人性科技的法律導引

摘要：科技與法律都源自于并服務于人性，要實現人性科技的終極目標就需要對科技活動進行符合人性主旨的法律導引，從人性根基的維度探求法律對于科技的深層影響力。這主要表現為法律對人的科技創造力的開發及建設性指向導引，法律對人的科技創造活動自由的權利促進與維護，法律對人的科技創造成果的利益回饋以激勵動力，法律推進保障人性科技基礎上的創新型國家建設。

關鍵詞： 科技；人性；法律導引；創新型國家

作者簡介：蔡寶剛（1964－），男，江蘇射陽人，法學博士，揚州大學法學院教授，從事法理學和知識產權法研究。

基金項目：江蘇省社會科學基金“自主創新與知識產權保護研究”的階段成果，項目編號：07FXB001

中圖分類號：D90-05文獻標識碼：A文章編號：1000-7504(2007)06-0093-07收稿日期：2007-06-06

法律與科技的關系是法理學關注的重要問題，但目前的研究成果“尚無法就此問題提煉出一個具有特殊意義的法理學的命題”[1]。筆者以為應從人性這個科技與法律的共同根基進行法理探討，因為一方面“一切科學對于人性總是或多或少地有些聯系，任何科學不論似乎與人性離得多遠，它們總是通過這樣或那樣的途徑回到人性”[2](P6)，另一方面“一旦被掌握了人性以后，我們在其他方面就有希望輕而易舉地取得勝利了”[2](P7)。

一、法律對人的科技創造力的開發及建設性指向導引

創造性包括科技創造性是人性的組成部分，但人的創造性又常常為惰性所抵消，科技創造的成果也可能朝著有利或有害于人性的不同方向發展，所以要通過法律的價值評價和制度約束，不斷開發人的科技創造潛能并導引科技創造活動和成果，為人性的發展與完善服務。

（一）人性中的創造性及其法律可控性

人性是人的自然屬性、社會屬性和意識屬性相統一的復雜系統，科技創造性及其法律可控性是人性的重要組成部分。

第一，科技的自然屬性與法律的可控性。科技創造是一種人的本性或本能活動，人性欲求是科技的最初和最根本動因，源于人自然屬性中生存、探奇、交往和發展的需要，“人有一種需要實現他自己這一超自然規劃的發明意愿和創造需要，這就導致了技術的產生”[3](P175)。而人的這種作為自然屬性的天生創造性潛質能否得以充分發揮，還有賴于對其動力的激勵和阻力的消減，法律等制度性條件正是左右這種動力和阻力的重要因素。

第二，科技的社會屬性與法律的可控性。創造活動本身及其后果產生出、影響著也受制于社會關系，馬克思曾經說過，“人的本質并不是單個人所固有的抽象物。在其現實性上，它是一切社會關系的總和”[４](P7)，社會屬性是人性系統的實質和核心，決定著人性系統的外觀性質和整體演進的狀態與趨勢。基于科技活動形成人們之間的關系以及人與自然的關系，既可能是合作、交換的良性互助關系，也可能是沖突、矛盾的惡性對立關系。而在這些關系的改變進程中法律起著不可或缺的作用，為了使得人們之間、人與自然之間和睦相處、平等交往和共同發展，法律對人們的創造行為進行約束和規范，將人們之間的科技活動關系控制在良好秩序的范圍內。

第三，科技的意識屬性與法律的可控性。人是有意識的生命活動，人性中具有認知、情感、意志、評價等意識屬性，尤其是德性始終貫穿著人性系統的各種因素，對人性中的自然屬性和社會屬性進行善惡評價，劃分出人性的優點與人性的弱點，甚至一半是天使一半是野獸，人性中的創造性同樣具有建設性與破壞性的善惡兩重性。而人的善惡本性及其外化是可控制的，人的創造力可能演變為建設力和破壞力兩個背離的方向，作為維系社會秩序的最重要手段的法律目的在于促使善的建設力本性的發揮和控制惡的破壞力本性的外化，法律可以激發人性的優點和遏制人性的弱點。而且法律從某種意義上說正是肇始于對人性惡部分的正視和規制，法律是對“發自對人性中或宇宙中與始俱來的種種黑暗的勢力的正視和醒悟”[5](P80)，正如休謨所說的那樣：“政治作家們已經確立了這樣一條原則，即在設計任何政治制度和確定幾種憲法的制約和控制時，應把每個人都視為無賴——在他的全部行動中，除了謀求一己的私利外，別無其他目的。”[6](P117-118)庫利認為，“人類本性最基本的特點就是可教育性”[7](P25)。而法律也是基于人性而設立的制度體系，法律調整從屬于和服務于人性，正如西塞羅所說：“我們需要的是解釋法律的本質，而這個本質需要從人的本性中去尋找”[9](P187)。因此，科技與法律都是人性的體現，兩者具有人性基礎的共通性，并且相互促進和相互制約。法律可對人的創造性中的自然屬性、社會屬性和意識屬性等諸多方面進行調整，使得科技活動和創新成果為了人類的幸福主旨而實現人性、發展人性、豐富人性、美化人性和完善人性。

（二）法律對人性中創造力潛能的開發

由于人的創造力是人性的重要方面，創造力的發揮有益于人性的發展與完善，因此法律的重要目的在于激發人的創造力，“法律的目的，就是幫助人們在社會中達到其最完美的狀態。由于每個人的潛力各不相同，因而必須作一切努力來發揮每個人最好的才能”[9](P194)。博登海默認為法律有三個方面對人類具有重大的裨益，即人的創造力的開發、促進和平和相互沖突的利益之調整。對于人的創造力的開發方面，法律的目的就是對人的創造力的激發并克服消減創造力的惰性阻力。他從人性出發認為，“人的生性是這樣構成的，即在他維系自身的生存和繁衍后代的努力奮斗中，他的創造才能和精力并不會全部耗盡”[10](P405)，人有進行高尚的文化活動的剩余力量，人有力圖充分發揮其潛力以為文明的各種任務作貢獻的強烈欲望，且這種活動遠遠超越了滿足最低限度時的即時的生活必需品的活動范圍，這乃是人區別于低級動物生命體的標準。也即人還渴望參加某種有價值的事業，使他能夠為此獻出其特殊的才能，而不論這種才能的性質如何、作用多大，人的創造性正是這種事業的重要表現。但人的創造性又常常為惰性所抵消，能動的創造力也會因人的意志退化而消失，人的發展奮斗與惰性這兩方面傾向在個人生活和社會生活中都是固有的，如果沒有一個能夠滿足人在生理和精神方面的強烈愿望的整合完備的社會制度，那么這種狀況就會伴隨著因此而產生的種種結果在蕓蕓眾生中造成嚴重的心理挫折，而這種精神空虛又有可能導致社會秩序的解體。

在人的創造性的激發方面法律發揮著不可或缺的作用，法律通過為人類社會組織確立更高任務的條件，法律能夠為實現社會中的美好生活作出間接貢獻，這是一個成功法律制度的重要標準和標志，“所以為了實現人所具有的建設性的和創造性的能力，就必須采取一切可能的合理手段激勵其在發展和奮斗方面的欲求”[1０](P406)。如知識產權法律制度的發展與完善的重要指向就是在于對發明創造人的精神價值的肯定、尊重、獎勵與保護，著作權法從初期的對出版商利益的出版權保護到后來著作權人物質利益的財產權維護，再到對著作權人的署名權、發表權、修改權以及保護作品完整權等精神權利的越來越嚴格的強調與保護，充分調動了創作者為了崇高事業而創作的積極性和主動性，使其創作潛能能夠超越物質利益的欲求局限并得以最大限度地發揮出來。

（三）法律對創造力及成果利用的導引

法律的重要目的還在于控制人的破壞性、創造力惡行的肆虐，將人的創造力和對創新成果的利用引向對社會有益的建設性渠道。一方面，人的創造力發揮趨勢有可能朝著有益于人性的相反指向發展，創造活動在給人類帶來巨大好處的同時也可能給人類帶來災難，既有可能產生出諸如照亮人們生活的電能、探索太空奧秘的航天器，也有可能產生出諸如大規模的殺傷武器、助益偷盜的萬能鑰匙，既可能為人類帶來物質財富的巨大滿足，也可能造成對自然環境的嚴重破壞。另一方面，人類對創造成果的利用趨勢有可能朝著有益于人性的相反指向發展，核能的利用既有可能用來建造為人類提供豐富能源的核電站，也有可能被用來生產毀滅人類的核武器，生命工程技術既有可能造福于人類的生命健康，也可能用來生產克隆人而威脅人類自身的存在。可見，科技是一把雙刃劍，而技術存在和發展的合理性只在于它對實現人類自由和創造人性財富方面的巨大作用上，探奇應該服從于人的生存和發展需要。因此，“科學畢竟不是抽象、孤立，與人間禍福，與人類生存、自由，與全面發展全然不相干的神仙游戲；而是一項事關人類主體（包括科學家本人）前途和命運的活動，一項‘以人為本’，反映‘人是目的’的不可或缺的事業”[11]。誠如愛因斯坦所說：“關心人的本身，應當始終成為一切技術上奮斗的主要目標；關心怎樣組織人的勞動和產品分配這樣一些尚未解決的重大問題，用以保證我們科學思想的成果會造福于人類，而不致成為禍害。”[12](P73)而科學技術是一種工具理性，它無法證明目的的正當性，因此，為了人類的目的和追求幸福生活，在科技的許多問題上道德選擇仍然是我們無法逃脫的，而法律總是具有道德維度的，是追求某種道德價值的制度，法律是工具理性與價值理性的統一，這種特征是科技無法完全取代的。國家可以且必須基于人性的目的和需求對科技創新的激勵和創新成果的利用進行正當性評價并進而通過規范性的法律規定予以阻卻或維護。

人性的發展與完善是科技的根本宗旨，科技活動也存在著歷史和制度的限度，“對它的控制必須主要是倫理的和政治的”[13](P351)。科技產品的經濟效益和社會效益、與普遍道德的沖突或融合度等等的計算都要通過社會科學來進行，最終要通過法律等制度安排來控制或維護，“法治之法作為一種價值理性，所蘊含的對人的生存狀態、自由、權利、尊嚴和價值的關懷和尊重，就構成對科學技術的非理性、非人道利用的抑制，對因過度強調技術理性而導致的人的技術化、客體化和社會生活的技術化矯正”[14](P491)。因此，法律對科技創新活動及其可能成果和既定成果利用的導引是必不可少的，“法律促進潛存于社會體中的極具創造力和生命力的力量流入建設性的渠道；法律也因此證明自己是文明建設的一個不可或缺的工具”[10](P408)。這就要求立法者對其整體社會效應進行計算和評估，對促進社會發展和文明進步的創造進行鼓勵和維護，反之則進行控制和制止，使科技成為自覺的人性化科技，這也成為衡量法律是否具有正當性的標志。

二、法律對人的科技創造活動自由的權利促進與維護

自由包括科技創造自由是人性的要求，自由心智與自由環境是科技創造性活動的源泉和條件，但自由常常受到各種因素的過度制約甚至無端干預，所以為了實現人性科技的目的，法律要承擔起保障科技創造的自由環境、尊重科研自由的內在邏輯以及維護創造自由的權利空間等使命。

（一）法律保障科技創造的自由環境

盡管科技的發展可能帶來負面影響，但“只要人性的組織不發生變化，因而也只要我們必須通過勞動并借助于替代勞動的手段來達到自我保護的目的，我們就不可能拋棄技術”[1５](P87)，因而必須為科技活動創造必要的自由發展條件。人性中創造潛能得以充分發揮的重要條件是要有進行創造性活動的自由心智與自由環境，自由乃是創造性活動的源泉，“科學是人的思維自由，而技術則是人的行動自由”[16]，沒有自由無以創造，沒有創造難以自由，自由對于科技創新的成效至關重要。而作為人的本能的創造力的發揮并不是隨心所欲的，都是在一定社會環境的影響和約束下進行的。自由是通過權利賦予的，“權利就是由自由意志支配的，以某種利益為目的的一定的行為自由”[17](P31)，人們享有創造權利就意味著擁有了發明創造的自由空間。而權利的享有主要是通過法律的賦予和保障的，對科技活動自由度影響最大的是國家法律的許可程度，也就是法律賦予創造者創造自由的權利限度。充分享有自由創造的權利對于創造著創造才能的彰顯至關重要，“因為科技發展的源泉在于創新，而創新來自于不受約束的自由意志；支撐這種自由意志的是令人不斷增長的好奇心和對制度化的培植。科學研究自由原則正是科技創新的制度化滿足和維護。具體而言，它主要包括以下幾個方面：科技人員應具有獨立人格，即自主性；科技人員創造活動自由；科學概念的自由交流和公開發表學術觀點、科技成果的自由”[18](P54)。為此法律必須確立和維護科技創新的自由原則，使人們充分享有言論自由權、出版自由權、創造自由權，努力為發明創造者營造百花齊放、百家爭鳴的自由環境。

當然，科技創新自由也是有限度的，起碼它不能不受人性宗旨的制約，科技的自由是為了人性的自由，人性的自由才是最高的價值目標，這是科技自由的最終的合法性根據，任何有悖于人性自由之目標的科技自由都是法律應該予以制止和廢棄的，不能本末倒置地讓人性飄失在科技的自由之中，科技的自由最終只能在人性制度的范圍內實現。可見，自由一方面是作為主體的人自我支配、自我追求和自我實現的內在條件，另一方面意味著為使人的內在要求得以實現而能夠排除各種負面因素干擾的外在環境許可。因而科技創造自由的獲得一方面源于人的創造活動本身的規律性所欲，另一方面源于法律對創造自由的權利促進和保障。

（二）法律尊重科研自由的內在邏輯

科技由科學活動與技術活動構成，科學研究的活動與科技創造的活動都有賴于自由的心智與自由的環境，只有科學研究的自由才能有科技創新的自由。

韋伯對“以學術為業”的科學研究活動進行了專門化研究，闡述了為科學而科學自由的內在邏輯。他把科學與信仰嚴格區分開來，鄙棄了以往學術研究是達致真理和信仰的傳統理論，使尋求知識的過程由“天職”變成了“職業”，人類學術活動因此不再具有神圣性，科學研究不再以實用目的為指針而應該為科學而科學，應該有著自主的自由創造理念，從而注重探求學術研究自身的軌跡和規律。他認為科學的進步是理智化過程中最重要的一部分，世界已被祛魅，科學既隸屬于這種除魅過程之中又是其進步的動力。學術應排斥“先知”，先知所能創造的只會是狂熱的宗派；學術還應與政治分離，因為政治會把自己的價值嵌入到學術活動之中，而其實際價值是具有多元性的，“一名科學工作者，在他表明自己的價值判斷之時，也就是對事實充分理解的終結之時”[19](P38)。既然在價值上已不存在普遍性，那么尋求價值統一性便已毫無必要，必須奉行多元主義立場，尊重相對和差異，知識已經不宜像以往一樣仍然充當價值和意義的代言人，學術就是學術，與價值判斷需要拉開距離。韋伯的這些思想雖然有些偏廢或者過激，學術與政治的徹底分離顯然是不可能的，但他無疑是在為科學研究厘定自由的空間和描述理想的圖景，使科學研究免受價值、政治等因素的不必要干擾，使其回歸其本身固有的內在邏輯，這樣才能有真正的學術自由并在此基礎上獲得知識的不斷創新和科學的迅速發展。因此，由于科學研究活動的專業性，要求政治與法律不宜干預和控制科學研究者的自由活動，否則效果可能適得其反。

（三）法律維護創造自由的權利空間

如果說韋伯是從學術研究自身內在邏輯闡釋自由的重要性的，那么哈耶克則是從注重外部自由環境的視野來論述的。哈耶克認為對科學創造自由的負面影響主要來自于政府或強力集團對教育和研究的過分控制，這種控制在某種意義上扼殺了自由創造能力的發揮。哈耶克認為，正是那種高度集權化的且由政府支配的教育制度，將控制人們心智的巨大權力置于權力機構的操握之中，幾乎所有的基礎教育都有可能被某一特定的群體所持有的理論觀點所支配，即那種想當然地以為其擁有著解決科學答案的群體，這種情況“將整個教育制度置于國家管理或指導之下，切切實實地隱含著種種危險”[2０](P164)，這種格式化的教育模式形成了對自由的最大威脅。解決這個問題的方案在于：“政府不再充當教育的主要管理者和提供者，而應當成為個人的公正保護者以防阻一切濫用此類新近發現的能力的做法”[2０](P165)，為一定政府或專門化機構所控制的帶有一定指定性或針對性目標的研究，由于失去了選擇研究問題的自由，難以產生新知識的主要源泉，這種學術自由的獲得在現代社會主要表現為擺脫不必要的控制和干擾，使得每個被證明為具有研究資格的人都能夠致力于他自己認為最有利于其作出貢獻的那些工作。其中還涉及到研究經費的控制問題，因為現實生活中諸多研究經費是由政府等機構所控制的，這種經費的不合理流向也構成了對研究的重大威脅，因為它可以通過資金流向的掌控而安排研究的指向，“當下的危險與其說在于顯而易見的外部干預，不如說在于那些掌管金錢的人因研究對經費的日益需求而謀取到的越來越多的控制權。這種對經費的控制權，對于科學進步來講，可以說構成了一種真正的威脅”[2０](P180)。因此，國家法律的任務在于必須保護研究機構或教學機構以使它們免遭政治集團或經濟集團的較粗蠻的干預，把更多的自由創造空間留給創造者自己。法律是自由的基礎和保證，而不是對學術活動的橫加干涉，法治下的自由理想正是以這樣的法律觀為基礎的。“當我們遵守法律（亦即指那些在制定時并不考慮對特定的人予以適用的問題的一般且抽象的規則）時，我們并不是在服從其他人的意志，因而我們是自由的”[2０](P191)，創造活動的自由環境主要并最終要通過法律所賦予的權利來促進和維護。

三、法律對人的科技創造成果的利益回饋以激勵動力

追求物質利益是人性的最基本需求，創造者的私利追求是激勵其科技創新的最為原始和重要的動力，所以需要法律通過產權等制度安排，以適度滿足創造者利己人性中的利益需要，最大限度地激勵其投入物質方面的創造成本和精神方面的創造熱情，提高科技創新的社會整體效益。

（一）創造者利己人性中的利益需要

雖然創新者自身各種優秀的人性因素在科技發展中起著一定作用，但不可忽略的事實是各種惡劣的人性因素同樣能夠對科技的發展起到巨大的作用。“自私對社會有利也有害，但卻不是利害參半。要是害大于利，人類早已滅亡”[21](P170)。從人性的根本上來說，推動發明創造的根本動力乃是人性中的自利動機或私利追求，愛因斯坦說過：在科學的廟堂里，有許多人所以愛科學，是因為科學給他們以超乎常人的智力上的快感；另外還有許多人之所以把他們的腦力產物奉獻在祭壇上，為的是純粹功利的目的[22](P40-43)。主體的私利追求成為激勵科技創新最為重要的動力，追求物質利益是人性中最基本的自然屬性，亞里士多德認為：“人人愛自己，而自愛出于天賦，并不是偶發的沖動，人們對于自己的所有物感覺愛好和快意；實際上是自愛的延伸。自私固然應該受到譴責，但所譴責的不是自愛的本性而是那超過限度的私意。”[23](P55)盧梭認為：“人性的首要法則，是要維護自身的生存，人性的首要關懷，是對于其自身所應有的關懷。”[24](P9)經濟學家的主張更為明顯，斯密認為經濟活動的出發點是人的本性，每個人的活動都受“利己心”的支配，每個人在追求個人利益的同時會給整個社會帶來共同利益。尤其是法律經濟學深刻地揭示了經濟人為了功利目的而進行創造性活動的動力源泉，人的創造潛能雖然能依憑人的崇高追求而外顯出來，但沒有利益的激勵這種潛能的發揮程度就會大打折扣，而有了相應的制度保障下的利益回報，這種潛能由于利益動力的推進而能夠得以充分抑或最大化的發揮。為此要將每個創造者都視為追求利益最大化的經濟人，通過制度尤其是法律制度的安排，一方面使創造者能夠從其創新成果中獲得適當的利益回饋，從而激勵其投入物質方面的創造成本和精神方面的創造熱情；另一方面通過對其過度的利己動機和利益企求進行適度控制，對于創新成果禁止非權利人的非法使用和限制權利人的濫用，從而提高科技創新的社會整體效益。

（二）激勵創新動力的產權制度安排

法律經濟學將以往經濟學所忽視的基于人性需要的制度因素作為影響力的內生變量，制度決定著經濟績效。就科技創新而言，傳統經濟學認為，世界是和諧的，制度影響是不存在的，科技創新的所有變化都可以通過市場的完全運行來實現，技術進步似乎是無代價的和自發的，“技術的變化被視為內生的，并被認為是社會成員在發明與創造上投資的結果。然而，‘創造能力’則取決于知識存量（對自然環境的認識）”[25](P4)。而諾思反對將經濟增長的原因歸結為技術變革的“技術決定論”，他的結論是科學發現（如牛頓力學的出現）、技術創新、發明浪潮、教育、規模經濟和資本積累等因素并不是經濟增長的原因，而是增長本身或增長的結果。那么，既然科技創新與經濟增長是同一回事，而同一性質的事物是不能作為因果邏輯關系來循環論證的，因此要討論科技創新或經濟增長需要另外因素的解釋，而且原因或動力也應該是一致的。

知識和技術的已有存量規定了人們發明創造活動的上限和方向，人們總是依據現有的知識和技術進行的發明創造，但它們本身并不能決定在這些限度內人類如何取得成功，而政治和經濟界組織的結構決定著一個經濟的實績及知識和技術存量的增長速率，即社會的制度結構是理解創新活動的根本，制度的不同安排是理解創新速率的關鍵。制度對于科技創新速效的決定性意義在于能夠給創新者提供利益回報的激勵機制，提高和保障發明創造者的私人收益率，而這就是對科技成果及其運用的產權界定問題。因而作為制度最重要形式的產權法律制度安排就成為激勵科技創新的最好支撐，“創新可能并確曾在歷史上在沒有所有權保護創新者的社會里發生過。不過，發生的只是成本（或損失的風險）小得使個人收益率超過了它的那種創新。任何創新都意味著成本太大（或大損失的可能性）便不可能發生，直到私人收益率增長到足以使冒險活動值得一試為止”[26](P191)。產權的獨占性或私有性是解讀科技和經濟迅速發展奧秘的鑰匙，技術本身并不能說明一系列長期性變化，因為技術沒有發生過具有深遠意義的變化，或者說技術變化沒有帶來實現其潛力所需的那種最根本的組織的變化，技術的變化主要源于產權制度的變化，“盡管火藥、指南針、優良的船舶設計、印刷術和紙張在西歐的擴張中起了作用，但結果卻很不相同。與產業革命相聯系的技術變化要求事先建立一套產權，以提高發明和創新的私人收益率”[25](P166)。如果不尊重和保護擁有財產的權利，包括不許他人使用財產和按個人決定處置財產的權利，就不會有足夠的利益動力來推動現代大眾社會中的許多專門人才去進行發明創造，從而生產他人所需要的商品和服務。“投資于新知識和發展新技術的贏利性需要在知識和創新方面確立某種程度的產權。如果缺乏產權，新技術不可能唾手而得”[25](P10)，而只有賦予創造者對其所創造的成果享有專有的財產權利，并通過這種權利以期獲得一定的大于其投入的成本，滿足其足夠的私人收益率，人們才會有動力和熱情從事科技的創新，“只有在具備一整套保護私有財產的制度（規則）時，儲存于千百萬不同大腦中的有用知識才能被開發出來，才能成為人們的最佳能力”[27](P75)。

（三）消解創新阻力的產權制度安排

由于創新性智力成果屬于一種無形的知識信息產品，其最明顯的特征是具有使用上的共享性，可以被多人同時使用或反復使用，這在經濟學上被稱為“公共產品”，即消費上無對抗性、無排他性的產品。這種特征一方面顯示了知識產品具有區別于有形產品的巨大的使用價值，如果得到有效保護就能夠給創造者帶來相應的巨大利益回報價值；而另一方面發明創造者以外的任何他人都可能不付費或少付費來利用其智力成果，即必須為不花車費或少花車費的“搭便車”行為，這是人性中不勞而獲或少勞多獲的機會主義和享樂主義的劣根性不良表現，如果這種投機取巧或損人利己現象屢屢發生，那么創新者就無法或難以收回其創新成本，更談不上通過創新活動去獲取收益，那么也就不會有人去從事創新這種吃力不討好的活動。正如諾思在分析過去新技術不斷被開發出來但步伐緩慢且時有間斷時指出的那樣：“主要原因在于對發展新技術的激勵僅僅是偶然的，通常創新可以被別人無代價地模仿，而發明創造者得不到任何報酬”[2５](P185)。這種現象在經濟學上被理解為一種“外部性”，即特定個人為自利而實施的某種行為卻使他人受益或受損，創新性智力成果的無形和公開的特征顯然很容易使得非創造者得到額外的外部收益，對于那些并沒有投入發明創造成本卻能夠獲得一定收益的人來說是一種外部性體現。外部性現象是一種市場失靈的不公正表現，會使創新者的收益減少而嚴重挫傷其創新的積極性，“知識資產的公共性導致嚴重的外部經濟效應，使其發展和絕對數量的增長動力不足”[２８](P73)。要解決這種不良現象關鍵是要設定產權，使“外部性”得以“內在化”，即把外部性產生的社會成本或收益轉化為外部性制造者自己的私人成本或私人收益。登姆塞茨認為要通過內在化的方法來消解外部性，“一個共有權利的所有者不可能排斥其他人分享他努力的果實，而且所有成員聯合達成一個最優行為的協議的談判成本非常高。私有權利的發展能更經濟地使用資源，因為他具有排斥其他人的權利。大量的內在化就是通過這一方式來實現的”[２９](P108)。為此必須為創新者設定對其創新成果的私有產權保護制度。產權的一個主要功能是導引人們實現將外部性較大地內在化激勵，他斷言:“如果一種新的思想為所有的人隨意占用，如果存在對新思想的共有權，人們就缺乏發展這類思想的激勵，這些思想所產生的收益也不能集中到發明者的手中。如果我們將某些程度的私有權擴展到發明者，這些思想就會以更快的速度涌現出來”[２９](P111)。

（四）激勵創新動力的專門制度安排

產權制度中專門界定和維護科技創新的知識產權法律制度，是激勵創新動力和消解創新阻力從而影響創新速效的直接制度因素，歷史上科技創新的速率和效果變化與知識產權制度是否及時創立和有效實施密切相關。法律經濟學認為激勵技術創新必須“發展一套法規以便為無形資產的所有和交換提供更有效的所有權”[２６](P23)，近代西方國家的興起正是得益于這種制度的創立和實施，其知識產權保護制度能夠通過這種權利的行使獲得穩定和長期的利益回報，從而充分調動了人們發明創造的積極性，尤其是專利法的建立，有效地界定了發明創造者對自己發明創造的成果具有獨占和壟斷的權利，這樣的刺激比那種單純的獎勵措施顯得更加穩定持久，“付給數學家報酬和提供獎金是刺激努力出成果的人為辦法，而一項專利為包括新思想、發明和創造在內的知識所有權而制定的法律則可以提供更為經常的刺激”[2６](P8)，沒有這種所有權，便沒有人會為社會利益而拿私人財產冒險，“如果人們預期，通過付出努力和承擔風險，他們會獲得恰當的收益，新知識就被生產出來”[2７](P213)。一套鼓勵技術變化、提高創新的私人收益率使之接近社會收益率的系統的激勵機制隨著專利制度的建立被確立起來，從而將發明創造與私人收益緊密地聯在一起，大大調動和保護了發明創造者的創造熱情和促使大量創新成果的出現。正如波斯納所說：“如果他不能收獲，他就不會播種。而且，在一個沒有專利的世界里，發明活動也嚴重地偏向于可能被保密的發明，正像完全無財產權會使生產偏向預先投資最小化的產品”[3０](P47)。有了足夠的利益回報，人們發明創造熱情就會是自覺的、普遍的、長期的和營利性的，使得發明家得以大量涌現并帶來浪潮般的技術創新，科學技術可以呈非線性的幾何級數式的增長并得到持續穩定的發展。專利制度促使英國雨后春筍般地出現了像瓦特這樣的大發明家和諸多重大科技創新成果，晚年的瓦特生活非常富庶，但是瓦特財富的主要來源不是制造蒸汽機的工廠，而是被廣泛轉讓的高效能蒸汽機的發明專利。英國的成功在于準備好了將聰明才智納入實用軌道的各種機制，這些機制如同一張巨大而細密的網將世界上最優秀的人才和技術都搜羅到了英國，科技革命發生在較早建立較為完善的知識產權制度的英國以及英國成為近代最早的創新型國家也就不足為奇了。

近年來我國作出了建設創新型國家的重大戰略決策，其實質是在自主科技創新能力顯著增強的基礎上形成大量的自主知識產權，到2020年使我國進入創新型國家行列。建設創新型國家從表面上看是有賴于科技的創新，而從深層次看則是有賴于制度尤其是法律制度的創新。一個國家的創新能力，不僅表現在科技創新能力上，而且深刻體現為制度創新水平，但制度可能是沿著有利于增長的方向變化，也可能是沿著限制增長的方向變化。法律等制度創新只有建立在人性的基礎上才能有科技的穩定和持續的良性發展。法律是推進人性科技基礎上創新型國家建設的有力保障，而且只有建立在法律調整下的以實現人性科技為內容和宗旨的創新型國家才有意義。要建設創新型國家，我國相關的法律制度仍有諸多需要完善的方面，涉及到研究開發制度，科研環境的優化，科技成果的評定、保護與轉化機制，知識產權保護，技術市場與技術貿易制度等方方面面，特別是新科技如基因、克隆等引起的法律問題，都有待進行專門研究并盡快立法。科技的迅捷發展意味著法律的迅捷跟上，而且法律要能夠引領人性科技的發展，從而為實現人性科技迅跑和建設創新型國家鋪設法治軌道。

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