《大清民事訴訟律》修訂考析

摘要：修訂法律館的改組，為《大清民事訴訟律》的修訂提供了機構和人員保證，而通過《汪榮寶日記》的記載，我們大致可以厘清該法修訂的經過。雖然《大清民事訴訟律》的“日本法”風格極其明顯，但就此認定該法是《日本民事訴訟法》的簡單照搬，卻是不準確，也是不公平的。在中國法律史上，《大清民事訴訟律》的修訂具有重要的歷史意義，而這種歷史意義，是以法典編纂在技術上的相對成熟為基礎的。

關鍵詞：大清民事訴訟律；日本民事訴訟法；松岡義正；汪榮寶

中圖分類號：F723

文獻標識碼：A

在光緒31年5月25日議覆御史劉彭年的奏折中，修律大臣沈家本、伍廷芳提出，等刑律制訂完成后，將分別制訂《刑事訴訟法》和《民事訴訟法》［1］。光緒33年8月26日，刑律草案“告成”［2］。如果按照修律大臣當初的計劃，這時就該著手兩部訴訟法的起草。但是在這一年的9月到11月，修訂法律館改組。這次改組調整了修訂法律館的機構設置，充實了法律館的人員配備，尤其重要的是使修訂法律館正式脫離了法部。以目前所能看到的史料，《大清民事訴訟律》的修訂應是法律館改組之后的事。

一、修訂法律館改組

像轉型時期的許多事件一樣，修訂法律館的改組起因于權力的爭奪，而以權力的重新劃分告終。這場爭執始于大理院正卿張仁黼就法律修訂上奏清廷的一折一片，最后則以憲政編查館大臣慶親王奕劻的一份奏折畫上句號。關于爭斗的經過，各方的辯駁，有完整的史料可查，此處不贅。爭斗的結果是，清廷于光緒33年9月5日頒布上諭，著派沈家本、俞廉三、英瑞3人為修訂法律大臣，“參酌各國成法，體察中國禮教民情，會通參酌，妥慎修訂，奏明辦理。”

次日又頒布上諭：“沈家本、英瑞業經派為修訂法律大臣，自應專司其事。法部右侍郎著王垿署理，大理院卿著定成署理?！?［1］574修訂法律館由此脫離法部、大理院而獲得新生。

由于官制改革的影響，此時的修訂法律館實際已經停止運轉。為此，沈家本等受命為修訂法律大臣后，只得另起爐灶，重新籌建［3］。光緒33年10月2日，沈家本等上奏朝廷，就修訂法律館的籌建提出三點辦法。這三點辦法分別涉及外國法律的調查、編纂人員的任用，以及所需經費的籌措［1］565-5766。對于沈家本在奏折中所提的請求，清廷多數予以應允。

于是，沈家本立即從各部抽調法律人才，充實到修訂法律館辦事。10月12日，沈家本奏調法部右參事王世琪、候補郎中董康到法律館擔任提調。［4］10月20日，奏調“法學精研或才識優裕”之人30名入館，

其中，歐美留學生5人，日本留學生14人［5］。

同時，修訂法律館又聘用外員參與新律編纂。就目前所見史料，這些外員似乎是清一色的日本人。

北京：法律出版社，2000：261．[W]在清末新政中最早提出聘請日本專家的，是劉坤一和張之洞。作為修律的主事大臣的沈家本，相當重視外國專家在修律中的作用，并且在人員遴選、聘用程序等方面頗費心思。在修訂法律館改組前后的奏折中，他一再提到聘請外國專家不可草率行事，需要簽訂合同等等［1］5765－5803。經過一番周折，修訂法律館于光緒34年10月聘請日本法學博士志田鉀太郎、岡田朝太郎、小河滋次郎，法學學士松岡義正為調查員。這幾個人當中，與《大清民事訴訟律》關系最為密切的是松岡義正。

松岡義正，1892年于東京帝國大學得法科學士學位，曾擔任會計檢察院懲戒裁判所裁判官、判事、檢事登用試驗委員會委員，大理院推事等職［6］。沈家本在法學通論講義序中說，他創立京師法律學堂時，“乃赴東瀛，訪求知名之士。群推岡田博士朝太郎為巨擘，重聘來華。松岡科長義正，司法裁判者十五年，經驗家也，亦應聘而至。”

據說，松岡當時與中國政府簽訂了月薪800銀元的3年合約［7］。松岡來華之初，主要在京師法律學堂擔任教習，講授民法學、民事訴訟法學、破產法學等科目［8］。光緒三十四年十月，松岡與岡田朝太郎等人同時受聘為修訂法律館調查員，主要負責民律和民事訴訟律的起草工作。關于松岡起草《大清民律》（前三編，史學界間有論及，而對于他在《大清民事訴訟律》起草過程中的貢獻，中文領域只能看到只言片語的提及。

比如，董康在《中國修訂法律之經過》中說，大清民事訴訟律由法律館館員“同法律顧問今法學博士松岡義正起草”。

在熊元襄根據松岡義正的講義編輯的《民事訴訟法》中，編者提到，“講者為我法律館起草民訴法委員會之一員，故本編形式雖出自日本，而其精神直貫注我國民訴法草案之全部，足為研究新法者之重要材料?！?［9］日本學者鹽田環在1908年的文章中也提到，《刑事民事訴訟法》成為廢案后，修訂法律館聘請日本法律顧問松岡義正起草《大清民事訴訟律草案》，岡田朝太郎起草《大清刑事訴訟律草案》。

由這些記載，大致可以確定松岡參加了《大清民事訴訟律》的起草。但他究竟在其中發揮了多大的作用，是單獨起草初稿還是僅僅作為顧問提供咨詢？目前就不得而知了。

光緒33年11月24日，修訂法律大臣就修訂法律館開辦日期及辦事章程上奏清廷。二大臣表示，經過一段時間的緊張籌辦，修訂法律館已于10月27開館辦事。根據同時上奏的《修訂法律館辦事章程》，修訂法律館職責有三：（1）擬定奉旨交議各項法律；（2）擬定民商訴訟各項法典草案及附屬法并奏定刑律草案之附屬法；（3）刪定舊有律例及編纂各項章程。為了履行上述職責，法律館內分設二科。其中，一科負責民律、商律的調查起草，二科負責刑事訴訟律、民事訴訟律的調查起草，奉旨交議各件及附屬法，則由二科隨時分任。二科各設總纂1人，纂修、協修各4人，調查員1人或2人。又設譯書處負責編譯各國法律書籍，編案處負責刪定舊有律例及編纂各項章程，庶務處負責文牘、會計等雜務［10］。

至此，修訂法律館的改組基本完成。在某種意義上，這次改組為后來的法律編纂提供了機構和人員上的保證。就民事訴訟律的起草而言，基于二科的劃分，第二科實際上成為該法編纂的專門部門。而法律館改組后陸續調入法律館的中外職員，則直接承擔了編纂、起草民事訴訟律的工作。

二、修訂的經過——以汪榮寶日記為線索

既然改組后的修訂法律館專設了負責訴訟律編纂的第二科，那么從理論上講，自光緒33年年底修訂法律館開辦，《大清民事訴訟律》的修訂就該開始了。也許是由于開館之初事務繁多，直到宣統元年正月26日，我們才在沈家本奏報法律館籌辦事宜的奏折中看到有關民事訴訟律的消息。根據奏折所附清單，截至當時，修訂法律館已擬定民事訴訟律草案自第1條至第139條及理由書［11］。宣統元年11月25日，修訂法律館奏報籌辦事宜的奏折中提到，此時已擬定民事訴訟律自第140條至第302條及其理由注釋［12］。下一次我們在官方奏折中看到大清民事訴訟律，就是宣統二年修定法律大臣奏進該法的奏折了。

可見，從官方的奏折中，我們很難窺見《大清民事訴訟律》修訂的具體過程。所幸的是，這一過程在一個編纂人員的日記中得到了詳細的展示。這個編纂人員就是汪榮寶。汪榮寶早年以拔貢廷試得七品小京官，箋分兵部。后來留學日本，先后入早稻田大學、應慶義塾，學習歷史，兼修法政。學成回國后，先后在兵部、巡警部、民政部（官制改革后，巡警部歸入民政部任職），同時在譯學館教授近代歷史。新政啟動后，他曾作為官制編制局起草課委員參與起草“郎潤官制草案”，后來入憲政編查館、修訂法律館兼差，并在這兩個機構中都成為主要骨干。

光緒34年11月，他被沈家本奏調為修訂法律館咨議官［13］；宣統元年3月初四，代章宗祥擔任修訂法律館第二科總纂［14］。在汪榮寶宣統元年、宣統2年的日記中，關于修訂《大清民事訴訟律》的記載不下幾十次?，F摘引數條如下：

宣統元年3月初八：“早起冷水浴，到法律館見沈、俞兩大臣及提調諸君。到第二科視事。第二科現編民事訴訟律甫成一半?！?/p>

3月22日：“早起冷水浴，八時頃乘馬到修訂法律館，閱民事訴訟法草案原文（日本文）?！?/p>

3月25日：“早起冷水浴，八時頃乘馬到法律館修改民事訴訟律草案七頁。”

類似的記載一直延續到這一年的七月中旬。

而10月18日，汪榮寶記載：“早起冷水浴，到修定法律館，綬經屬分任刑律草案修正事。余擔任分則第1章至第20章?！?/p>

此處的“綬經”，即修訂法律館的“大總管”、提調官董康。此后，修改刑律分則似乎成了汪榮寶的主要工作，直到這一年結束，再沒有看到他在日記中提到《民事訴訟律》。

宣統2年年初，關于民事訴訟律的記載重新開始。

宣統2年正月13日：“早起……到修訂法律館與子健諸君商定第二科課程分擔事宜。余自認《民事訴訟法律》修正至120條，限3月15日以前一律告竣。本日修正數條。”。

2月14日：“早起到修定法律館，續訂民訴律草案至120條。自120條至200條歸同科諸君分任，一律告成?！?/p>

此后，看上去就是汪榮寶一人在修改《民事訴訟律》了。比如：

5月22日：“早起到修訂法律館與岡田博士商榷法律（訴訟律名詞，酌定數十語，屬博士列表，用騰寫版刷印，分餉同館諸人）?！?/p>

六月初六：“覆核民訴律修正草案451條至480條。”

六月初八：“早起冷水浴，到部，閱大清律訴訟田宅錢債，新定民訴律案內‘果實’二字，代以舊田宅律內‘花利’二字，似而相處。”

六月初九：“早起冷水浴，以民訴律案尚多不愜之處，覆加修改自第1條至第52條。字斟句酌，又搜集經傳及舊律內法律名詞，比附譯改如左：

‘手形’，原譯‘票據’，今改‘券書’，本《周禮》先鄭注。

‘辯論’，改‘辯理’，見《大清律．訴訟》。

‘相手方’，改‘彼一家’，用《周禮》鄭注、《論語》皇疏意。

‘檢證’，改‘檢勘’，見《大清律．訴訟》。”

六月初十：“早起冷水浴，到法律館，與子健、伯初討論民訴律改正稿本?！?/p>

最后一條記載出現在8月21日。汪榮寶在這一天的日記中寫到：

“早起冷水浴，修改民訴律草案自第586條至第602條?！?/p>

以上記載中，引起我們注意的有以下幾點：

其一，宣統元年3月20日以前，已經有一份《大清民事訴訟律》的日文初稿存在。證據是上文摘引的汪榮寶宣統元年3月22日的日記。

岡田朝太郎曾提起，松岡正義起草了一份民事訴訟法的報告。但是引用這一說法的島田正郎本人也沒有看到過這份報告

如果沒有其他相反證據，可以認為，這份日文初稿的起草者就是松岡義正。

其二，修訂法律館館員修訂《大清民事訴訟律》的時間大約在兩年左右，比較系統的修訂至少有兩輪。根據汪榮寶的日記，截至宣統元年三月初八日，“第二科現編民事訴訟律甫成一半”，可見此前已進行了一段時間的修訂。此前的工作，加上汪榮寶此后一直到該年七月中旬的修改，可以看作該法修訂的第一輪。從宣統二年年初開始，修訂法律館對民事訴訟律進行了第二輪的修訂。在這一年日記扉頁的“一年中行事預計”中，汪榮寶提到民事訴訟律的修訂，并預計五月內具奏。［14］但正如我們所知道的，這次修訂持續了將近一年，直到12月28日《大清民事訴訟律》定稿具奏。

其三，《大清民事訴訟律》是修訂法律館館員集體智慧的結晶，而汪榮寶在其中起到了相當關鍵的作用。根據現在掌握的資料，前后參與該法起草的有：日文原稿的起草者推定為松岡義正，第二科總纂、草案修訂負責人汪榮寶，參與修訂的第二科其他館員，提供顧問的岡田朝太郎。其中，松岡義正應該起草了日文初稿，但這個初稿似乎只是后來修訂的一個參考。根據汪榮寶的日記，修訂法律館對于民事訴訟律的修訂幾乎是逐條進行的。這其中雖不排除參考日文原稿，一邊翻譯一邊修訂的可能，但是考慮到第二科館員在后期修訂中投入的大量時間和精力，不如說他們是在重新起草一部法典。至于汪榮寶在該法修訂中所起的作用，上文引用的日記已經展示的很清楚，此處毋庸多言。事實上，根據汪榮寶日記的記載，自他擔任第二科總纂之后，他不僅全程負責該法的編訂，而且對許多條文反復加以修改。而其他館員的作用好像只是分擔部分中文初稿的起草，以及間或參與一些討論。另外，根據宣統二年5月20日的日記，汪榮寶在修訂過程中咨詢了岡田朝太郎的意見。這很容易理解，因為岡田本來就是修訂法律館高薪聘請的顧問?，F在不清楚的一點是，在宣統二年6月到12月的這段時間里，是不是另有他人負責民事訴訟律的修訂。因為自六月初十起，在汪榮寶日記中就再沒有出現關于民事訴訟律的任何記載。

汪榮寶日記的一般習慣，是要把每天所辦之事像流水賬一樣記下來的。

其四、汪榮寶修改民事訴訟律時，在文字上所下的工夫遠遠大于在制度設計上下的工夫。從以上引文可以看出，一方面，汪榮寶并沒有完全遵從日文稿原文；但是另一方面，他的“創造”多數只是字句上的斟酌、取舍——這在宣統二年五、六月間的幾次修訂中有清楚的體現。至于制度層面的比較、借鑒或者折衷，起碼在現有的史料中很難看到。

三、草案的奏進

在光緒33年9月5日憲政編查館覆議法部、大理院會奏修律辦法的奏折中，奕劻等人曾提到，改組后的修訂法律館“應以民法、商法、民事訴訟法、刑事訴訟法諸法典及附屬法為主。以3年為限，所有上列各項草案一律告成?！?［2］850-851按照這一規劃，截至宣統二年年底，上述各項法律務必編纂完成。修訂法律館基本遵守了這一規劃。在宣統二年12月4日上奏籌備事宜的奏折中，沈家本等人匯報說，“刑事訴訟律草案于本日具奏，民事訴訟律草案、民律草案、商律草案均已編纂告成，俟繕寫緩交?！?［15］（p12-13三天后，這部中國法制史上第一部民事訴訟法典正式奏進。

修訂法律大臣的奏折首先談到了民事訴訟律的重要性?！皷|西各國，法制雖殊，然于人民私權秩序維持至周，既有民律以立其基，更有民事訴訟律以達其用。是以專斷之弊絕，而明允之效彰。中國民刑不分，由來已久。刑事訴訟雖無專書，然其規程尚互見于刑律。獨至民事訴訟，因無整齊劃一之規，易為百弊叢生之府。若不速定專律，曲防事制，政平訟理未必可期，司法前途不無阻礙?！睘榇?，編纂者“博訪周咨，考列國之成規，采最新之學理，復斟酌中國民俗，逐一研求?！?/p>

接下來，奏折就《大清民事訴訟律》各編內容作了概括介紹。關于審判衙門一編，奏折著重闡明了法院編制法與民事訴訟法在調整范圍上的分工。簡單的說，“審判權及內部組織、任用資格，乃制度之事，法院編制法定之。至外部組織及奉職資格，乃職務之事，民事訴訟律定之。”關于當事人一編，奏折介紹了幾種當事人的概念，比如原告、被告、訴訟代理人、訴訟輔佐人等，并論證了將訴訟費用放在當事人一章的理由。關于通常程序一編，奏折提到了審理中的各種主義以及訴訟的各個階級即審級。有了共同的審理主義，則整個訴訟過程“必有共同之規，乃無浩瀚之慮”；而各審級的進行都有了法定的準繩，方“能杜民情之詭辯”。關于特別程序一編，奏折提到了特別程序“最貴簡速”的特點，并依次解釋了五種特別程序“督促手續”、“證書訴訟”、“保全訴訟”、“公示催告程序”、“人事訴訟”的存在依據。

奏折特別提到，以上各編八百條中，“所有名詞，半多創制，改易再三，始克告竣。椎輪之作，固不敢邃信為完善，而比挈損益，亦不敢不力求精祥。謹逐條加具按語，詮釋詳明，免滋疑誤?！?/p>

最后，奏折附帶提到訴訟與執行的關系，認為二者“旨趣、程序均各不同，如強合為一，揆諸法理，實所未安?！币虼耍瑪M采奧地利立法例，在民事訴訟律以外另訂執行律，待編纂完成后再予奏進［16］。

關于《大清民事訴訟律》的奏進，目前尚未看到其他任何資料。實際上，正如日本學者島田正郎所言，《宣統政紀》對該法的奏進只字未提，而沈家本、俞廉三的奏折被認為是了解該法編寫方針的惟一線索［17］。

四、借鑒還是照搬——草案與日本法的關系

《民事訴訟律》共4編，22章，800條，系統規定了民事訴訟的各項制度，是一部相當完整的近代民事訴訟法典。正如學界共知的，該法與西方法律的承繼關系非常明顯。有學者甚至指出，“所有名詞，半多創制”并不符實，《大清民事訴訟律》“實際上是簡單照搬西方的”［18］。聯系前文的論述，這里的“西方”又可以進一步限定為日本。

當時在日本生效的民事訴訟法典，是明治23（1890）年頒行的、日本史上的第一部《民事訴訟法》。與之前德國人曼·德肖編訂的《德肖草案》相比，明治23年《民事訴訟法》剔除了前者與德國法異質的因素，在結構和內容上都更接近純粹的德國法。該法在日本一般稱為舊《民事訴訟法》，一直適用到大正15（1926年，才被新《民事訴訟法》所取代。

這里的問題是：《大清民事訴訟律》與日本1890年民事訴訟法之間究竟是一種怎樣的關系？換句話說，前者在多大程度上參考、借鑒、甚至抄襲了后者？弄清這一問題，最簡單、也最直接的辦法是比較兩部法典的文本。

通過這種比較，我們不難發現：

一方面，二法的相似之處極其明顯。這在意料之中。因為無論是清末修律的既定方針，還是就立法者的知識背景，都決定了《大清民事訴訟律》的編纂肯定會以《日本民事訴訟法》為范本。當時的《日本民事訴訟法》，剛剛借鑒德國民事訴訟法而加入了大陸法系民事訴訟法的行列?？紤]到這一點，那么《大清民事訴訟律》借鑒日本民事訴訟法，其實也就是間接地學習德國民事訴訟法，學習當時世界上最先進的成文民事訴訟法典。

但另一方面，如果僅僅因為這些相似之處就說修訂法律館的法律專家完全照抄了《日本民事訴訟法》，則顯然有失公正。

首先，兩部法典的結構迥然不同。《日本民事訴訟法》的結構沿襲德國《民事訴訟法》，是按照總則、第一審程序、上訴程序、再審程序、其他各種程序、執行程序、仲裁程序的邏輯來安排的［19］。而《大清民事訴訟律》則將審判主體作為一編，將當事人作為一編，將從一審到再審的所有通常訴訟程序并入普通訴訟程序作為一編，將督促程序、證書訴訟、保全訴訟、公示催告程序、人事訴訟等所有其他程序并為一編，由此形成了與德國法、日本法完全不同的四編結構。

其次，兩部法典的內容也不盡相同。主要表現在，《大清民事訴訟律》刪去了《日本民事訴訟法》中的不少內容。比如，《日本民事訴訟法》第一編第一章“檢事之立曾”一節、“強制執行”一編、“仲裁”一編，在《大清民事訴訟律》中均找不到同等規定。

再次，具體條文的差異更是不甚枚舉。全面的條文比較既無必要，也超出了本文篇幅允許的范圍。而在筆者看來，僅僅挑出兩部法典中的一部分就足以說明問題了。我們不妨以“事物管轄”一章作為樣本，來比較二法條文方面的具體差異。

（一）《大清民事訴訟律》第2條規定了初級審判廳一審管轄范圍，而《日本民事訴訟法》中沒有這條規定。究其原因，是因為日本在其《裁判所構成法》（第14條［20］中就此已作規定，此處只需加以援引。而清廷1910年頒行的《法院編制法》并沒有規定這一內容。雖然同時頒行的《初級暨地方審判廳管轄案件暫行章程》就此作了規定，但那只是暫行章程?，F在制訂《大清民事訴訟律》，自然要以正式的法律條文取代之前暫行章程的規定。

（二）二法的邏輯順序和側重點不同?！洞笄迕袷略V訟律》從第4條以下，《日本民事訴訟法》從第2條以下，就訴訟物的價額確定作了規定。雖然規定的內容大致相同，但二法的邏輯順序卻完全不同?！洞笄迕袷略V訟律》是先作概括規定（第5條—第8條），然后再規定幾種特殊情形下的訴訟物價額計算方法（第9條—第12條）。而《日本民事訴訟法》則是先規定訴訟物價額起算時間和多數請求的訴訟物價額計算方法（第3條—第4條），然后以一個條文規定四種特殊情形的計算方法（第5條），最后以4個條文規定有關事務管轄的各種程序問題（第6條——第9條）。兩相比較，可以發現，不僅二法的條文組合、排列次序不同，而且側重點也不相同。與《日本民事訴訟法》相比，《大清民事訴訟律》并未在程序問題的處理方面投注太多關注。

（三）具體規定差別很大。這一點不用多說。比較兩種規定，可發現二者當中幾乎沒有完全相同的條款，而這顯然不能解釋為僅僅是語言轉換所致。

以上比較說明，《大清民事訴訟律》的確是經過編纂者殫精竭慮、苦心孤詣編纂而成的“中國”法典，而不是《日本民事訴訟法》的翻譯或者翻版。另外，在奏進稿中，編纂者還就每一條規定加具按語，就其所涉訴訟法理加以詳細解釋。所有這些，再加上前文關于該法修訂過程的介紹，讓我們完全有理由相信奏折中的夫子自道。即，“所有名詞，半多創制，改易再三，始克告竣。椎輪之作，固不敢邃信為完善，而比挈損益，亦不敢不力求精祥”的說法，并非夸大其詞。

五、意義及啟示

宣統三年，是讓清政府焦頭爛額的一年。這一年里，由于新政改革引發的各種矛盾日益尖銳，清廷不得不一再加快籌備立憲的進程。也許正因為與立憲法、開議會相比只是微不足道的“小事”吧，清廷并沒有及時核定、頒行《大清民事訴訟律》。這樣，直到清廷滅亡，《大清民事訴訟律》仍是一部法律草案。不過，這部草案在中國訴訟制度史上的劃時代意義，卻是永遠不應該忽視的。這種意義體現在以下互相聯系的三個方面：

首先，《大清民事訴訟律》開創了中國歷史上民事訴訟制度的法典化時代。眾所周知，“諸法合體，重刑輕民”是傳統中國法律體系的一個主要特征。正如沈家本在奏進《大清民事訴訟律》的奏折中所說的，在傳統中國法中，刑事訴訟尚且散見于刑律，而民事訴訟則基本上沒有規定。《刑事民事訴訟法》草案固然開了訴訟法單獨立法之先河，但是嚴格說來，卻沒有完全走出上述的法律傳統。一方面，刑民合編的立法體例并未徹底脫離傳統法之樊籬而進入現代法；另一方面，作為一部特殊背景下的應急之作，這部法律的許多規定與現代法理念尚難吻合［21］。此后頒行的《大理院審判編制法》、《各級審判廳試辦章程》、《法院編制法》，雖然都多少涉及訴訟制度的某些內容，但這些法律在性質上畢竟屬于司法組織法，而非司法程序法。從《大清民事訴訟律》開始，中國開始單獨起草民事訴訟法，中國的民事訴訟制度也從此進入了一個新的時代——法典化時代。事實上，此后各個時期的民事訴訟制度建設，無不以民事訴訟法典的起草、施行、修訂為主線。

其次，《大清民事訴訟律》將大陸法系民事訴訟制度完整引介到了中國。清末修律是一場制度移植運動，這一點已是學界公論。而在當時中國的背景下，這種移植很大程度上是圍繞著法典編纂進行的。這樣，法典編纂的成功與否，至少部分地決定著制度移植的成敗。那么，《大清民事訴訟律》的編纂是否成功呢？考慮到當時的條件，并且僅僅從法典編纂的技術性角度考察，可以認為《大清民事訴訟律》是成功的。從結構上看，這部草案雖然稍稍改變了德國法、日本法的體例，但是四編的結構尚可接受，各編內部的章節設置亦屬合理。從內容上看，這部草案系統規定了現代民事訴訟中的各種程序和制度，對大陸法系民事訴訟制度的引進沒有太大遺漏，而且也比較忠實。舍去了執行和仲裁，在當時的背景下也完全可以理解。

從表達上看，這部草案的編纂者顯然在文字上下了很大工夫。與同期翻譯的《日本民事訴訟法》相比，該草案的表達更簡練、曉暢，也更符合中文的習慣。因此，從法典編纂的技術性角度來看，這部法典是成功的。也正因為這種成功，它才成為后來歷次民事訴訟法典編纂的一個范本而長期收到重視。

最后，《大清民事訴訟律》為中國近代民事訴訟法學提供一個基本文獻。正如學者所指出的，在大陸法系，法學研究是圍繞著法典和法典編纂進行的［22］。而《大清民事訴訟律》的奏進，顯然極大地促進了中國民事訴訟法學研究的發展。在該法編纂之前，雖然也有一些民事訴訟方面的著作，但這些著作要么是對外國民事訴訟法的介紹，要么是外國教習講授內容的課堂筆記，很難說是嚴格意義上的“中國民事訴訟法學”。而《大清民事訴訟律》的編纂，使得現代民事訴訟法的一整套概念體系得以在中文領域中確立；而由于該法在中國民事訴訟制度建設中的長久影響，它也在一定程度上成為后來的民事訴訟法學研究得以開展的基礎文獻之一。在這個意義上，我們甚至可以說，是《大清民事訴訟律》開創了嚴格意義上的中國近代民事訴訟法學。

能取得這樣的成績，自然有一系列的原因。首先，《大清民事訴訟律》編纂時的政治氛圍比《刑事民事訴訟法》更為有利。這一點不僅可以從清廷籌備立憲的整體進展中得到解釋，更可以從清廷對修訂法律館工作的支持中得到證明。其次，《大清民事訴訟律》編纂前的準備相對充分。對于一部法典的編纂而言，一定的知識儲備、適當的人員配備是必需的。《大清民事訴訟律》編纂之前，國內已經有了不少法典資料可資參考，一批留學回國的青年法律專家也順利進入立法機關，再加上從日本高薪請來的立法顧問，法典編纂的基本條件已經具備。事實上，從《大清民事訴訟律》各條所附理由書中，我們看到，立法者經常援引外國法律和學說，很多條文都有詳盡的學理分析作為依據。這正是前期準備比較充分的一個體現。第三，法典編纂的時間比較充裕?！洞笄迕袷略V訟律》的編纂前后經歷了三年。對于一次深思熟慮的制度移植而言，這也許有些倉促，但是對于一次以借鑒為主的法典編訂而言，卻基本夠用了。最后，法典編纂的思路明確。不同于《刑事民事訴訟法》在英美法與大陸法之間的游移不定，《大清民事訴訟律》旗幟鮮明地以《日本民事訴訟法》為借鑒對象。如前所述，在該法編訂過程中，從初稿起草到最后的歷次修訂，均是由具有日本法背景的專家負責的。這樣，法典的結構、內容、表達，以及由此決定的整體風格是統一的。這種一貫性和同一性，使得法典編纂的成功在技術上具有了可能性。

正如清末修律中編纂的其他法典一樣，《大清民事訴訟律》也不能免受過于激進、脫離中國現實之類的批評。這種批評固然不乏可取之處，但很多時候卻也因為缺乏對當時歷史背景的“同情的理解”而淪為不得要領的泛泛之論。一方面，在清末修律這樣的法律移植當中，從整體上學習外國法是立法者沒有選擇的選擇；而一旦要從整體上學習外國，那么傳統的訴訟習慣，就因其與國外訴訟制度存在著理念上的沖突，而必然處于被擯棄之列。從這個意義上看，超前立法在那個時代幾乎是不可避免的。另一方面，訴訟法作為公法的性質，決定了它比實體法更適合被建構。在一個急切希望從整體上改變現狀的國家，進行自上而下的制度變革是再自然不過的選擇。就公法而言，這改革如果能結合政治結構的變更以及執法人員的重塑來進行，不能說絕對沒有成功的可能。只是，在這一轉型過程中，法典編纂所具有的功能，不過是提供一套關于國家機關行為規則的范本而已。如果一部訴訟法典在價值上順應了社會變革的方向，在技術上基本做到了成熟而中允，那么，它就算是實現了它在特定歷史當中的價值了。這么看來，對于轉型期的法典編纂，我們也許不應該企求更多。



參考文獻：

［1］朱壽朋．光緒朝東華錄［C］．北京：中華書局，1958：5359．

［2］故宮博物院明清檔案部．清末籌備立憲檔案史料（下［M］．北京：中華書局，1979：845．

［3］李貴連．沈家本傳［M］．北京：法律出版社，2000：260．

［4］奏準簡派法律館提調［N］．上海：申報，1907-12-18．

［5］尚小明．留日學生與清末新政［M］．南昌：江西教育出版社，2002：116．

［6］王?。鞣|漸——外國人與中國法的近代變革［M］．北京：中國政法大學出版社，2001：546．

［7］任達．新政革命與日本――中國1898-1912［M］．南京：江蘇人民出版社，1998：204．

［8］王健．中國近代的法律教育［M］．北京：中國政法大學出版社，2001：195．

［9］熊元襄．民事訴訟法［M］．“例言”，合肥：安徽法學社，1911：271．

［10］大清法規大全（卷二十下．12-13．

［11］修訂法律大臣奏報籌辦事宜［N］.上海：申報，1909-03-02．

［12］大清宣統新法令（第十一冊．27-28．

［13］修訂法律大臣奏遴員派充咨議官折（并單［N］，政治官報，光緒34年11月12日，摺奏類第370號．

［14］汪榮寶．汪榮寶日記［M］.沈云龍．近代中國史料叢刊（三編第63輯［C］．臺北：文海出版社，1991：219．

［15］修訂法律大臣奏進籌備事宜折．第一歷史檔案館．憲政編查館全宗第9號檔案．

［16］修定法律大臣沈家本等奏為民事訴訟律草案編纂告竣折//修訂法律館．大清民事訴訟律草案．北京：中國社會科學院法學研究所圖書館藏．

［17］島田正郎．東洋法史論集（三［M］.東京：創文社，1981：67．

［18］朱勇．中國法制通史（第九卷［M］.北京：法律出版社，1999：312-313．

［19］德國六法［M］.上海：上海商務印書館，1913．

［20］新譯日本法規大全．北京：商務印書館，宣統二年印行，第2類，第1章，第1款，裁判所構成法，第14條．

［21］吳澤勇．清末修訂《刑事民事訴訟法》論考［J］.現代法學，2006（2：139．

［22］封麗霞．法典編纂論——一個比較法的視角［M］.北京：清華大學出版社，2002：57．