我國古代保辜制度消亡之探因

摘要：保辜制度是我國古代刑法史上的一項重要法律制度，但隨著近代西方刑法理論及刑法制度的引入，該項制度也隨之消亡于無形之中。本文通過對保辜制度的考析及與近、現代相關刑法理論關系的探討，揭示其消亡之緣由。

關鍵詞：保辜制度；因果關系；刑事責任；期待可能性

中圖分類號：D929

文獻標識碼：A

文章編號：1004－054412007)06—0042-03

保辜制度是我國古代社會獨具特色的一項法律制度。橫亙中國歷史達數千年之久。然而，就是這樣一項重要而極富特色的刑法制度。在近代西方刑法理論及刑法制度的猛烈沖擊之下，被無情地淹沒在了滾滾的歷史洪流之中，至今已蕩然無存。任何制度的存繼與消亡都必然有其緣由，保辜制度也不例外。筆者認為，近、現代刑法理論對保辜制度否棄的背后蘊藏著深刻的原因。本文擬從對保辜制度的考析出發，探尋其與近、現代相關刑法理論的關系，揭示其消亡之成因。

一、保辜制度考析

《大清律例·斗毆上》有關保辜制度的解注云：“保，養也；辜，罪也。保辜，謂毆傷人未至死，當官立限以保之。保人之傷，正所以保己之罪也。”一般認為，保辜是封建刑法處理傷害罪的一種特殊制度。其基本內容是毆人致傷后，規定一定期限，視其最后結果再行定罪量刑。暝體而言，是指對于造成他人傷害的案件，法律規定一定的期限(即保辜期限)，被害人若在該期限內死亡，則以殺人罪論處，若在保辜期限之外死亡或雖在期內但因他故死亡的。則以傷害罪論處的制度。

保辜制度源起何時，至今已湮淪而莫能考。《春秋·公羊傳》載：“襄公七年十有二月，……鄭波髡原如會，未見諸侯。……傷而反，未之乎舍卒也。”東漢經學家何休對此注云：“古者保辜，諸侯卒名故，於如會名之明，如會時為大夫所傷，以傷辜死也，君親無將見辜者，辜內，當以弒君論之，辜外當以傷君論之。”疏曰：“其弒君論之者，其身梟首，其家執之；其傷君論之者，其身斬首而已，罪不累家。漢律有其事。”漢時謂古者，可見在漢代之前就已有保辜之制。至于其確切年代，有學者推測“可能首創于西周(很可能是程、康時代)”，有學者認為創立于春秋時期。咧了漢代，保辜制度雖不見于漢正律《九章律》，但史書已記載有保辜的案例，《漢書·功臣表》載：“嗣昌武侯單德，元朔三年坐傷人，二旬內死，棄市。”《急就篇》也載：“保辜者，各隨其狀輕重，令弒者以日數保之。限內至死，則坐重辜也。”另據居延出土漢簡載：“……所持鈹即以疑所持胡桐木杖從后默擊意三下，以辜一旬死……”，及“以兵刃、繩索、它物可以自殺者，予囚，囚以自殺、殺人；若自傷、傷人而以辜二旬內死，予者，髡為城旦舂，及有……。”從中可看出，對于殺人、傷害案件，有關保辜的規定不僅適用于實行犯，而且適用于其他共同犯罪人。至晉代時晉律也有“諸有所督罰，五十以下鞭如令，平心無私而以辜死者。一歲刑”的相關規定。

及至唐代，作為中華法系典范的唐律對保辜制度的規定也趨于完備。《唐律疏義·斗訟》第六條對保辜作了專條規定：“諸保辜者，手足毆傷人，限十日；以他物毆傷人者，二十日；以刃及湯火傷人者，三十日；折、跌肢體及破骨者，五十日(毆、傷不相須。余條毆傷及殺傷，各準此。)。限內死者，各依殺人論；其在限外及雖在限內，以它故死者，各依本毆傷法(它故，謂別增余患而死者)。”該規定對保辜的適用范圍和條件、傷害等級與辜限的關系等都作了詳細的規定。其后，宋、元、明、清的保辜制度因襲唐律，并對其內容作了進一步的充實和完善。如元律增加了“諸毆傷人者，辜限外死者，杖七十七”和“諸以物傷人，傷毒流注而死，雖在辜限之內，仍減殺人罪三等坐之”的規定；明律“保辜期限”條規定：“凡保辜者，責令犯人醫治。辜限內，皆須因傷死者，以斗毆殺人論。其在辜限外，及雖在辜限內，傷已平復，官司文案明白，別因它故死者，各從本毆傷法。若折傷以上，辜內醫治平復者。各減二等……”；清律規定：“斗毆傷人，辜限內不平復，延至限外，若手足、他物、金刃及湯火傷，限外十日之內；折跌肢體及破骨墮胎，限外二十日之內，果因本傷身死，情真事實者，方擬死罪，奏請定奪。此外，不許一概濫擬瀆奏。”

以上是對我國古代保辜制度的概覽。綜觀我國古代法律有關保辜制度的規定，我們可看到，保辜具有如下內容及特征：它只適用于毆打或傷害他人但并未立即至死的案件：以行為造成的最終結果決定行為的性質，如果受害人在辜限內死亡，對行為人就以殺人罪論處，若在限外或雖在限內因其他原因死亡的，則以傷害罪論處；辜限的長短與傷害的程度成正比，傷勢愈重，辜限越長。

二、保辜制度與近、現代相關刑法理論

隨著清末變法修律，以近、現代刑法理論為基礎制定的刑法典徹底地否棄了保辜制度。然而在這徹底否棄的背后，我們得出的必然結論是：要么是保辜制度包含了太多的不合理因素或與近、現代刑法理論格格不入的內容。要么是其所涉及的一系列問題在近、現代刑事立法體系中得到了較好的解決，亦或二者兼而有之。以下筆者擬通過探尋保辜制度與近、現代相關刑法理論的關系，從中揭示其消亡的原因。

(一)保辜制度與因果關系理論

在言及保辜制度的緣起時，我國有學者認為是由于“行為和結果在內容上是發展關系，在時間上是繼起關系。在最初，發展關系和繼起關系是混為一談的。后來經驗證明：繼行為之后發生的現象不一定是行為的發展。為使隔時死亡案件的犯人只對自己行為的結果負責，于是出現了保辜制度。”并認為，保辜制度“實際是有意識地應用反映自然界因果聯系的意識。……意味著刑法上的行為和結果間的因果關系理論的萌芽……。”由此可見，在保辜制度與近、現代刑法理論的聯系中首先涉及的當是刑法因果關系理論。

罪責自負是近、現代刑法文明、人道的重要標志之一，堅持任何人只對因自己的不法行為及引起的危害結果承擔責任，而不對因他人的不法行為及導致的危害結果承擔責任，即認為行為人的行為與結果之間的因果關系是承擔刑事責任的必要條件。在近、現代刑法理論中，因果關系是一個重要而極為復雜的問題，對于其重要性多數學者甚至將其提升到了是行為人承擔刑事責任客觀基礎的高度，其復雜性主要在于，當一個危害行為在發展過程中又介入了其他因素從而導致了某種危害結果時。如何確定先在的危害行為與最后危害結果間是否存在因果關系，對此，近、現代刑法理論中出現了形形色色的學說，主要有條件說、原因說和相當因果關系說等，并且每一種學說內部又存在著分歧，但無論上述何種學說，其目的都在于限制刑事責任的范圍，防止濫施刑罰。如前所述，保辜制度產生的直接動因就是為確定殺傷案件中的因果關系的需要從而合理地確定刑事責任范圍，但由于刑法因果關系的復雜性，人們對其認識總是受制于當時的社會條件。對于殺傷案件，科學地確定其危害行為與死亡結果之間是否存在因果關系是不可能僅僅停留在刑法內部的，對其判斷除了受限于因果關系理論本身的研究水平外還取決于當時醫療科技的發展水平。古代社會由于沒有近、現代高度發達的醫療科技，對于殺傷案件只能借助于在現在看來非常落后的手段來進行驗傷從而設定的辜限的長短，且僅僅以辜限來確定因果關系的有無，它只考慮那些一般的和必然的現象，而未考慮某些特殊和偶然的情況，雖然認識到了因果關系的復雜性及利用因果關系來限制刑事責任的范圍。但同時在處理時似乎又將其過于簡單化了而在某些情況下卻又擴大了刑事責任的范圍。由于它所固有的上述矛盾與不足，至清末，隨著西方近代刑法思想和資本主義刑法制度影響的不斷加深、醫療科技水平的不斷提高以及刑法因果關系理論的不斷完善，保辜制度在因果關系的認識水平上已遠遠落伍于時代。這當是清末修律廢除這一制度的原因之一。

(二)保辜制度與刑事責任理論

刑法，從其誕生時起，就是以為設定犯罪和追究刑事責任為己任的，故從某種意義上說，刑法的發展史也就是刑事責任制度和觀念的發展史。綜觀人類法律史，我們可看到，法律責任的產生、發展歷經了從客觀責任(結果責任)到主客觀相統一責任的發展歷程。法律責任發展的早期是以客觀責任為典型特征的，在這一時期，對責任的追究并不考查行為人的主觀狀態及行為本身有無過錯，只要行為造成了危害結果就應當追究相應的責任。雖然，在我國古代很早就有有關罪過的規定。并對作為主觀罪過內容的故意和過失進行了明確地界分，如《尚書·舜典》載有“眚災肆赦，怙終賊刑”及《尚書·康誥》中的“人有小罪，非眚乃惟終，自作不典式爾，有厥罪小，乃不可不殺；乃有大罪，非終，乃惟眚災，適爾，既道極厥辜，時乃不可殺”，眚，過失；終，故意。但是，通過仔細分析我們可以發現，我國古代法中的故意和過失并不完全等同于近、現代刑法中的故意和過失，尤其是有關過失的規定，如《唐律·斗訟律》中規定：“諸過失殺傷人者，各依其狀，以贖論”，所謂過失是指“耳目所不及，思慮所不到。共舉重物，力所不制。若乘高履危足跌，乃因擊禽獸。以致殺傷之類，皆是。”可看出，我國古代法律中所謂的過失，只意味著行為人沒有主觀故意、對行為所引發的危害結果沒有認識而已，它實際上包含了近、現代刑法中不具有主觀罪過的意外事件和不可抗力，因此，仍然殘留有大量的客觀責任。隨著資產階級革命的勝利，近、現代刑法理論在強調行為的社會危害性的同時，都把行為限定在意志支配的范圍之內，從而確立了主客觀相統一的刑事責任原則。

保辜制度作為我國古代社會的一項重要的刑事責任制度，筆者認為，它也是客觀責任的體現。理由在于。從我國古代法律中有關殺人罪和傷害罪的相關規定來看。雖然二罪時常并提，但還是存在著明顯的區別，一般說來，殺人除謀殺外，均應造成被害人死亡，而傷害則以未造成被害人死亡為限。如唐律《斗訟》“斗故殺用兵刃”規定：“諸斗毆殺人者，絞。以刃及故殺人者，斬。雖因斗，而用兵刃殺者，與故殺同。不因斗，故毆傷人者，加斗毆傷罪一等。雖因斗，但絕時而殺傷者，從故殺傷法。”從中可看出，只要未造成死亡的結果一般均認定為傷害罪，反之，若造成了死亡的結果，則不管主觀罪過如何，一般都要承擔殺人罪的責任。因此，古時所謂的殺人罪，實際上包含了近、現代刑法中的故意傷害(致死)罪和過失致人死亡罪，而傷害罪也包含有故意殺人罪未遂之情形。故而二罪的區分在很大程度上表現出了客觀責任之特征，即根據行為所造成的最后結果而非行為人主觀罪過的內容來確定行為人應當承擔的刑事責任。保辜制度由于涉及兩罪的轉化問題，在這一點上也體現得相當明顯，在于被害人在辜限內的死亡或存活直接決定著行為人應承擔的刑事責任的性質。辜限內非因它故死亡的承擔殺人罪的責任，辜限外死亡的則承擔傷害罪的責任，而并未顧及行為人行為時主觀罪過的具體內容，因此，很顯然是一種客觀責任。而近、現代的刑事責任理論是以行為的社會危害性為基礎，以行為人的主觀罪過為唯一根據的，即只有在行為人具有主觀罪過并造成了相應的危害結果的情況下，行為人才對自己的行為承擔刑事責任。之所以說主觀罪過是行為人承擔刑事責任的唯一根據。是因為犯罪是行為人主觀罪過內容的展開，是行為人主觀見之于客觀的過程。因此，從刑事實體法的視角及行為本身的發展過程來看，行為的性質是由主觀罪過的內容來決定的，即唯有查清了行為人主觀罪過的內容方能最終確定行為的性質。在此意義上說，保辜制度是與近、現代主客觀相統一的刑事責任理論格格不入的，筆者認為，這是近、現代刑法徹底否棄保辜制度最為重要的原因。

(三)保辜制度與其他相關理論

通觀當今世界各國刑法，有關故意或過失傷害罪和故意殺人或過失致人死亡罪的規定，都沒有為犯罪人另外創設所謂的“醫治”之義務。而保辜制度卻為實施了毆打或傷害行為的犯罪人設立了醫治的法律義務，如果不履行醫治之義務并確保被害人在辜限內不致死亡，那么犯罪人就應當承擔加重的刑事責任(由故意或過失傷害之罪責轉化為故：意或過失殺人之罪責)。如前所述，這是一種客觀歸罪，同時從另一個視角來看，筆者認為，其所涉及的則是近、現代刑法學中的不作為犯的相關理論。

近、現代各國刑法理論在不作為犯作為義務的來源或根據問題上，由于傳統和文化方面的差異而各有所不同，如德國刑法理論將作為義務產生之根據限定在法律、契約、先期實施的有危險性的行為和密切的生活關系；日本則限定在如下場合：由法令的規定明確表示的場合；由契約、事務管理等法律行為發生的場合；基于習慣或者條理而承認的場合。哦國刑法理論認為不作為的義務來源包含：法律上的明文規定；職務或業務上的要求；行為人先前的行為；基于法律行為而產生的作為義務；在特殊場合下，公共秩序和社會公德要求履行的特定義務。但一般都認為，上述的“先期實施的有危險性的行為”(或稱為“先前行為”)不應當包含犯罪行為，即認為犯罪行為通常不引起作為之義務。也就是說，在犯罪人實施犯罪行為后而不實施相關行為(如救治，返還贓物等)，并不轉化為其他類型的犯罪或構成數罪。筆者認為，近、現代刑法理論有關不作為作為義務的來源中之所以將犯罪行為排除在外。其理論支撐是產生于近代德國的期待可能性理論，該理論認為，根據具體情況，有可能期待行為人不實施違法行為而實施其他適法行為時方可對行為人進行非難，反之，如果不能期待行為人實施其他適法行為，就不能對行為人進行非難，因而也就不存在刑法上的責任。依據期待可能性理論，在行為人實施傷害行為或殺人未遂后，雖然被害人的傷情可能進一步惡化甚至導致其死亡，但是基于人性的弱點及從現實論的角度來看。絕大多數犯罪的犯罪人在實施犯罪后都會逃匿而不會投案自首，更遑論對被害人進行救治了，因此，法律在此時不能期待行為人對被害人實施救治以確保其傷愈或不致死亡。即應當視為不具有期待可能性而不對行為人犯罪后的不救治另行追究刑事責任，否則，刑法中的許多罪都會因此而轉化為其他類型的犯罪或轉化為數罪，從而引起刑法分則體系的混亂。由上可知，我國古代的保辜制度與不作為犯的相關理論及期待可能性理論存在著根本性的沖突，這也當是近、現代刑法理論對其進行否棄的重要原因之一。

三、余論

我國古代保辜制度雖與近、現代刑法中的諸多理論存在著如上較大的沖突，導致了近、現代刑法對其進行了徹底地否棄，但保辜制度作為我國刑法史上的一項重要制度，其曾起的重要作用及所具有的沿革意義是不容被忽視的。首先我們必須明確，保辜制度產生于奴隸社會。伴隨著封建社會的終結而消亡，而奴隸社會和封建社會的刑法理論不可能達致近、現代刑法理論的水平，也不存在完備的犯罪構成的理論，加上醫療水平和偵查技術相對落后，因此，在遇到造成了他人傷害結果而無法斷定行為人行為時的主觀罪過的時候，設立保辜制度是解決定罪問題的最好途徑。其次，由于古代社會的人口流動沒有近、現代社會人口流動劇烈，因此，犯罪多為針對身邊的人實施且犯罪人也較為容易被發覺，這就決定了實施保辜制度具有可行性，在此種社會條件下推行保辜制度也有著積極的社會意義，誠如我國有學者所言，實行保辜制度，通過犯罪人對受害人的安慰探視，醫治傷病的過程，取得對方及其家屬、親人的原諒，逐步緩解雙方的對立情緒，有利于化解民間矛盾，減少社會沖突，遏制報復行為，所謂“化干戈為玉帛”。Ⅱ嘬后，筆者認為。保辜制度的設立也是出于提高訴訟效率、節約訴訟資源考慮之目的，例如，在故意或過失傷害未立即致人死亡的情況下，如果傷害和死亡之間的時間間隔很長，對于此種情況若嚴格依據近、現代刑法理論，其處理過程要么是導致訴訟遲延，要么是誤判，從而造成訴訟效率低下及訴訟資源浪費之后果，而保辜制度則能較好地克服這方面的缺陷。

總之，保辜制度雖與近、現代相關刑法理論存在著較大的沖突，但在當時歷史條件下是有其存在的現實合理性的。因此我們不能站在現時的立場上，一味地指責古人的認識能力是如何的低下和批判該項制度在現在看來是如何的不合理。這是我們必須認清的事實。

責任編輯 仝瑞中