寬嚴(yán)相濟(jì)政策對(duì)犯罪控制效率的兼顧

摘要：寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策以促進(jìn)社會(huì)和諧為基本價(jià)值目標(biāo)，但這一政策對(duì)犯罪控制的效率可能產(chǎn)生一定的消極影響。犯罪控制效率同樣決定著社會(huì)和諧的程度，因此，實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策必須兼顧犯罪控制的效率。其主要對(duì)策是，借鑒《聯(lián)合國(guó)反腐敗公約》制定的反腐敗策略，在立法和司法兩個(gè)層面鼓勵(lì)涉嫌犯罪者與刑事執(zhí)法機(jī)關(guān)合作，并以現(xiàn)代偵查手段武裝偵查機(jī)關(guān)，提高偵查、公訴機(jī)關(guān)揭露和證實(shí)犯罪的能力。

關(guān)鍵詞：社會(huì)和諧；犯罪控制；刑事政策；刑事訴訟法修改

中圖分類號(hào)：F73

文獻(xiàn)標(biāo)識(shí)碼：A

基于構(gòu)建和諧社會(huì)的理念，中共十六屆六中全會(huì)提出了寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策。這一政策的主要價(jià)值目標(biāo)是社會(huì)和諧。由于這一政策的實(shí)施意味著刑事手段的輕緩化，意味著運(yùn)用刑事手段追究和懲罰犯罪力度的調(diào)整和相對(duì)減弱，因而可能會(huì)弱化刑事司法的犯罪控制功能，降低犯罪控制的效率。在貫徹實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的過程中，如何兼顧刑事司法的效率，讓寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策既體現(xiàn)社會(huì)和諧的價(jià)值，又不損害犯罪控制的效率，這是本文將要討論的問題。

一、寬嚴(yán)相濟(jì)政策對(duì)犯罪控制效率的負(fù)面影響

寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策以社會(huì)和諧為基本和首要的價(jià)值目標(biāo)，這是毋庸置疑的。而這一政策能否達(dá)到預(yù)期的價(jià)值目標(biāo)，又與刑事司法能否有效地控制犯罪密切相關(guān)。如果不能有效地控制犯罪，則難以增加社會(huì)和諧的總量，或者說很難達(dá)到理想的政策目標(biāo)。因此，我們不僅要充分認(rèn)識(shí)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策增加社會(huì)和諧的功能，也要考慮這一政策實(shí)施對(duì)犯罪控制一定程度的消極影響。

寬嚴(yán)相濟(jì)政策的實(shí)施背景是中央提出了構(gòu)建社會(huì)主義和諧社會(huì)的目標(biāo)和任務(wù)，這一點(diǎn)決定了寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的基本價(jià)值目標(biāo)是社會(huì)和諧。過去我們?cè)谛淌滤痉ǖ恼哒莆丈舷蛞試?yán)為特征。“長(zhǎng)期以來尤其是近20多年來，在社會(huì)治安和對(duì)犯罪的處理方略上，更多地強(qiáng)調(diào)‘嚴(yán)打’及以高壓態(tài)勢(shì)對(duì)待犯罪，這在特殊背景下當(dāng)然是值得肯定的，但執(zhí)行中一味地強(qiáng)調(diào)‘嚴(yán)打’及不加區(qū)別地對(duì)犯罪采取高壓態(tài)勢(shì)，無疑已經(jīng)不能適應(yīng)當(dāng)前正確處理犯罪問題的需要。”［1］可見，從嚴(yán)打擊的基本政策與當(dāng)前構(gòu)建和諧社會(huì)的目標(biāo)與任務(wù)已經(jīng)形成矛盾。為了構(gòu)建和諧社會(huì)，必須調(diào)整刑事政策，將強(qiáng)調(diào)從嚴(yán)打擊轉(zhuǎn)向?qū)拠?yán)相濟(jì)，寬嚴(yán)相濟(jì)將“最終有利于化解社會(huì)矛盾，緩解社會(huì)沖突，減少社會(huì)對(duì)抗，促進(jìn)社會(huì)和諧。”［2］

“盡管法律是一種必不可少的具有高度助益的社會(huì)生活制度，但是，它象其他大多數(shù)制度一樣也存在著一些弊端。如果我們對(duì)這些弊端視而不見，那么它們就會(huì)發(fā)展成為嚴(yán)重的操作困難。”［3］法律是如此，政策也不例外。任何一項(xiàng)政策都難免有其弊端而產(chǎn)生負(fù)面的功能。如果說化解社會(huì)矛盾，緩解社會(huì)沖突，減少社會(huì)對(duì)抗，促進(jìn)社會(huì)和諧，是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的積極功能的話，那么制約犯罪控制的效率就可能是這一政策的負(fù)面功能。犯罪控制效率包含了刑事司法的效率和通過刑事司法在犯罪預(yù)防控制方面所取得的效果。寬嚴(yán)相濟(jì)政策的實(shí)施，有可能使對(duì)犯罪的刑事追究增加難度從而影響刑事司法的效率，也可能減弱刑罰的威懾效應(yīng)從而影響對(duì)犯罪的預(yù)防控制。

其一，寬嚴(yán)相濟(jì)的政策在審前階段上的實(shí)施，主要體現(xiàn)為立案的減少、不捕和不起訴的增加。對(duì)于某些輕微案件不予立案，就是不予追究；以罪行輕微為條件的不起訴本質(zhì)上亦屬于停止刑事追究。在事實(shí)上構(gòu)成犯罪的情況下，不立案或不起訴意味著用非刑事手段解決社會(huì)沖突，代替刑事追究。正面的價(jià)值是，在個(gè)案中最大限度地緩和了沖突，減少了對(duì)抗，增進(jìn)了和諧。作為負(fù)面的影響是，本來通過刑事追究可能實(shí)現(xiàn)的對(duì)此類犯罪行為的特殊預(yù)防和一般預(yù)防的功能將會(huì)減弱，在化解存在于個(gè)案中的矛盾的同時(shí)，類似的社會(huì)沖突可能會(huì)在其他場(chǎng)合更多地發(fā)生。

如果貫徹寬嚴(yán)相濟(jì)政策也確實(shí)使逮捕羈押明顯減少雖然在正當(dāng)程序模式下或者在程序正義理念中，逮捕不應(yīng)當(dāng)被用作偵查取證的手段，但是逮捕羈押客觀上有助于保證訊問的效率，有助于收集證據(jù)，有助于證實(shí)犯罪，這是不可否認(rèn)的事實(shí)。立法者試圖將逮捕和羈押純粹作為防止社會(huì)危險(xiǎn)性發(fā)生和確保被指控者到案接受審判的措施，但實(shí)踐中卻對(duì)這類嚴(yán)厲的強(qiáng)制措施往往有著更多的期望和追求。即便在程序至上的英美法系也不能例外。英國(guó)《1984年警察與刑事證據(jù)法》允許警察在沒有提出指控的情況下，對(duì)嫌疑人的拘留時(shí)間期限長(zhǎng)達(dá)36小時(shí)，而且，如果需要更長(zhǎng)時(shí)間，警察可以向治安法官申請(qǐng)延長(zhǎng)至96個(gè)小時(shí)。官方對(duì)于拘留的態(tài)度也表明法律上認(rèn)可了僅為訊問目的而拘留嫌疑人的實(shí)踐做法［4］。在我國(guó)的刑事司法實(shí)踐中，追訴機(jī)關(guān)收集證據(jù)和證明犯罪事實(shí)對(duì)于逮捕羈押也有著明顯的依賴性，畢竟“由供到證”既省力，又高效。不難想象，在非羈押狀態(tài)中，偵查機(jī)關(guān)獲取犯罪嫌疑人的有罪供述將更為困難，而且也增加了串供、毀證、偽證或者犯罪嫌疑人、被告人翻供甚至逃避偵查審判等妨礙訴訟順利進(jìn)行的危險(xiǎn)性。因此，從程序正義和社會(huì)和諧的意義上說，可捕可不捕的應(yīng)當(dāng)一律不捕，然而，從有效控制犯罪的意義上說，逮捕羈押的減少必定會(huì)制約追訴的效率。

其二，寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策在審判階段上集中表現(xiàn)為從寬處罰，表現(xiàn)為免予刑事處罰、從輕或減輕處罰、在判處自由刑的同時(shí)宣告緩刑等。處置上的輕緩化甚至非刑事化，即使不影響刑罰的特殊預(yù)防功能，甚至有助于犯罪者回歸社會(huì)，也多少會(huì)影響刑罰應(yīng)有的一般預(yù)防功能。刑罰兼有報(bào)應(yīng)與預(yù)防兩種目的，是報(bào)應(yīng)目的與預(yù)防目的的辯證統(tǒng)一。決定刑罰時(shí)對(duì)其中任何一個(gè)目的的忽視和偏離，都將對(duì)犯罪控制的效率產(chǎn)生消極影響。一方面，“報(bào)應(yīng)之作為刑罰目的，就是社會(huì)正義觀念的最好體現(xiàn)”，“報(bào)應(yīng)體現(xiàn)了刑罰目的中的正當(dāng)原則”［5］。通過科予同犯罪危害程度相當(dāng)?shù)男塘P宣示罪有應(yīng)得的正義原則，可以增強(qiáng)人們的正義感和遵守體現(xiàn)正義原則的法律規(guī)范與道德規(guī)范，從而減少犯罪行為的發(fā)生。在免刑或處以較輕的刑罰或給予緩刑的情況下，人們可能模糊正義與不正義、犯罪與一般越軌的觀念，模糊自己頭腦中行為的道德界線與法律界線，也會(huì)挫傷社會(huì)成員參與同犯罪作斗爭(zhēng)的自覺性和積極性。另一方面，“任何刑罰，都是因其具有預(yù)防犯罪的作用存在的。”［5］ 442 刑罰具有普遍認(rèn)同的犯罪預(yù)防功能，除了特殊預(yù)防作用外，更為重要的是通過威懾產(chǎn)生的一般預(yù)防功能。貝卡利亞反對(duì)用酷刑，反對(duì)用重判來預(yù)防犯罪，但他認(rèn)為刑罰的及時(shí)性、確定性和必定性卻是十分重要的，認(rèn)為“對(duì)于犯罪最強(qiáng)有力的約束力量不是刑罰的嚴(yán)酷性，而是刑罰的必定性。” “即使刑罰是有節(jié)制的，它的確定性也比聯(lián)系著一線不受處罰希望的可怕刑罰所造成的恐懼更令人印象深刻。”在貝卡利亞看來，“有些人免受刑罰是因?yàn)槭芎φ叻矫鎸?duì)于輕微犯罪表示寬大為懷，這種做法是符合仁慈和人道的，但卻是違背公共福利的。” ［6］刑罰輕緩客觀上會(huì)減弱刑罰的威懾效應(yīng)，從而減損刑罰的犯罪預(yù)防功能，即控制犯罪的效率。

上述從程序與實(shí)體兩個(gè)方面的分析并不是為了證明“嚴(yán)打”或重刑論的合理性，更不是表明筆者對(duì)于寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的懷疑和動(dòng)搖，畢竟刑事司法并非構(gòu)建和諧社會(huì)的惟一手段，刑罰也不是預(yù)防犯罪的唯一手段。上述分析僅在于試圖說明寬嚴(yán)相濟(jì)政策在追求社會(huì)和諧價(jià)值的同時(shí)對(duì)于犯罪控制效率削弱的可能性。犯罪本身就是不和諧的表現(xiàn)之一，也是對(duì)社會(huì)和諧的破壞，犯罪控制效率的減弱最終又會(huì)影響社會(huì)的和諧。為此，我們要恰當(dāng)?shù)剡\(yùn)用寬嚴(yán)相濟(jì)的政策，最大限度地實(shí)現(xiàn)增進(jìn)和諧與控制犯罪之間的價(jià)值平衡和二者的雙贏，抑制這一政策對(duì)于犯罪控制效率的消極影響。

二、《反腐敗公約》的啟示

如果寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策對(duì)于犯罪控制效率的消極影響不是杞人憂天，那么我們不得不尋求抑制這種消極影響的途徑和策略。在這方面，也許《反腐敗公約》可以給我們以重要的啟示。

為了保障和提高反腐敗斗爭(zhēng)中的刑事司法效率，2003年聯(lián)合國(guó)大會(huì)通過的《反腐敗公約》要求各締約國(guó)通過必要的措施，鼓勵(lì)和促進(jìn)各國(guó)之間的合作、國(guó)內(nèi)各國(guó)家機(jī)關(guān)之間的合作、國(guó)家機(jī)關(guān)與私營(yíng)部門的合作、涉嫌犯罪者與執(zhí)法機(jī)關(guān)之間的合作。通過這些合作，針對(duì)腐敗犯罪的偵查、起訴和審判的效率將得到保證和提升。其中，充分體現(xiàn)聯(lián)合國(guó)務(wù)實(shí)、靈活、高效的反腐敗理念的是鼓勵(lì)犯罪者與執(zhí)法機(jī)關(guān)之間合作的明文規(guī)定。《公約》第37條關(guān)于鼓勵(lì)涉嫌犯罪者與執(zhí)法機(jī)關(guān)的合作這樣規(guī)定：

“一、各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)采取適當(dāng)措施，鼓勵(lì)參與或者曾經(jīng)參與實(shí)施根據(jù)本公約確立的犯罪的人提供有助于主管機(jī)關(guān)偵查和取證的信息，并為主管機(jī)關(guān)提供可能有助于剝奪罪犯的犯罪所得并追回這種所得的實(shí)際具體幫助。

二、對(duì)于在根據(jù)本公約確立的任何犯罪的偵查或者起訴中提供實(shí)質(zhì)性配合的被告人，各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)考慮就適當(dāng)情況下減輕處罰的可能性作出規(guī)定。

三、對(duì)于在根據(jù)本公約確立的犯罪的偵查或者起訴中提供實(shí)質(zhì)性配合的人，各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)考慮根據(jù)本國(guó)法律的基本原則就允許不予起訴的可能性作出規(guī)定。

四、本公約第32條的規(guī)定，應(yīng)當(dāng)變通適用于為這類人員提供的保護(hù)。”

該條所包括的上述四項(xiàng)規(guī)定，都是針對(duì)涉嫌腐敗犯罪公民的，包括已被提起公訴交付審判的被告人和已受到追究但尚未被起訴的犯罪嫌疑人，甚至還包括了涉嫌犯罪但尚未被立案?jìng)刹榈娜恕＿@四項(xiàng)規(guī)定都體現(xiàn)了同一精神，即鼓勵(lì)那些已經(jīng)涉嫌腐敗犯罪的人配合國(guó)家偵查、起訴機(jī)關(guān)揭露和證實(shí)犯罪的活動(dòng)，以利于偵查、起訴機(jī)關(guān)順利地查明犯罪事實(shí)，正確、及時(shí)、有效地證實(shí)、揭露、控訴犯罪，追回犯罪所得。鼓勵(lì)的措施包括了在法律上規(guī)定對(duì)提供實(shí)質(zhì)性配合的被告人予以減輕處罰、對(duì)于尚未被提起公訴的犯罪嫌疑人酌情不予起訴、對(duì)這些在偵查、起訴中提供實(shí)質(zhì)性配合的人提供必要的人身安全保護(hù)，以免受他人的報(bào)復(fù)或者恐嚇，以及其他有助于反腐敗主管機(jī)關(guān)獲得偵查、取證信息和追回犯罪所得的適當(dāng)措施。公約要求的這些鼓勵(lì)措施，主要是鼓勵(lì)涉嫌犯罪者配合追訴機(jī)關(guān)揭露、證實(shí)其他犯罪者特別是其他共同犯罪人的犯罪事實(shí)，包括自己參與、曾經(jīng)參與或者沒有參與的犯罪事實(shí)，但也包括本人獨(dú)立實(shí)施的犯罪。作為鼓勵(lì)措施的減輕處罰和不予起訴，“雖然不是完全意義上的辯訴交易，但與英美法系中的辯訴交易制度存在著內(nèi)在的聯(lián)系。”“二者都是國(guó)家在刑事訴訟中，基于某種司法利益的需要，對(duì)被追訴人的刑事責(zé)任問題進(jìn)行的靈活處理，都屬于國(guó)家在刑罰權(quán)上作出的某種權(quán)力讓渡。”［7］

通過立法等措施，鼓勵(lì)參與或者曾經(jīng)參與犯罪的人與刑事追訴機(jī)關(guān)合作，為偵查、起訴提供實(shí)質(zhì)性的配合，這是公約締約國(guó)總結(jié)反腐敗斗爭(zhēng)和同其他刑事犯罪作斗爭(zhēng)的正反兩方面經(jīng)驗(yàn)后制定的良策。參與或者曾經(jīng)參與犯罪的人是犯罪信息和證據(jù)的重要來源，鼓勵(lì)他們向追訴機(jī)關(guān)提供案件事實(shí)的信息、證據(jù)，配合辦案機(jī)關(guān)收集證據(jù)，查獲犯罪人，追回犯罪所得，可以大大提高刑事追訴機(jī)關(guān)偵查、起訴的效率，特別是揭露和證實(shí)犯罪的成功率。同時(shí)，鼓勵(lì)涉嫌犯罪者與國(guó)家追訴機(jī)關(guān)合作，對(duì)其他尚未被揭露或證實(shí)犯罪事實(shí)的人來說，是一種極大的威脅，客觀上具有瓦解犯罪共同體、削弱犯罪意志的作用。即使在單個(gè)人犯罪的場(chǎng)合，鼓勵(lì)其與國(guó)家追訴機(jī)關(guān)合作，查明有關(guān)他的犯罪事實(shí)，這種鼓勵(lì)也具有重要的意義：它不僅有利于犯罪事實(shí)被及時(shí)揭露和證實(shí)，而且這種鼓勵(lì)也包含著鼓勵(lì)其認(rèn)罪服法、改過自新的功能。相對(duì)于單純依賴追訴機(jī)關(guān)自身能力揭露和證實(shí)犯罪并追回犯罪所得的措施來說，鼓勵(lì)涉嫌犯罪者與追訴機(jī)關(guān)合作無疑是一項(xiàng)有助于保證和提升刑事司法效率的重要對(duì)策。

鼓勵(lì)涉嫌犯罪者的合作雖然是追求司法效率的良策，但在某種意義上說，這也是公正與效率兩種價(jià)值激烈沖突之下的無奈選擇。反腐敗斗爭(zhēng)中，偵查、起訴、審判活動(dòng)首先應(yīng)當(dāng)遵循法定程序，遵守法律原則，這是《反腐敗公約》的鮮明態(tài)度。《公約》序言中明確寫道：本公約締約國(guó)“承認(rèn)在刑事訴訟程序和判決財(cái)產(chǎn)權(quán)的民事或者行政訴訟程序中遵守正當(dāng)法律程序的基本原則。”《公約》第30條第1款又規(guī)定：“各締約國(guó)均應(yīng)當(dāng)使根據(jù)本公約確立的犯罪受到與其嚴(yán)重性相當(dāng)?shù)闹撇谩！?/p>

正當(dāng)法律程序的基本原則以及罰當(dāng)其罪的刑法原則體現(xiàn)著程序法和實(shí)體法所追求的公正價(jià)值。《公約》如此規(guī)定，說明公約并不僅僅以提高反腐敗斗爭(zhēng)中刑事司法效率為目標(biāo)，相反依然重視對(duì)公正價(jià)值的追求。公正與效率應(yīng)當(dāng)并重，這是毋容置疑的。然而，公正與效率既統(tǒng)一，又對(duì)立，二者之間存在沖突的事實(shí)不可否認(rèn)。這使我們面臨著價(jià)值安排的困難。處理訴訟過程中公正與效率的沖突問題，美國(guó)大法官卡多佐關(guān)于價(jià)值妥協(xié)、協(xié)調(diào)的見解極富啟發(fā)性。他這樣認(rèn)為：“盡管我們對(duì)絕對(duì)真理心向往之，但在擁有更深刻的洞察力之前，必須很大程度地滿足于作為權(quán)宜之計(jì)的妥協(xié)，滿足于接近真理和相對(duì)真理。”［8］公正與效率代表著兩種不同的社會(huì)利益，“社會(huì)利益之間需要達(dá)成平衡，選擇應(yīng)與價(jià)值保持和諧。”［8］ 138《反腐敗公約》強(qiáng)調(diào)刑事司法過程中既要保證訴訟的效率（及時(shí)有效地追究犯罪，懲罰犯罪），又要保障公正（使犯罪者受到與其所犯罪罪行相當(dāng)?shù)奶幜P并遵守法定的訴訟程序）。面對(duì)公正與效率的矛盾，公約試圖尋找一條協(xié)調(diào)沖突的途徑。這一途徑便是二者之間適當(dāng)?shù)耐讌f(xié)，即以適度放棄部分刑罰權(quán)作為條件，鼓勵(lì)涉嫌犯罪者與執(zhí)法機(jī)關(guān)合作。這種妥協(xié)部分地犧牲了個(gè)別正義，但畢竟緩解了公正與效率的沖突，在總體上保證和提高了對(duì)腐敗犯罪追究的效率。可見，鼓勵(lì)涉嫌犯罪者與追訴機(jī)關(guān)合作，是刑事司法領(lǐng)域公正與效率沖突情勢(shì)下無奈但又是正確有效的選擇。羅爾斯說得好：“既然存在著激烈的不和，那么正如我們通常考慮的一樣，是沒有辦法來避免某些不正義的。我們所能做的事情只是以最少不正義的方式來限制這些不正義。”［9］

《反腐敗公約》鼓勵(lì)涉嫌犯罪者與執(zhí)法機(jī)關(guān)合作以求對(duì)于腐敗犯罪的追究效率，對(duì)于我們今天貫徹實(shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策過程中防止犯罪控制效率的降低有著重要的啟示。我們應(yīng)當(dāng)充分發(fā)揮寬嚴(yán)相濟(jì)政策在鼓勵(lì)犯罪者合作方面的作用，同時(shí)通過提高司法技能，最大限度地抵消寬嚴(yán)相濟(jì)對(duì)犯罪控制效率的負(fù)面影響。

首先，從寬處理的政策適用應(yīng)向那些為偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)提供實(shí)質(zhì)性配合的人傾斜。為偵查、檢察機(jī)關(guān)的偵查、取證活動(dòng)或者追贓活動(dòng)提供了實(shí)質(zhì)性的配合，無論其是否構(gòu)成我國(guó)刑法上的立功，都應(yīng)當(dāng)給予相應(yīng)的從寬處理。尤其是共同犯罪中的犯罪成員，對(duì)共同犯罪事實(shí)或其他共犯的其他犯罪事實(shí)的偵查、取證或者追贓、追捕提供了實(shí)質(zhì)性的配合，刑事司法機(jī)關(guān)應(yīng)當(dāng)充分體現(xiàn)從寬處理。對(duì)這類共犯的從寬處理，對(duì)于瓦解犯罪共同體，打擊和預(yù)防共同犯罪意義重大。因?yàn)椤斑@樣做會(huì)使罪犯互相擔(dān)心自己被暴露，從而防止他們團(tuán)結(jié)起來。”［6］ 41“互相擔(dān)心”可以阻礙犯罪共謀的形成，也可以瓦解已經(jīng)形成的犯罪同盟。

其次，從寬處理的政策適用應(yīng)向真誠悔罪者傾斜。真誠悔罪首先表現(xiàn)為如實(shí)供述犯罪。無論如實(shí)供述的時(shí)間是早是晚，其供述行為畢竟降低了偵查取證的難度和證實(shí)犯罪方面的風(fēng)險(xiǎn)。從這一意義上講，犯罪者如實(shí)供述也是對(duì)偵查機(jī)關(guān)、檢察機(jī)關(guān)偵查、起訴行為的實(shí)質(zhì)性配合。同時(shí)，真誠悔罪降低了犯罪特殊預(yù)防的難度，預(yù)示著可以節(jié)儉刑罰的使用。對(duì)于如實(shí)供述的真誠悔罪者予以從寬處理，對(duì)其他案件中的犯罪者也是一種鼓勵(lì)，有助于刑事追訴效率整體上的提高，也有助于犯罪預(yù)防的成功。

第三，寬嚴(yán)有度。寬嚴(yán)有度不僅指當(dāng)寬則寬，該嚴(yán)則嚴(yán)，而且指從寬或從嚴(yán)都要有節(jié)制。有節(jié)制還不僅僅是要求對(duì)于涉嫌犯罪者的處置要在法律的范圍內(nèi)進(jìn)行，還要考慮對(duì)于犯罪預(yù)防的效果。過于從寬，不僅犯罪的被害人和公眾難以認(rèn)同刑事司法行為的正義性，難以消除對(duì)于犯罪的恐懼或者憤怒，因而難以通過司法行為使沖突走向和諧，而且，刑罰應(yīng)有的犯罪預(yù)防功能會(huì)大大削弱。在法定的幅度范圍內(nèi)作出處置，并不意味著就不存在失之過嚴(yán)或過寬的問題，重要的是，作出司法決定時(shí)既要考慮在個(gè)案中消除對(duì)抗，緩和沖突，也要考慮通過個(gè)案張揚(yáng)正義，警戒犯罪。

寬嚴(yán)相濟(jì)中的寬或嚴(yán)都只能以具體的案情為根據(jù)，而不以犯罪的種類作區(qū)分。許多人認(rèn)為，對(duì)于輕微的犯罪應(yīng)當(dāng)從寬，對(duì)于嚴(yán)重的犯罪應(yīng)當(dāng)從嚴(yán)。抽象地說，這種劃分沒有錯(cuò)誤，反映了罪刑相當(dāng)?shù)脑瓌t要求。但這只能限于同一種類犯罪，不同種的犯罪之間沒有太多的可比性。刑法已經(jīng)根據(jù)不同種類犯罪之間的危害性差別規(guī)定了不同的刑罰標(biāo)準(zhǔn)，司法上就不宜再“輕者更輕，重者更重”。對(duì)于暴力犯罪等嚴(yán)重犯罪也有從寬的必要，而對(duì)盜竊、輕傷害之類的輕罪也可以從嚴(yán)處理。對(duì)于那些性質(zhì)上屬于輕微的犯罪種類，過度的寬恕將對(duì)大部分犯罪現(xiàn)象的預(yù)防產(chǎn)生嚴(yán)重的負(fù)面影響。那些較輕的犯罪也是最常見的妨害社會(huì)和諧的犯罪。“公開懲罰重大犯罪的刑罰，將被大部分人看作是與己無關(guān)的和不可能對(duì)自己發(fā)生的。相反，公開懲罰那些容易打動(dòng)人心的較輕的犯罪的刑罰，則具有這樣一種作用：它在阻止人們進(jìn)行較輕犯罪的同時(shí)，更使他們不可能去進(jìn)行重大的犯罪。”［6］ 57

第四，提高偵查取證和證實(shí)犯罪的能力和水平。如前所述，寬嚴(yán)相濟(jì)政策的貫徹實(shí)施將增加不捕、不訴和從輕判處的情形，而這樣做又不可避免導(dǎo)致犯罪控制效率一定程度的損失。為此，我們要設(shè)法使這種代價(jià)得到補(bǔ)償。這種補(bǔ)償?shù)耐緩街荒苁窃趫?jiān)持程序公正的前提下，通過提高偵查取證和證實(shí)犯罪的能力和水平來實(shí)現(xiàn)。及時(shí)、有效地揭露和證實(shí)絕大多數(shù)的犯罪，預(yù)示著犯罪后刑罰的必定性和現(xiàn)實(shí)可能性，這本身具有摧垮犯罪后逃脫懲罰的僥幸心理的犯罪警戒作用。

三、修改《刑事訴訟法》時(shí)對(duì)寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的貫徹

寬嚴(yán)相濟(jì)作為一項(xiàng)刑事政策應(yīng)當(dāng)體現(xiàn)在刑事訴訟法上。如今，在整個(gè)刑事訴訟領(lǐng)域里都面臨著公正與效率的沖突。一方面犯罪現(xiàn)象的嚴(yán)重化趨勢(shì)沒有根本性的改變，而且不少犯罪越來越隱蔽化、智能化，流動(dòng)化，犯罪分子反偵查能力明顯增強(qiáng)；另一方面，刑事訴訟對(duì)于被追訴者人權(quán)保障的要求越來越高，訴訟程序和證據(jù)規(guī)則越來越嚴(yán)格。在這雙重壓力之下，通過追訴機(jī)關(guān)自身單方面的努力及時(shí)有效地揭露和證實(shí)犯罪變得更加困難。基于這樣的現(xiàn)實(shí)，我國(guó)刑事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)以寬嚴(yán)相濟(jì)政策為指導(dǎo)，在鼓勵(lì)犯涉嫌犯罪者合作和武裝追訴機(jī)關(guān)方面作出相應(yīng)的規(guī)定。

第一，將“坦白從寬”的刑事政策變成立法上的明文規(guī)定。“坦白從寬”是寬嚴(yán)相濟(jì)刑事政策的重要內(nèi)容，具有鼓勵(lì)涉嫌犯罪者與追訴機(jī)關(guān)合作的重要作用。現(xiàn)在的問題是，“坦白從寬”這一政策尚未變成一項(xiàng)法律規(guī)定，在法律上沒有明確而充分的體現(xiàn)。“坦白從寬”作為一項(xiàng)刑事政策所固有的彈性，使其不可能像法律那樣具有很高的公信力，很難公平公正地被適用于每一個(gè)如實(shí)坦白且有條件獲得從寬處理的犯罪者，也難以使人據(jù)此對(duì)坦白的后果作出有一定把握的預(yù)期。這一不足導(dǎo)致的直接后果是，坦白以后是否從寬、如何從寬缺乏法律的指引和約束，以致“坦白不從寬，抗拒不從嚴(yán)”的現(xiàn)象時(shí)有發(fā)生，坦白從寬政策的靈活與彈性使它難以有效發(fā)揮鼓勵(lì)涉嫌犯罪者真誠配合刑事追訴機(jī)關(guān)的作用。為了充分發(fā)揮“坦白從寬”政策的積極作用，有必要將“坦白從寬”作為適用法律的原則同時(shí)寫進(jìn)《刑法》和《刑事訴訟法》，變成法律的原則和規(guī)則。“坦白從寬的法律化是解決‘坦白不從寬，抗拒不從嚴(yán)’最直接最有效辦法。”［10］“坦白從寬”不僅是一項(xiàng)量刑原則，也是刑事司法過程中對(duì)涉嫌犯罪者作出其他處置時(shí)可以適用的原則。所以，除了在《刑法》上作出適當(dāng)規(guī)定以外，《刑事訴訟法》上也應(yīng)當(dāng)作出相應(yīng)規(guī)定，規(guī)定犯罪嫌疑人、被告人如實(shí)坦白自己的犯罪事實(shí)和共同犯罪中其他犯罪行為人犯罪事實(shí)的，可以根據(jù)具體情況決定不起訴或減輕指控，或者判處相對(duì)較輕的刑罰。坦白對(duì)于偵查、起訴機(jī)關(guān)查明犯罪事實(shí)，追回犯罪所得等等，也是一種實(shí)質(zhì)性的配合，所以對(duì)如實(shí)坦白的涉嫌犯罪者酌情不起訴、減輕指控、從輕、減輕或免除處罰，體現(xiàn)了寬嚴(yán)相濟(jì)政策的精神。

第二，確立污點(diǎn)證人制度。污點(diǎn)證人具有證人的一般特征，即以自己的陳述證實(shí)他人的犯罪事實(shí)。與一般證人不同的是，該陳述者自己存在著可以被追究而尚未受到刑事追究的犯罪事實(shí)，甚至陳述的內(nèi)容就可能使自己受到刑事追究，成為自己罪行的證人。就其身份而言，依我國(guó)臺(tái)灣地區(qū)的作法，其已經(jīng)被列為犯罪嫌疑人或已經(jīng)是被告人。所謂污點(diǎn)證人制度就是污點(diǎn)證人作證豁免和作證獎(jiǎng)勵(lì)的制度。包括兩方面的內(nèi)容：一是在證明其他人的犯罪事實(shí)時(shí)被涉及的自己的犯罪事實(shí)免受刑事追究。二是以減輕指控、減輕處罰作為對(duì)于污點(diǎn)證人作證的獎(jiǎng)勵(lì)。這種獎(jiǎng)勵(lì)也可以說是一種換取污點(diǎn)證人作證的交易條件。《反腐敗公約》第37條已經(jīng)明確包含著讓犯罪嫌疑人、被告人充當(dāng)污點(diǎn)證人的精神，而這種污點(diǎn)證人制度在英美法系國(guó)家也有較多的實(shí)踐。作為解決有效控制犯罪問題的積極選擇，我國(guó)刑事訴訟法修改時(shí)也應(yīng)該確立這樣一種制度。而且，污點(diǎn)證人制度不僅適用于反腐敗犯罪，也適用于對(duì)其他嚴(yán)重犯罪的追究。事實(shí)上，我國(guó)現(xiàn)行《刑事訴訟法》關(guān)于檢舉他人犯罪事實(shí)構(gòu)成立功的規(guī)定也為污點(diǎn)證人制度的確立提供了可行性證明。污點(diǎn)證人制度更多地體現(xiàn)在對(duì)其酌定不起訴上，所以，在“特定案件中，當(dāng)一犯罪人的證言對(duì)于追究其他重大犯罪有必不可少的重要價(jià)值時(shí)，那么對(duì)其他重大犯罪的追訴優(yōu)于對(duì)該犯罪的追訴，應(yīng)允許檢察機(jī)關(guān)對(duì)該犯罪人酌定不起訴。”［11］污點(diǎn)證人制度是鼓勵(lì)犯罪者與追訴機(jī)關(guān)合作的一項(xiàng)重要措施，是以犧牲小公正換取大公正，同時(shí)又能保證和提升刑事司法效率的積極措施。

確立污點(diǎn)證人制度雖然部分地放棄了刑罰權(quán)而使個(gè)案正義受到一定程度的影響，但對(duì)于刑事訴訟的程序公正價(jià)值的實(shí)現(xiàn)仍具有貢獻(xiàn)。《刑事訴訟法》修改時(shí)確立任何人不被強(qiáng)迫自證其罪的原則乃大勢(shì)所趨。按這一原則的題中之義，在有可能使自己成為自己犯罪事實(shí)的證人時(shí)即有可能自證其罪時(shí)，犯罪嫌疑人可以行使不被強(qiáng)迫自證其罪特權(quán)。在共同犯罪的場(chǎng)合，犯罪嫌疑人行使這一特權(quán)的直接后果是增加了我們揭露和證實(shí)其他犯罪人犯罪事實(shí)的難度。如果確立污點(diǎn)證人制度，我們就可以不必?fù)?dān)心任何人不被強(qiáng)迫自證其罪原則可能會(huì)降低偵查取證的效率，任何人不被強(qiáng)迫自證其罪原則也可以得到良好的遵守，控制犯罪的效率與程序公正價(jià)值的協(xié)調(diào)與平衡在此得以體現(xiàn)。

第三，為污點(diǎn)證人提供保護(hù)。《反腐敗公約》第32條要求締約國(guó)采取有效措施保護(hù)證人，又在第37條中明確要求，對(duì)證人及其親屬的保護(hù)措施同樣適用于向追訴機(jī)關(guān)提供實(shí)質(zhì)性配合的犯罪嫌疑人、被告人。加強(qiáng)證人保護(hù)本是我國(guó)刑事訴訟法修改應(yīng)當(dāng)重視的一個(gè)問題，而當(dāng)刑事訴訟法為證人保護(hù)作出具體的可操作的規(guī)定時(shí)，還應(yīng)當(dāng)明確對(duì)證人保護(hù)的義務(wù)和措施同樣適用于為刑事追訴機(jī)關(guān)提供實(shí)質(zhì)性配合的污點(diǎn)證人。證人不愿作證，原因之一是證人擔(dān)心作證后遭到他人報(bào)復(fù)。污點(diǎn)證人對(duì)犯罪者及其周圍勢(shì)力更為了解，甚至可以預(yù)見到一旦作證會(huì)遭到何種報(bào)復(fù)，因而更不原意作證。為促使其配合追訴機(jī)關(guān)，刑事訴訟法有必要在規(guī)定證人保護(hù)措施的時(shí)候，明確規(guī)定追訴機(jī)關(guān)有義務(wù)為污點(diǎn)證人提供同樣的甚至更嚴(yán)格的保護(hù)措施。刑事訴訟法的明文規(guī)定并在實(shí)踐中實(shí)際貫徹對(duì)于污點(diǎn)證人的有效保護(hù)，對(duì)于鼓勵(lì)犯罪嫌疑人、被告人配合追訴機(jī)關(guān)實(shí)現(xiàn)對(duì)其他重大犯罪的有效追訴十分重要。

第四，為偵查機(jī)關(guān)提供有效的新型偵查手段。寬嚴(yán)相濟(jì)的刑事政策要求追訴機(jī)關(guān)改變偵查取證和證實(shí)犯罪過程中對(duì)于逮捕羈押的依賴。在這種情況下，要克服偵查取證和證實(shí)犯罪的困難，就必須賦予偵查機(jī)關(guān)其他合法有效的取證手段。目前偵查機(jī)關(guān)事實(shí)上已經(jīng)在某些案件中使用一些新型的偵查手段。這些新型偵查手段主要包括監(jiān)聽、監(jiān)視、臥底偵查、誘惑偵查、秘密搜查、秘密提取、秘密拍照、秘密錄音等等。由于這些新型偵查手段沒有得到刑事訴訟法的授權(quán)，因而目前只能在完全秘密的狀態(tài)中進(jìn)行，而且通過這些偵查手段獲得的證據(jù)不能在刑事訴訟中公開使用［12］ 。筆者認(rèn)為，這些手段對(duì)于揭露和證實(shí)犯罪非常重要，在擺脫對(duì)于口供依賴的情況下甚至必不可少。與其讓它深藏于地下，不如將其推向前臺(tái)，在《刑事訴訟法》上明確規(guī)定偵查機(jī)關(guān)（行使犯罪偵查權(quán)的各個(gè)偵查機(jī)關(guān)）可以使用這些秘密偵查手段，所獲材料可以用作指控犯罪的證據(jù)，并通過相應(yīng)的程序予以規(guī)范和約束。秘密偵查手段的合法化，可以在偵查手段上進(jìn)一步武裝偵查機(jī)關(guān)，使其提高偵查取證能力，同時(shí)提高公訴機(jī)關(guān)證實(shí)犯罪的能力，從而避免或減輕因逮捕羈押的減少而產(chǎn)生的追訴效率的減損。

四、簡(jiǎn)短的結(jié)論

改變以往犯罪控制中的高壓態(tài)勢(shì)，減少社會(huì)對(duì)抗，緩和社會(huì)沖突，又要防止犯罪控制的效率損失，要求我們?cè)趯?shí)施寬嚴(yán)相濟(jì)政策時(shí)必須兼顧犯罪控制的效率。為此，我們應(yīng)當(dāng)借鑒《反腐敗公約》制定的反腐敗策略，將寬嚴(yán)相濟(jì)政策的適用更多地用以鼓勵(lì)涉嫌犯罪者與偵查、公訴機(jī)關(guān)合作，而不是將從寬作為一項(xiàng)普惠政策對(duì)所有犯罪者普遍施恩。同時(shí)，通過《刑事訴訟法》的修改，賦予偵查機(jī)關(guān)更多的現(xiàn)代偵查手段，提高刑事追訴機(jī)關(guān)揭露和證實(shí)犯罪的能力和成功率。

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