知識產權強制許可中的反壟斷法

摘要：如何正確處理知識產權與反壟斷法的關系，已經成為各國反壟斷立法和執法的熱點問題。2004年德國聯邦法院關于Spundfass一案的判決，確立了知識產權權利人因違反反壟斷法而被強制許可的兩個前提條件：一是知識產權許可已經成為其他企業進入市場必不可少的條件；二是權利人的拒絕許可沒有重大的合理性。知識產權的行使應當受到反壟斷法的制約；解決知識產權與反壟斷法沖突的方式是衡量知識產權給權利人帶的經濟利益和限制競爭對社會的影響。中國應盡快出臺反壟斷法，并盡快制定與知識產權相關的反壟斷指南。

關鍵詞：技術標準；知識產權；反壟斷法

中圖分類號：F414

文獻標識碼：A

眾所周知，反壟斷法是鼓勵競爭和反對壟斷的法律制度；知識產權法是鼓勵人們通過發明創造在市場上取得優勢地位的法律制度。由于知識產權事實上已經成為企業競爭的戰略手段，在技術市場上沒有競爭者或者沒有實質性競爭的企業（如微軟公司很容易取得市場支配地位甚至壟斷地位，有些人便把知識產權法視為推動壟斷的法律制度，甚至視為與反壟斷法相對立的法律制度）。反壟斷法和知識產權法究竟是什么關系？這已經成為法學研究的一個重要課題。本文擬通過德國法院的一個涉及技術標準和知識產權強制許可的判決，說明知識產權與反壟斷法的關系。

一、德國法院判決：Standard－Spundfass

德國聯邦最高法院2004年關于Spundfass一案的判決主要涉及德國化工行業的一個事實標準。案件的起因是：德國化工行業的一些大企業共同提出要研發一種新的合成材料桶，以便能通暢地倒空桶內的殘留物。后來有四家企業在研發這種產品中作過努力，其中一家企業受專利法保護的技術被選為生產這種合成材料桶的行業標準。是故，該行業的其他企業生產的合成材料桶如果不符合這個標準，便在市場上賣不出去。根據該企業與提出訂立行業標準的其他三家大企業的協議，擁有行業標準的企業有義務免費許可這三家企業使用其專利。其他企業如果要生產這種專利產品，則需要向權利人支付專利費。該案中的被告X也是一家生產合成材料桶的企業，它向原告提出有償使用專利的請求被拒絕后，生產和銷售了這種專利產品。在這種情況下，專利權人便起訴X，并請求法院判決被告支付損害賠償。被告則反訴專利權人限制競爭，違反了德國的反對限制競爭法，請求法院強制許可其免費使用原告在事實上已成為行業標準的專利。案件最后提交到了德國聯邦最高法院。

本案的爭議焦點顯然是法院能否強制許可被告使用原告的專利。如果這個答案是肯定的，被告則可以勝訴；如果是否定的，被告則可被判決侵犯了權利人的知識產權。盡管歐共體法院已經有了知識產權強制許可的一系列判決，如1996年Margill一案的終審判決，但德國的學術界和企業界仍有人（包括本案中的原告堅持這樣一種觀點，即既然德國專利法已明確規定了專利強制許可的情況，這個案件原則上不能適用反對限制競爭法，即不能以限制競爭為由強制權利人許可他人使用其專利）。然而，德國聯邦法院認為，這個結論是不正確的，因為知識產權法和競爭法的立法目的不完全一致，知識產權法原則上不能成為適用競爭法的障礙，即知識產權不能阻礙人們依據競爭法對其實施強制許可。這個案件的結果是，聯邦最高法院依據《反對限制競爭法》第20條第1款認為，在本案中的專利成為行業標準的情況下，權利人有義務許可競爭者使用其專利。根據德國聯邦最高法院的這一判決，知識產權強制許可有兩個基本的前提條件：

1．知識產權許可成為進入市場必不可少的條件

在Spundfass一案中，法院首先指出，作為排他權的知識產權一般具有推動競爭的作用，因此，它僅是在“例外情況”下方可適用競爭法。法院沒有明確“例外情況”這一概念，而是解釋了知識產權損害自由競爭，也即是適用競爭法的一般條件。法院指出：Spundfass一案中的例外情況是，與該案相關的專利已成為化工行業生產合成材料桶的事實標準。這即是說，企業如果要生產這種合成材料桶，除了使用案中所涉及的專利技術，它們沒有其他可以替代的技術。在這種情況下，這個專利本身就是一個技術市場（在該案中是上游市場，權利人在這個市場上占有百分之百的市場份額，是一個占市場支配地位的企業）。由于除了這個專利，在合成材料桶的生產中沒有可以替代的技術，其他企業能否獲取專利許可，便成為它們能否進入市場（該案中是一個下游市場的必不可少的條件）。

2．壟斷者的拒絕許可不存在重大的合理性從競爭法的角度看，國家授予知識產權的目的是為了創新和推動技術傳播，也即是通過制止企業間的相互模仿來推動技術和產品的替代性競爭。因為該案中權利人的拒絕許可不利于推動競爭者之間的替代性競爭，不利于企業的創新活動，且出于權利人限制競爭的目的（即阻止競爭者進入市場，這個拒絕許可也缺乏重大的合理性和公正性）。

法院指出：即便是占市場支配地位的企業，它們也有權利在授予某些企業知識產權許可的同時拒絕許可其他企業；然而，占市場支配地位企業的這種自由權利必須受到限制，即它們的拒絕許可必須具備客觀的公正性。因為德國聯邦最高法院只是對案件進行法律審查，不是進行事實審查，這個判決沒有明確指出權利人的拒絕許可行為是否具有客觀的公正性。但是，法院強調指出，既然專利法的目的是推動競爭和推動創新，在這個與歧視行為相關的案件中，權利人的拒絕許可需要有極高的公正性。

二、Spundfass一案的評析

德國聯邦最高法院Spundfass一案的判決是國際上近年來涉及知識產權強制許可的一個典型案例，特別是一個與技術標準相關的典型案例。根據這個判決，認定一個拒絕許可知識產權的行為是否構成濫用，至少需要考慮兩個因素：第一，知識產權是否成為進入下游市場的關鍵性條件；第二，權利人拒絕許可知識產權的經濟動機是否公正。在這個案件中，法院認定專利權人違反了德國《反對限制競爭法》的第20條第1款，即實施了歧視行為，對開展同類經營活動的企業實施了差別待遇，由此使某些企業在市場競爭中處于嚴重不利的地位。然而，即便案件中的權利人沒有實施歧視行為，即它在尚未許可任何企業使用其專利的情況下拒絕許可，法院也應該做出強制許可的判決。這是因為一個技術一旦成為行業標準，它就應當像標準化組織制定的標準一樣，對行業中的任何企業都是開放的，否則這個標準不僅不能起到推動競爭的作用，還會成為排除、妨礙和損害競爭的工具。Spundfass一案判決的內容豐富，意義深遠。該案的判決不僅指出了強制許可知識產權的前提條件，而且還在與知識產權相關的競爭政策方面至少給予我們以下啟迪：

1．知識產權的行使必須受到競爭法的制約知識產權和競爭法分別作為鼓勵創新和推動競爭的兩種法律制度，它們在功能上雖然具有互補性，但二者也有很重要的區別。廣義地說，知識產權法是基于知識產權所具有的經濟價值，授予權利人以財產權、保護財產權、平衡知識產權所有人與被轉讓人之間的關系；反壟斷法則是作為維護市場競爭的手段，在知識產權方面的功能主要是規范知識產權的行使。正如德國法院在Spundfass一案的判決中所指出的，因為知識產權法和競爭法的目的不完全一致，知識產權原則上不能構成適用競爭法的障礙，也不能構成依據競爭法對其實施強制許可的障礙。

也許有人認為，反壟斷法對源于知識產權的市場勢力應當“仁慈對待”，否則會損害企業創新的動力，進而減少因知識產權而推進的社會利益。也正因為如此，當歐盟委員會2004年對微軟公司做出了巨額罰款的決定后，有人說這個決定給全世界的企業界和學界提出了一個巨大的問號和兩難選擇：我們是要鼓勵創新還是保護競爭？其實，這不是一個真問題，因為鼓勵創新和保護競爭沒有本質區別，知識產權保護和反壟斷法也沒有本質上的沖突，只不過知識產權的取得不能保證權利人不受反壟斷法的指控；即在反壟斷問題上，企業不得憑借其知識產權享受特殊的待遇。在美國司法部指控微軟一案中，微軟公司也曾為自己辯護說，它的版權理應得到反托拉斯法的豁免；但是美國巡回法院的一個法官則反駁說，版權所有權不能從反托拉斯法得到豁免，這就如同棒球隊的球棒所有者不能從侵權法得到豁免一樣［1］。

現在，世界各國反壟斷法在知識產權與對待一般財產權問題上的原則是一樣的：一般財產權不能憑借其專有權或者獨占權而不受反壟斷法的制約；知識產權也不得憑借其專有權或者獨占權不受反壟斷法的制約。現在，人們特別關注知識產權領域的限制競爭問題，這是因為占市場支配地位的企業憑借其知識產權，特別是通過網絡效應，極易將其所處市場的上游或者下游市場收入自己的勢力范圍，從而

窒息市場競爭，不公平地損害其他企業的創新活動。所以，依據反壟斷法對知識產權實施強制許可，這不是限制企業的創新和發展，而是要給競爭者提供一個參與競爭的平臺和環境。

其實，知識產權的特殊性已經在知識產權法中被予以充分的考慮，例如，專利權范圍內的地域限制一般被視為專利權人固有的權利，因為這種限制可以使權利人在被許可人之間合理和恰當地進行資源，可以激勵被許可人承受投資風險，從而有利于促進競爭，各國反壟斷法一般不會將這種限制視為違法行為。在這種情況下，知識產權所有人就不應在競爭法中再次得到特殊保護，否則市場競爭秩序就不可能得到維護。簡言之，如果知識產權所有人不僅將其知識產權作為保護其發明創造的手段，而且作為損害公平競爭的手段，那么，這種行為會被視為濫用知識產權，從而違反反壟斷法。總而言之，知識產權權利人因違反反壟斷法而被強制許可在實踐中是例外的情況，微軟和德國Spundfass等案件就屬于這些例外。

2．知識產權和競爭政策沖突的解決——衡量限制競爭影響知識產權的特點是專有性，即未經權利人許可，任何人都不得使用權利人的知識產權。由此，知識產權便成為一種激勵機制，可以鼓勵企業的創新性競爭并最終改善消費者的社會福利。然而，知識產權的專有權不是絕對的，而僅是一種有限期和以有限方式的保護，如各國專利法一般規定了專利的最長期限；專利期過后，任何人都可使用相關的發明或者技術。因此，知識產權保護實際上是國家對知識產權的長遠經濟利益和短期限制競爭之間進行權衡的結果［2］。

因為知識產權的目的只在于激勵和促進人們的創新活動，知識產權引起的限制競爭是否可以得到反壟斷法的豁免，取決于這些限制競爭是否有利于激勵和促進人們的創新。在Spundfass一案中，德國法院提出知識產權強制許可的兩個前提條件之一是權利人的拒絕許可沒有重大的合理性。法院強調提出：專利法的目的是推動競爭，而該案中權利人的歧視行為不具有推動競爭的作用，這個限制競爭因此不具有重大的合理性。事實上，Spundfass一案中的權利人是將知識產權作為阻止進入市場的工具，在知識產權已經成為行業標準的情況下，在企業得不到知識產權許可就不能進入市場的情況下，拒絕許可對市場競爭的影響是長期性的，這個案件從而得適用競爭法。

自上個世紀90年代以來，隨著知識產權法和反壟斷法在司法實踐中的不斷發展，人們已經不再把知識產權領域的限制競爭看成一個“黑白分明”的問題，即既不被視為一概本身違法，也不被視為一概可以從反壟斷法中得到豁免；占主導地位的觀點是：專利、商標、版權或者商業秘密本身雖然具有專有性，即涉及它們的生產、使用和銷售活動在某種程度上受到了排他性的限制，但它們本身并不必然等于市場支配地位或者壟斷地位。事實上，除了像微軟公司的計算機操作系統和Spundfass一案中的專利等少數情況外，絕大多數的知識產權事實上處于市場競爭之中，受到了足夠大的競爭壓力。因此，在與知識產權相關的反壟斷問題上，市場勢力是一個決定性的因素，僅當一個知識產權事實上已經成為妨礙競爭的因素和市場勢力時，它的行使才會受到反壟斷法的制約。

三、Spundfass一案對我國的啟迪

德國聯邦法院之所以能夠作出Spundfass一案的判決，其前提條件是德國有一部《反對限制競爭法》。如果Spundfass案件發生在美國，美國法院也有能力作出類似判決，因為根據《謝爾曼法》的第2條，圖謀壟斷（attempted monopolization）是違法的行為；此外，美國法院在這個方面還有豐富的判例法。然而，如果Spundfass一案發生在我國，因為我國目前沒有一部系統的反壟斷法，與知識產權相關的反壟斷法也很不完善，我國法院或者其他反壟斷執法機關便很難按照反壟斷法的思路來處理案件。2003年1月24日，美國思科系統有限公司宣布中國華為技術有限公司及其子公司非法侵犯其知識產權從而在美國提起了訴訟；事實上，思科訴華為一案與德國Spundfass一案有相似之處。思科公司通過軟件源代碼和技術文檔已經在相關市場取得了近乎壟斷的地位，在路由器市場占據了80％左右的市場份額，在這種情況下，思科公司憑借其事實上已經成為行業標準的知識產權即一種軟件源代碼限制其競爭對手進入市場。思科訴華為一案已經引起了我國法學界和企業界人士對我國反壟斷立法的期盼和關注。隨著越來越多的在全球市場上取得了支配地位的跨國公司包括思科這樣的軟件企業進入我國市場，我國企業特別需要反壟斷法來保護自己公平參與市場競爭的權利。可以說，美國的思科訴華為一案以及德國的Spundfass一案都是對我國現行法律制度的挑戰。

1．我國與知識產權限制競爭相關的現行法我國目前與知識產權限制競爭相關的規定主要見于1999年頒布的《合同法》。該法第329條規定：“非法壟斷技術、妨礙技術進步或者侵害他人技術成果的技術合同無效。”由于這一規定很籠統，最高人民法院2004年12月16日發布的《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》對其做出了司法解釋。據此，“非法壟斷技術、妨礙技術進步”是指下列６種情形：

（1）限制當事人一方在合同標的技術基礎上進行新的研究開發或者限制其使用所改進的技術，或者雙方交換改進技術的條件不對等，包括要求一方將其自行改進的技術無償提供給對方、非互惠性轉讓給對方、無償獨占或者共享該改進技術的知識產權；

（2）限制當事人一方從其他來源獲得與技術提供方類似技術或者與其競爭的技術；

（3）阻礙當事人一方根據市場需求，按照合理方式充分實施合同標的技術，包括明顯不合理地限制技術接受方實施合同標的技術生產產品或者提供服務的數量、品種、價格、銷售渠道和出口市場；

（4）要求技術接受方接受并非實施技術必不可少的附帶條件，包括購買非必需的技術、原材料、產品、設備、服務以及接收非必需的人員等；

（5）不合理地限制技術接受方購買原材料、零部件、產品或者設備等的渠道或者來源；

（6）禁止技術接受方對合同標的技術知識產權的有效性提出異議或者對提出異議附加條件。

國務院2002年《技術進出口管理條例》和2004年修訂的《對外貿易法》也有知識產權限制競爭的規定。根據《對外貿易法》第30條，知識產權權利人有阻止被許可人對許可合同中的知識產權有效性提出質疑、進行強制性一攬子許可、在許可合同中規定排他性返授條件等行為之一，并危害對外貿易公平競爭秩序的，國務院對外貿易主管部門可采取必要措施消除危害。

2．我國現行法的評析我國立法通過多種方式對知識產權領域的限制競爭行為進行管制，這說明我國對知識產權領域的限制競爭已經有了足夠的重視。但是，由于存在以下不足，我國目前與知識產權相關的反壟斷法不足以解決與知識產權相關的限制競爭問題：

（1）缺乏相關市場、市場支配地位等基本概念任何限制競爭案件都必須從評估相關市場入手。德國聯邦法院關于Spundfass一案的判決也是從分析相關市場入手，指出了權利人的專利本身就是一個上游市場，通過這個專利生產的合成材料桶是一個下游市場。如果不能正確界定相關市場，人們就不能準確認定當事人在相關市場上的地位，也難以判斷一個與知識產權相關的限制競爭是合理的限制還是不合理的限制。當今世界各國反壟斷法對知識產權一般給予與一般財產權相同的待遇，即當一個技術或者一個知識產權產品存在有效競爭時，權利人一般享有很大的合同自由；相反，如果一個技術或者一個知識產權產品具有壟斷性，權利人（例如Spundfass一案中的專利權人一般就是一個占市場支配地位的企業。在這種情況下，權利人的合同自由就會受到很大的限制）。然而，如果沒有一部基本的反壟斷法，沒有關于相關市場、市場支配地位等基本問題的規定，人們就難以對知識產權領域的限制競爭問題進行分析和認定。

（2）知識產權限制競爭行為缺乏全面規定最高人民法院《關于審理技術合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》指出了知識產權許可中的很多限制性條款，包括數量限制、技術使用領域限制、價格限制、銷售渠道限制、不合理的回授、不競爭條款、不合理的搭售、不質疑條款等。然而，這些列舉是不全面的，例如，我國V生產企業反映最強烈的專利聯營和交叉許可等問題就沒有做出規定。我國《對外貿易法》第30條僅是參考了Trips協議，指出了三種與知識產權相關的限制競爭行為。作為關于知識產權限制競爭行為的國家立法，這種做法也是不妥當的，因為它只字未提很多情況下被視為核心卡特爾的價格限制、數量限制和地域限制。

另一方面，即便我國現行法已經有了涉及知識產權限制競爭行為的規定，如《對外貿易法》指出了不質疑條款、強制性一攬子許可和排他性回授等問題，但這些法規沒有說明應如何對知識產權領域的限制競爭問題進行分析。事實上，當今世界各國對知識產權和知識產權轉讓都是給予積極的評價，知識產權的限制競爭一般也都適用合理的原則，甚至包括地域限制。因為知識產權領域中地域限制雖然限制了被許可人之間或者被許可人和許可人之間的競爭，但這種限制可以保護被許可人免于其他被許可人或者許可人的“搭便車”行為，有利于提高他在被許可地域進行投資的積極性，增大被許可技術的經濟價值，同時也增大許可人的預期回報和許可的積極性。這即是說，在評估知識產權領域的限制性條款時，必須評估這些限制是否有利于推動競爭和創新。

還有一個問題是，知識產權許可中的濫用行為雖然主要源自許可人，但如果受讓人是一個有著市場勢力的企業，它也可能對許可人提出不合理的限制，如過度的地域限制，要求許可人在技術轉讓協議期限之后，仍不得向其他企業授予許可，以阻止合同地域內使用該技術。歐共體1996年發布的關于技術轉讓集體豁免條例中，這類條款被視為是“黑色的條款”。我國現行立法似乎對許可人的利益注意不夠，例如，我國《對外貿易法》將不質疑條款視為本身違法。事實上，人們對不質疑條款的正當性一直存在著爭議。從競爭法的角度看，如果企業憑借一個事實上無效的知識產權在市場上取得了優勢地位，那么，這個無效的知識產權肯定與社會公共利益不協調。在這種情況下，許可協議中不質疑條款顯然是不合理和不正當的，法律應當允許被許可人對協議中知識產權的有效性提出質疑。然而，從知識產權權利人的角度看，質疑條款有時是不合理的；因為即便在知識產權受到法律保護的情況下，這種條款也會給許可人帶來風險，即被許可人有可能以質疑知識產權的有效性相威脅，要求許可人降低使用費。在這種情況下，即便權利人在法庭訴訟中勝訴，不必要的訴訟也會給他帶來極大的煩惱。出于這個考慮，《歐共體技術轉讓協議2004年第772號條例》規定，如果一個許可協議使被許可人直接或者間接地承擔義務，不得對許可人擁有的知識產權的有效性提出質疑，那么，這樣的限制不能依據該條例獲得豁免；但是，如果協議規定，在被許可人質疑許可人知識產權有效性的情況下，許可人有權終止許可協議，這個限制性的條款可以得到豁免。這說明，知識產權限制競爭的評估中不僅應考慮被許可人的利益，還應考慮許可人的利益，應當盡可能地做到在許可人和被許可人之間實現利益平衡。

事實上，除了上述不質疑條款，對與知識產權相關的其他限制競爭也都應當進行經濟分析。根據世界各國立法潮流，反壟斷執法機構在分析與知識產權相關的限制競爭時，除了界定相關市場、認定當事人的市場地位外，還要考慮當事人之間是否存在競爭關系；因為在當事人是競爭者的情況下，它們之間的限制競爭對市場可能有著較大的不利影響。此外，鑒于知識產權許可通常具有增大福利和推動競爭的效果，除了固定價格、限制產量、競爭者之間分割市場、某些情況下的集體抵制以及維護轉售價格等個別情況外，各國反壟斷法執法機關對與知識產權相關的限制競爭行為一般都是依據合理的原則進行分析。

3．我國與知識產權相關的反壟斷立法隨著我國反壟斷法的制定和頒布，與知識產權相關的反壟斷立法也必定會提到立法者的議事日程上來。國務院2006年提交全國人大的《反壟斷法（草案）》第54條規定：“經營者依照有關知識產權的法律、行政法規規定行使知識產權的行為，不適用本法；但是，經營者濫用知識產權，排除、限制競爭的行為，適用本法。”有人認為，這是一條對知識產權豁免反壟斷法的規定；但筆者認為，這一條恰恰是在規定知識產權不能從反壟斷法中得到豁免，特別是經營者濫用知識產權排除、限制競爭的行為更不能從反壟斷法得到豁免。

需要指出的是，在反壟斷問題上，盡管知識產權與一般財產權處于同等地位，但知識產權與一般財產權相比明顯地具有共享性和易受侵犯的特點，為了對執法機關提供指導，提高法律的穩定性和當事人對其法律后果的可預期性，國家應當對知識產權許可中的限制競爭做出專門規定，如歐共體委員會2004年第772號條例。這方面的法律制度應當包括對知識產權許可中限制競爭的基本評價、分析知識產權許可限制競爭的基本方法以及對通常發生的限制性條款做出適用合理原則或者本身違法原則的規定，并在適用合理原則的限制競爭中，分析它們可能嚴重損害競爭的情況。事實上，我國立法者已經開始著手制定這方面的法律制度。



參考文獻：

［1］Lawrence A. Sullivan， Warren S. Grimes. The Law of Antitrust: An integrated Handbook: 2nd edition［M］. 2006:899.

［2］Jay ratler， Jr. 知識產權許可:下［M］.王春燕，等，譯。北京：清華大學出版社，2003：502－503

本文責任編輯：盧代富