“中國法律理想圖景”的建構可能

中圖分類號：F0-059

文獻標識碼：A

“一個不期望意想不到的東西的人，不會發現這意想不到的東西；對他來說，這種東西將一直不可發現，而且無法獲致?！保?］“法律理想圖景”正是這樣一種“意想不到的東西”，它決定了我們是否能達致法制的（相對理想狀態。從這個意義上講，無論我們對鄧正來先生的《中國法學向何處去》（以下簡稱《何處去》）一文的具體內容持什么樣的觀點，此文所提出的“中國法律理想圖景”建構問題都需要被認真對待。至少我們必須思考我們是否懷有這種“意想不到的東西”。

事實上，讀完《何處去》首先給我的是一種強烈的挫敗感，不經意想起了桑托斯的法律與地圖的比喻［2］，又由《何處去》的論述想到：過去的20多年里（甚至可以追溯到清末以降），我們身在中國大地，卻拿著西方（或外國的“法律地圖” ）按圖索驥找尋著中國的法治。這是多么大的一個諷刺和悲哀？

但是，挫敗之后的冷靜使我認為法學界的“總體性范式危機”并沒有《何處去》所說的嚴重，或者我們可以從另外的角度來看待這種危機，并且“中國法律理想圖景”也不會因為過去的理論存在著失誤而不可得。

在我看來，“中國法律理想圖景”不是一個先驗的存在，而是一個必須經由理論來發現的過程。并且，我們無法一開始就完整地“畫”出這幅“圖景”，只能逐漸地發現“景致”，最終發展為一幅完整的圖畫。也因此，“法律理想圖景圖”及其要素應在一個持續地被提出、修正的過程中逐漸建構起來。

一

我贊成鄧正來先生關于中國缺乏“法律理想圖景”的判斷，但是這并不意味著中國法學在過去的努力總體上是失敗的。這取決于怎樣看待理論發展和學者的貢獻、工作特點，也和如何看待“法律理想圖景”經由什么途徑可得有關。

我更愿意把學者尤其是蘇力、梁治平先生這類學者的工作視為一種積極的努力。

首先，任何一位研究者的言說、書寫必定受到“當下”整個社會的知識總量和社會情勢的制約

也會隨之發生變化。因此，每位研究者都可能出現研究過程中的邏輯斷裂和立場轉變。比如按照鄧先生分析的梁治平先生三個不同研究階段出現了的觀點不一致，這種不一致是可以理解的。并且，雖然法律的“理想圖景”具有重要的意義，中國法學也的確沒有“給評價、批判或捍衛立法或法制建設提供一幅作為判準的‘中國法律理想圖景’”［3］。但是“法律理想圖景”乃是基于社會的實踐并經由理論發現之后建構起來的，它是一個理論發展過程的產物而非一種先驗的藍圖，并有賴于時間。因此，“權利本位”、“本土資源”或“法律文化”范式以及其他學說雖沒能進行或完成中國“法律理想圖景”的建構，但是把它們尤其是“本土資源”、“法律文化”范式理解為一種建構“理想圖景”的努力過程中出現的理論并不為過。它們都包含著對中國法治建設道路的考察以及目標的思考，其中也（暗含有它們的“理想圖景”或某些“圖景”）要素，當然它們或多或少具有鄧先生所說的被“現代化范式”支配或者受“西方理想法律圖景”控制的局限。這些不同的范式也提供了不同于傳統的知識和視角來認識中國的法治問題。從一種較為消極的角度講，這些范式更是從根本上啟發了鄧先生提出建構“中國法律理想圖景”這一論題，也是中國法學存在的問題凸現了鄧先生的論題所具有的時代意義。由此可以進一步認識到，鄧先生所批評的這些范式和理論存在的問題事實上可以被看作一種在努力過程中出現的問題。如果理解有利于繼承、認識和批判理論的話，我們需要對既有理論抱有更多的理解。

二

我之所以認為那些被《何處去》批判的范式或理論具有積極的意義，并應對其抱有理解，并不是這些研究完全不存在問題。而是因為，如果理論真的可以成為“真理”的話，只在于理論本質上允許被認識并可被修正。法學界只要還具有鄧先生所講的那種“理論”自覺生命［4］，我們就還具有修正理論的能力就不至于像卡夫卡所描繪的那樣不知所以。在對既有理論和“圖景”（要素的不斷批判和修正過程中，中國的法學理論會不斷成熟，“法律理想圖景” ）也可逐漸被發現。當然，這種可能性取決于我們以什么樣的態度來生產知識。

雖然我們具有建構或發現中國“法律理想圖景”的可能性，鄧先生提出的問題仍然是及時、必要的，或許正是這些問題的提出可以使我們避免走向深淵。我們需要特別警惕和反省的是《何處去》中所批評的兩個問題，即：（1）缺乏對中國現實問題的切實關注和研究［3］4，（2）在西方“現代化范式”支配之下對西方理論、制度的不加批評和檢視的簡單運用，并與文化霸權“合謀”［4］10，這會斷送我們的理論自覺。這兩者都阻礙了我們建構中國的“法律理想圖景”。

在我看來，對鄧先生的提醒還須注意到兩個相互關聯、交互作用的因素。第一個因素是我們對中國的現實缺乏足夠的觀察，這導致了我們即使想關懷也無法真正關懷到中國問題。如果我們對鄧先生所講的構建“中國法律理想圖景”進行一個比喻的話，相當于我們要在一塊廣袤的土地上建設我們的家園?！胺衫硐雸D景”就是一張建設藍圖，上面需要標明建筑的樣式、道路、區域規劃等。但是，如果我們對即將建設的土地面積、地形、地質條件等都不了解，合理、可行的藍圖又如何可得呢？第二，我們并沒有真正理解西方社會以及西方的理論，在前一個因素的配合下，導致我們無法發現自己需要借鑒什么樣的西方制度和理論。這相當于我們在不知道自家的土地，又不知道“別人家”的藍圖所針對的是特定土地以及為何如此設計的情況下，就把“別人家”的建設藍圖拿來用。這兩個因素交互作用則導致了我們的法律理論和法制缺乏內生性，無法按照中國的真實需要“生長”，也使我們難以抵抗鄧先生所講的“現代化范式”的支配，“法律理想圖景”當然不能被有效建構。

因此，為了克服這兩個因素，法學研究需要更切實有效的進路——首先是走進法律的“田野”。著名記者羅伯特·卡帕曾說：“如果你的照片拍的不夠好，那是因為你靠得不夠近。”

毛澤東也曾批評那些不甚了解問題實際就“說瞎話”的人［5］。我們對某一法律問題的大而化之的“宏論”或語焉不詳的解釋或回避正是因為我們對這一問題的不了解，離問題本身太遠。我們不能“畫出”中國“法律理想圖景”是因為我們連自身所處的中國社會都還沒完全弄清楚。因此，我們在勾畫“法律理想圖景”的過程中，同時也需要一幅法律存在于其中的中國“社會圖景”，法學研究需要進入法律存在的各個生活層面——家庭、村落、民族社會、法庭、市場等等法律的“田野”。

進入法律的“田野”，還關系到《何處去》中所蘊含的中國法學主體性缺失問題。進入“田野”本身就是獲得一種觀察，因此有可能發現中國自身的問題，這在一定程度上意味著法學立基于中國，所做的是一種主體性建構努力。但是，必須意識到，“中國法律理想圖景”并非個人的建構，也不應成為法學家群體獨立完成的“功績”，對它的建構需要社會的參與，從不同的群體、生活層面中發現什么才是中國（人需要和不需要的社會秩序。進入法律的“田野”，意味著法學家和社會進行對話，不同的理想主張才能進入法學家的思考，這將避免法學家或者某個階層提供出一種專斷的“法律理想圖景”?！逗翁幦ァ分蟹治龅南M者權利保護個案，表明了中國法學不關注現實［3］37-41，其實也同時反映了法律建構中的專斷和主體缺席——至少，9億多農民缺席了。

當然，僅僅走進田野是遠遠不夠的。

三

人類認識世界的方式或框架多種多樣，如宗教、科學都能幫助我們對現象、現實世界進行掌握。但是對于學者來講，理論才真正構成了掌握世界的框架和方式。所以，如果我們要回答鄧先生關于我們生活在“性質為何的社會秩序之中”的提問［4］69，只能是通過理論來掌握；如果把 “對我們就自己應當生活在什么性質之社會秩序之中這個當下問題的拷問”看作對我們的“法律理想圖景”的拷問［4］69，這種拷問同樣只可能通過理論來進行。因此，無論是對“當下”的判斷，還是對“法律理想圖景”的掌握我們都只能是通過理論的方式獲得。

此時，鄧先生所提出的“根據什么去想象那個‘法律’或‘法律秩序’”就是一個非常關鍵的問題［3］5，我們完全有可能專斷地根據某種理論、認識框架制造出一個標簽，然后硬貼在中國現實上。也因此，僅僅走進法律的“田野”是危險的。觀察本身就必定受理論的指導和價值的浸染。因此，如果不具有理論自覺，我們即使走進法律的“田野”、進行觀察，也不可能發現既有理論的錯誤和“法律圖景”中的“不理想”，觀察的作用和價值將無從體現。我們或者因為缺乏認識框架而迷失在紛繁的現實世界中；或者在西方理論的支配下導致中國問題意識的缺失，完全不顧觀察的結果，甚至做一種偽觀察；或者懼怕受到西方理論的支配，為了中國問題而中國問題，極端地把所有的問題都簡單地進行所謂的“中國化”處理。這時的觀察沒有任何積極意義。

因此，走進法律的“田野”，對法律和社會進行觀察，只有在一定的前提——理論自覺之下才會對構建“中國理想法律圖景”具有建設性的意義。觀察的作用和價值不是因為觀察本身可以提供出理論和“法律理想圖景”或“圖景”要素，而在于由理論自覺指導下的觀察可以提供理論證偽，并使理論的修正具有可能；觀察也是對任何已經提出的“法律理想圖景”或“圖景”要素進行檢視的一個重要途徑。

在具備理論自覺地前提下，我們建構“中國理想法律圖景”是完全可能的。西方的理論或“法律理想圖景”將不再是一種支配性的力量，而是經由本土觀察進行批評、檢討、比較的對象，然后可以變成經過過濾和修正的理論資源。尤其是我們對西方社會、理論了解越多、越全面，在觀察本土現實的基礎上，我們將獲得一種有用的比較性視角，達致對中國社會、法律的一種人類學所說的“主位”和“客位”相結合的全面視角，也將因此發現中國在世界結構中位置所在。同樣，理論自覺指導下的觀察，可以促成本土既有理論不斷修正、生長。

如果把“法律理想圖景”以及“圖景”要素理解為一種理論的結果，意味著它提出了一種目標、追求或假設，而要證明它是正當的，就須經過質疑和拷問。經由提出——觀察——修正的持續進行，我們將有望進行中國現實的“問題化”理論處理，使中國本土的“法律理想圖景”越來越完整。最后，我想說，對于“中國法律理想圖景”的建構，我們現在需要耐心和時間，但更需要起點——哪怕僅是從一個景致開始。

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參考文獻：

［1］卡爾·波普爾.通過知識獲得解放［M］. 范景中，李本正，譯.杭州:中國美術出版社，1996：209.

［2］桑托斯.法律: 一張誤讀的地圖——走向后現代法律觀朱景文，南溪，譯［C］//朱景文.當代西方后現代法學.北京:法律出版社，2002：89-115.

［3］鄧正來.中國法學向何處去(上)［J］.政法論壇，2005(1)：1.

［4］鄧正來.中國法學向何處去(續)［J］.政法論壇，2005(4)：71.

［5］毛澤東.反對本本主義（1930［A］.毛澤東選集：第一卷［C］.北京:人民出版社，1991：109.

本文責任編輯：張永和