非法移民的概念及其法律化

摘要：非法移民問題是目前學術界研究的一個熱點問題。然而，非法移民的概念在學術界存在著不一致的理解和使用，這種狀態阻礙著研究的進一步深化并割裂了我國法律規范體系與社會現實之間的聯系。本文從移民的概念入手，重新對非法移民的概念進行了認定，并與難民的概念進行了辨析。最后，文章指出了非法移民概念在我國法律化的必要性和面臨的若干困境。

關鍵詞：非法移民；難民；法律化

中圖分類號：DF983

文獻標識碼：A

文章編號：1004-0544(2007)06-0112-04

2004年2月5日發生在英格蘭西北部的“莫克姆海灘拾貝者慘案”曾震動了世界。也引起了國內社會和國際社會對非法移民問題的重新關注。一時間，有關非法移民問題的新聞及學術論文大量涌現，普遍的觀點認為，非法移民問題是困擾當今世界的一道難題。然而，直到現在，對什么是“非法移民”在理論界卻存在著不一致的理解和使用，不同的學科也對其作著不同的詮釋。另一個需要提及的是，在我國的法律規范中并不存在“非法移民”這一詞語，也就是說“非法移民”在我國沒有法律依據，從而導致“非法移民”的現實與法律規范出現了裂痕?；谝陨暇売桑P者對非法移民的概念進行重新的認定并對相關的概念作出辨析，以期對我國相關法律的完善有所幫助。

一、“移民”的含義

探討“移民”的含義，首先必須區分不同語境下對這一詞語的使用。在中文語境下有兩層含義：一是指一種人或人群，譬如說“墨西哥移民”、“移民的人權”；一是指一種行為現象，即遷徙或移徙，如“移民美國”。因此，在中文語境下判斷“移民”的含義往往要結合具體的使用背景，但遺憾的是，在有關的工具書中也沒有對此作明確的劃分。《社會科學大辭典》的定義是：移民是指人口在地理上或空間上的流動，從原住地移動到目的地因而所發生改變，這種期限是屬于永久性的。有的工具書強調移民是“相對持久的運動”，有的則認為移民是“永久定居的人”。還有的認為人口遷移是“人們離開原住地，超過一定行政界限，到另一個地方居住的移動”，而“實行遷移的人口稱為移民”。唯英文語境下，對于區分“移民者”和“遷徙行為”則容易得多，即“Migrant”指移民者，而“Migration”指遷移行為。

其次，應界定遷移主體或遷移行為的時間和空間因素。在定義“移民”概念時，學者們往往要加上時間和空間上的限定，而由于時間和空間兩方面的不確定因素，引起定義的邊界模糊，難以清晰界定，從而導致人們的多種理解并派生出不同的定義。由此，不同的學者對“移民”的概念較難明確。我國有學者指出：“我們對移民的界定是：具有一定數量，一定距離，在遷入地居住了一定時間的遷移人口”。在語言詞義上，“一定”是個模糊概念，并沒有具體的標準。在威廉·彼得遜(William Peterson)的著作中，“移民”主要指“越過一個有效距離的永久性移居的某些個人或群體”。其中，“有效距離”、“永久性”分別指空間和時間，“有效距離”主要是指生存環境的改變。斯蒂芬·卡斯爾斯(StephenCastles)定義的“移民”為：“越過政治或行政單元的邊界，并至少居留一段時間”。“遷移”一詞與其拉丁語詞源“Migrare\"有關，在拉丁文中，“Migrare”一詞有改變住所環境的意思。環境的變化通常又不以移動距離長短論，于是空間的界定又引入按行政或政治邊界進行劃分。一般國內遷移通常以跨越鄉鎮以上的行政區域為標準，這種界定方法反映了移居者改變其常住的行政區域及地理環境，同時包含著遷移距離較長以及生存環境的變化：針對國際間的移民，空間的界限似乎更明確，這就是“跨越國界”，國際移民是指跨越全球大約200來個國家相互間的邊界而遷居另外一國。而“永久性”實際是指定居的時限。陳孔立先生在分析移民定義時認為，“定居”是移民的本質特征，他認為，在一般的移民研究中，而不是特殊的專門的中國移民史的研究中，“定居”一詞似乎有必要寫在“移民”的定義中。但是，在具體界定“定居”的時間上也不一致，聯合國把定居1年以上的移居者看成是永久性移民，而有的定居時間標準定為5年、3年、半年，甚至3個月以上。而有的以當事人是否有定居意向為依據，這種判斷在國際遷移中有可能。但具體判斷起來不確定因素很多。

根據移居者是否跨越國境，移民又可以分為國內移民和國際移民兩種，廣義上的移民概念包含著這兩種類型的移民，狹義上的移民僅指國際移民。國內移民不是本文所討論的對象，所以本文將采用移民的狹義概念。

聯合國定義的移民為：定居在某一外國至少一年的個人，而通常的用語包括一定種類的短期移民。國際移民組織(IOM)認為，在國際層面上，并不存在一個被普遍接受的定義，“移民”通常被理解為涵蓋所有情勢下基于“個人便利”的理由并且沒有對外驅逐因素而自由決定遷徙的人，該術語因此也適用于個人、家庭成員，他們遷徙至另一個國家或地區的目的是為了改善其物質或社會條件并提升他們或其家庭的發展前景。該定義顯然是指狹義的“移民”概念，所側重的是個人遷徙的原因，沒有給出具體的期限，并且包含了所有移民的種類。

對于移民的結構類型，從不同的角度可以作出不同的劃分，而劃分的標準在學術界并沒有一致的規定。一般而言，大致有如下幾種分類：從是否跨越國界可分為國內移民和國際移民；從移民的合法性可分為合法移民與非法移民：從移民的規?？梢苑譃閭€人移民、集體移民和大規模移民：從移民的時間長短可分為短期移民、中期移民和永久移民：從移民的動機可分為生存型移民與發展型移民等。這些劃分有助于說明不同時期、不同區域移民現象的特點，但是，分類的標準有的清楚而有的比較模糊。斯蒂芬·卡斯爾斯認為：“對移民的界定毫無任何客觀標準，一切取決于國家政策，而政策則是對政治和經濟情況方面的需要以及對公眾態度的反應?！?/p>

二、“非法移民”概念的厘定

作為國際移民重要組成部分的非法移民，學術界對它的理論界定同樣存在著不一致。國際上非法移民相應的英文詞語有“Irregular Migrant”(Irregular Migration)、“Undocumented Migrant”(Undocumented Migration)和“Illegal Migrant\"(Illegal Migration)。目前，國內外對它的界定主要有以下幾種：國際移民組織的定義：“在錯誤的時間和地點進入一個國家的外國人，他們躲避官方的檢查、通過欺詐來獲取入境許可或通過虛假結婚而規避移民法。這也包含在其它的類型中，即沒有合法簽證而企圖秘密進入一個國家的人，使用偽造證件的人。以及持有合法簽證入境而超過停留期限而滯留的人或侵犯了入境相關法律沒有取得獲準而滯留的人?！睔W洲合作與發展組織(OECD)的定義：“其旅行、到達、逗留、就業違背國際協議或國家法律的外國人?！?/p>

國內的學者給出的定義又分為三種：其一是指行為主體；其二將其定義為一種行為；其三采用混合定義，既指行為又指行為主體。第一種定義認為：“非法移民可分為非法偷渡和非法滯留兩種形式。非法滯留移民是指合法入境。但滯留時間超過當地政府所準予逗留期限的人，即簽證延長被拒絕、或簽證過期三個月以上，合法身份喪失而淪為非法移民。其中也包括一些由蛇頭策劃，以考察、旅游和探親為幌子，帶有明顯的目的性的出國出境。非法偷渡移民是指未經外國政府同意而入境(且)未經本國政府同意而出境的人”。第二種定義認為：“非法移民，它屬于人口遷移的一種形式，歷來是國際移民中的重要組成部分。它既包括非法移民流出，也包括非法移民流入。非法移民可分為非法偷越國(邊)境和非法滯留兩種形式。前者指未經外國政府同意而入國(邊)境或未經本國政府同意而出國(邊)境的一種犯罪活動。”還有學者認為，非法移民包括非法出入境、非法居留、合法入境非法居留以及非法入境后因大赦等原因轉為合法移民的種類。第三種定義認為：“非法移民。是未經政府批準而遷徙的人口，是一種跨國人口非法流動的現象。是國際間普遍存在的問題?！?/p>

通過對上述定義的分類，我們似乎又陷入到了“移民”的中文語境中了，對行為主體和行為本身無法分清。實際上，在論述“非法移民”這一復雜的問題時，很難將行為的主體和行為分開，二者互相依存，只是因為學者們論述的角度不同，因而側重點不同而已。作者認為，為了避免學界對非法移民概念的不一致認識，建議使用國際移民組織的定義，把非法移民界定在“移民者”的范圍內，而在論述“非法移民現象”時側重論述非法移民行為，即非法偷越國(邊)境和非法滯留的違法行為。同時，由于現今世界各國加強了對非法移民的管制，傳統意義上僅靠個人或少數人的力量已經難以完成非法入境、出境或居留他國的目的，依靠跨國偷運移民的國際犯罪組織實現非法移民他國的目的已經成為現今非法移民形成的一大特點，因此，“非法移民行為”將必然涉及到偷運移民的跨國犯罪行為，從而為“非法移民問題”增添了復雜的因素。

由此，本文認為，非法移民是違反一國的移民法律或出入境管理法律法規或有關國際法而非法入境、出境或居留的人，包括非法偷渡移民和非法滯留移民兩種。在厘定非法移民這一概念時，還應對非法移民與難民的概念作出辨別。

在實際的法律控制中，有的時候較難分辨非法移民與難民的區別，尤其是當非法移民進入目的國后，通常向所在國提出虛假避難申請以換取難民身份。有的國外學者甚至認為移民的理論研究必須將難民作為它的基本對象之一。

1951年《關于難民地位的公約》首次以普遍性國際公約的形式對難民的定義和范圍做出了明確的規定。根據公約第1條的規定，難民包括兩類人：一是根據國際聯盟主持訂立的有關協議、公約和議定書或聯合國國際難民組織約章被視為難民的人：二是1951年1月1日以前發生的事情并因正當理由畏懼由于種族、宗教、國籍、屬于某一社會團體或具有某種政治見解的原因遭受迫害而留在其本國之外，并且由于此項畏懼而不能或不愿受該國保護的人，或者不具有國籍并由于上述事情留在他以前經常居住的國家以外而現在不能或由于上述畏懼不愿返回該國的人。該公約同時規定不適用于當時從聯合國難民高級專員以外的聯合國機關或機構獲得保護或援助的人，被其居住地國國家主管當局認為具有附著于該國國籍的權利和義務的人以及有重大理由足以認為犯有破壞和平罪、戰爭罪或違反人道罪?；蛟谝噪y民身份進入避難國以前在避難國以外犯過嚴重非政治罪行?；蛟羞`反聯合國宗旨和原則的行為并經認為有罪的人。1967年聯合國又通過了《關于難民地位的議定書》，取消了1951年公約對難民定義的地域和時間的限制。從而使公約真正具有了普遍性。此外，由于20世紀六七十年代亞非難民的大規模出現，一些區域性國際組織也開始了保護難民的行動，并通過了相應的條約或宣言。這些普遍性或區域性保護難民的法律檔對難民的定義、難民地位的甄別以及難民的待遇等問題做出了具體規定。

非法移民與難民的區別，除了概念上的差別之外，主要有以下幾個方面：

一是法律依據不同。雖然國際法對難民身份的確定并沒有任何統一而明確的規定。原則上應由有關個人的所在國或負責難民保護和救援的國際機構依據國際公約(主要是1951年公約和1967年議定書)的有關規定作出決定。而對于非法移民的確定，由于國際上并沒有相關的公約規定，各國確定非法移民的身份一般依據各國本身的移民法或其它相關的國內法加以確定，而且各國的標準并不一致。依據1951年公約和1967年議定書的規定，某人欲成為公約和議定書定義下的難民，必須具備兩個條件：(1)客觀條件，即該人留在其本國或經常居住地國之外，且不能或不愿受其本國保護或返回其經常居住地國；(2)主觀條件，是該人畏懼迫害，即該人有正當理由畏懼因種族、宗教、國籍、屬于某一社會團體或具有某種政治見解等原因而受到迫害。因此，因經濟原因而移居國外，因自然災害的原因逃離本國以及因戰爭災難波及而背井離鄉的人，均不附合公約所規定難民條件。非法移民中的虛假避難者(Bogus Asylum-seekers)大多數是因為經濟的原因而非法進入他國，有的還編造所謂的“宗教迫害”向所在國申請避難，這些主觀原因都不符合難民的主觀條件，不是難民。

二是法律地位不同。非法移民是非法的，是各國打擊和防范的對象，除了基本的人權以外，在社會福利、旅游、工作保障等方面不受所在國的法律保護。而難民是國際法保護和救援的對象，國際公約和相關的法律楷給予難民以相應的法律地位。1951年公約和1967年議定書的締約國雖然并不負有主動接受難民入境并準許其在本國居留的積極義務，但在拒絕難民入境、居留以及驅逐出境等方面給予了諸多的限制。而各國對待非法移民則完全不受這些規定的限制。

三是待遇不同。一個人如果經申請獲得難民地位以后，難民本人及其家屬便可以根據1951年公約和1967年議定書，在締約國境內享受所在國賦予的各項權利和待遇。在這些待遇和權利中，最重要的就是“難民不被推回的權利”。而非法移民不僅沒有這項權利，而且將被各所在國遣返至原居住國或國籍國。除此之外，1951年公約規定，締約國境內的難民在宗教自由、缺銷產品的定額供應、初等教育、行政協助的費用、任何捐稅或費用的財政征收等方面：締約國境內合法居留的難民在公共救濟和救助以及勞動立法和社會安全等方面；締約國境內經常居住的難民在藝術權利和工業財產的保護以及出席法院等方面應與該國國民享有相同的待遇，在非政治性和非營利性的結社權利和以工資受償的雇傭方面享有在同樣情況下一個外國國民所享有的待遇。在動產、不動產和初等教育以外的教育等方面；合法處于締約國境內的難民在從事自營職業和行動自由等方面也應享有不低于一般外國人在同樣情況下所享有的待遇。而所有這些，對于非法移民而言幾乎都不能享有應有的法律待遇。

以上這些區別在理論上是清楚的，然而在實踐中的界限卻非常模糊，其主要的原因依然是怎樣辨別是難民還是非法移民，尤其是對于主觀條件的確定。國際上一些支持難民工作的機構常常強烈反對將難民和非法移民混為一談。由于國際法對難民地位的確定和權利的保護已經形成了較為具體而完善的體系，所以，對難民的問題本文不予討論。但是，怎樣在保護真正的難民和識別虛假避難的非法移民之間尋求一種可靠的方法，還有待于各國的政策協調與法律合作。

三、非法移民概念的法律化

即便統一了“非法移民”的概念，這一概念在我國有關法律中能否使用以及如何表述，又是一個值得關注的問題。在我國的法律法規體系中，沒有使用“移民”和“非法移民”這兩個詞語，立法的內容是以我國公民和外國人的“出入境行為”展開的，在對待“非法移民”行為上，我國《刑法》第6章第3節具體規定了6種罪名進行控制。另外，在有關行政法規中使用“偷渡人員”代替了“非法移民”的概念。

筆者認為，在我國的立法中使用“非法移民”的法律概念更為恰當，主要有如下三個理由：

第一，使用“非法移民”概念可以使得日漸嚴重的非法移民問題有明確的法律根據。長期以來，在我國的新聞媒體以及學術界中頻繁地使用“非法移民”這一詞語。這一概念的表述也被我國公民接受和使用，已經形成社會經濟生活中的一種習慣名稱。法律作為反映社會關系的主要載體，將社會生活中被反復使用的“非法移民”概念引入法律制度之中，是立法機關對社會生活的尊重，也是遵從經濟生活條件的恰當行為。

第二，使用“非法移民”概念可以與國際上的稱呼相統一。正如前文所述，在英文中，“非法移民”的對應詞語是“Illegal Migrant”，在中國的法律法規體系中使用的是“偷渡人員”。然而，“偷渡”是一個很中國化的詞語，無法與目前國際上的用語保持一致。同時，我國目前所使用的“偷渡人員”不能涵蓋“非法移民”中的“非法滯留”一類的“非法移民”。因此，在當今法律全球化的背景下使用“非法移民”這一概念取代“偷渡人員”是符合我國法律的發展趨勢的。

第三，使用“非法移民”概念可以完善和加強對移民權利的保護。非法移民是否因為其違法者的地位而不受任何法律保護呢?《世界人權宣言》、《公民權利和政治權利國際公約》、《經濟、社會、文化權利國際公約》等主要國際法律文件對此作出了肯定的回答。國際社會對移民人權進行了廣泛的關注并制定了相關的條約。尤其是《保護所有移徙工人及其家庭成員權利的國際公約》對所有移徙工人，包括無證或非正常移徙工人(非法移民的一種，作者注)規定了保護其各項權利的具體措施。然而，我國的法律法規鮮有對非法移民人權保護的規定，這種對非法移民法律保護的缺失可以說是我國目前移民立法的一大缺陷。因此，引入非法移民概念可以從人權法的角度完善我國的立法。

在國際移民的大趨勢下，“非法移民”概念在我國的法律化可能面臨著巨大的阻力，阻礙這一法律化進程的因素大致有：第一，我國的法律體系中，規范我國公民和外國人的移徙行為主要是兩個出境入境管理法，其立法思維是以行為主體的出境入境過程中形成的法律關系為調整對象，長期以來形成的思維定勢難以在短期內改變；第二，我國的法律體系中形成了按照刑法、行政法、行政法規、部門規章多層次多層級的立法體系。一次性引入“非法移民”的概念對目前我國的法律法規所作的修改力度很大。但是。筆者相信，隨著國際移民和非法移民問題的凸現，我國法律法規體系引入“移民”和“非法移民”的概念將是大勢所趨的事情。

責任編輯 肖 利