題進行審查。我國也應(yīng)該遵循國際慣例，通過制定統(tǒng)一的《外資并購審查法》，對投資性公司的并購問題進行監(jiān)管。此外，我國還應(yīng)該建立專門的機構(gòu)統(tǒng)一審查外資并購事務(wù)，明確審批權(quán)限。

3．保護并購中小股東及債權(quán)人的合法利益。投資性公司實力雄厚，在我國的并購中往往使得被并購企業(yè)的原股東成為弱勢小股東，并且也侵犯到其他債權(quán)人的權(quán)利。因此，立法應(yīng)當注重保護中小股東和債權(quán)人的利益。對于外資并購的行為，應(yīng)當賦予小股東以退股的權(quán)利，即當并購行為無法和小股東達成一致時允許小股東退出被并購重組的企業(yè)。另一方面，不僅應(yīng)當完善非上市公司并購的公開制度，而且還應(yīng)當完善被并購公司的債務(wù)轉(zhuǎn)移制度。

（二）加強對投資性公司股權(quán)并購的反壟斷制度

《投資性公司規(guī)定》沒有對投資性公司利用股權(quán)并購行為可能進行市場壟斷和壟斷經(jīng)營行為作出相應(yīng)的法律規(guī)制。雖然我國自1987年起就成立了反壟斷法起草小組并開始了我國反壟斷法的起草工作，但直到現(xiàn)在，反壟斷法仍遲遲未能出臺。(11)而在外商投資性公司的并購中，防止壟斷已經(jīng)勢在必行。筆者從以下幾個方面對防止投資性公司的壟斷行為提出建議：

1．制定統(tǒng)一的《反壟斷法》。我國的《外資并購暫行規(guī)定》是我國反壟斷立法中一個重大的突破，不過，該規(guī)定只是一個部門規(guī)章，其法律效力較為低下。筆者建議制定一部效力較高的《反壟斷法》，而且《反壟斷法》應(yīng)具備以下框架內(nèi)容：壟斷控制制度；生產(chǎn)和資本、市場過度集中的阻卻制度；不公正交易方法和歧視制度。另外，在外資控股并購時，還會遇到欺詐舞弊、商業(yè)賄賂等不正當競爭行為，因此完善《反不正當競爭法》也成為必要。(12)

2．明確反壟斷法的相關(guān)定義和范圍。目前，規(guī)范投資性公司并購的法律對反壟斷審查制度作出了規(guī)定，然而，《外資并購暫行規(guī)定》沒有能夠?qū)λ婕暗南嚓P(guān)概念進一步加以界定，例如如何計算“相關(guān)市場”、“市場營業(yè)額”、“市場占有率”以及如何界定“關(guān)聯(lián)行業(yè)”、“關(guān)聯(lián)企業(yè)”等。所有這些都給上述審查要求增添了許多不確定性。只有對這些定義更加明確地作出規(guī)定，才能更好地防止外資并購中的壟斷行為。

3．嚴格投資性公司外資并購壟斷的豁免制度。《外資并購暫行規(guī)定》為外資并購引發(fā)的壟斷行為規(guī)定了豁免制度。該《規(guī)定》第22條規(guī)定，有下列情況之一的并購，并購一方當事人可以向外經(jīng)貿(mào)部和國家工商行政管理總局申請審查豁免：（1）可以改善市場公平競爭條件的；（2）重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)的；（3）引進先進技術(shù)和管理人才并能提高企業(yè)國際競爭力的；（4）可以改善環(huán)境的。但仔細研究就會發(fā)現(xiàn)這些規(guī)定都過于空泛，因為幾乎任何外資的進入都可以援引這些條件申請豁免。例如，“重組虧損企業(yè)并保障就業(yè)”這一豁免條件的適用性就相當廣泛。許多外資并購活動都有可能涉及對虧損國有企業(yè)的重組及改造，這就使得他們可以紛紛援引這一條款對反壟斷審查申請豁免。因此，對投資性公司的審查豁免應(yīng)該更加嚴格而具體，以防止并購引發(fā)的壟斷后果。

結(jié)語

外商投資性公司在我國的并購行為，既存在有利的一面，也存在不利的一面。然而，投資性公司的投資、服務(wù)和管理功能給我國引進外資帶來的利益終究是第一位的。對待外商投資性公司的并購，應(yīng)當持以寬容的態(tài)度。隨著我國進一步旅行入世承諾，我國將更多地吸引外商投資性公司，同時也將有越來越多的并購行為發(fā)生，并將產(chǎn)生一系列的問題。我們要在繼續(xù)擴大對外商投資性公司開放的同時完善外商投資性公司的法律體系，規(guī)范外商投資性公司的并購行為，防止并購行為帶來的不利影響，從而真正做到有效地利用投資性公司的資金、技術(shù)和管理經(jīng)驗，以此來提高我國內(nèi)資企業(yè)自身的競爭能力。

①參見：《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第2條。

②金伯生等：《外資并購國內(nèi)企業(yè)的現(xiàn)狀、問題與政策取向研究》，

http://www.caitec.mofcom.gov.cn/static/column/s/t/al/12004/8/24. 2006年12月12日訪問。

③張遠忠：《外資并購國有企業(yè)中的法律問題分析》，法律出版社2004年版，第7頁。

④韓梅：《外資并購我國企業(yè)的動因及對經(jīng)濟的影響》，載《吉林省經(jīng)濟管理干部學(xué)院學(xué)報》2005年第4期，第40頁。

⑤韓彩珍：《外商投資政策與法律環(huán)境》，中國輕工業(yè)出版社2000年版，第38頁。

⑥張遠忠：《外資并購國有企業(yè)中的法律問題分析》，法律出版社2004年版，第23頁。

⑦張東臣：《外資并購四大法律問題》，載《中國經(jīng)濟時報》2003年12月19日。

⑧參見：《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第24條。

⑨參見：《外國投資者并購境內(nèi)企業(yè)暫行規(guī)定》第19條。

⑩黃振等：《淺談我國外資并購制度的不足和完善》，載《特區(qū)經(jīng)濟》2005年第6期，第160頁。

(11)參見武敏：《論我國外資投資性公司的法律規(guī)制及其完善》，華東政法學(xué)院碩士論文，第28頁。

(12)桑百川：《外資并購中存在的問題與解決途徑》，載《經(jīng)濟導(dǎo)刊》2005年第3期，第46頁。

（責(zé)任編輯 顧 錦）