走向一種“希望”的法哲學

中圖分類號：F0-059文獻標識碼：A

“理想圖景”、“主體性”、“中國現實”這三個詞，應該是理解鄧正來先生的鴻篇巨制《中國法學向何處去》的三個最關鍵的概念。本文力圖通過對這三個關鍵詞各自的含義及其相互之間的概念性聯系的梳理，來切入對鄧文的分析和批評。

鄧文沒有對主體性這樣一個概念進行語義學的剖析，不過通讀全書，說主體性這一概念乃是對近代主體哲學所強調的“主體—客體”這一對偶概念的借用和發揮，也不為過。法國哲學家笛卡爾著名的“我思故我在”這一命題，向來被看作是奠定了近代主體性哲學的基礎。不難發現，在笛卡爾的這一命題中，主體性乃是與反思聯系起來的。可以說，沒有反思，就沒有主體性。同時，主體的“思”在一定意義上也意味著主體對于主體之外的“客體”的獨立和分離。而在笛卡爾之前，在古典哲學和宗教哲學那里，主體在一定程度上乃是依附于客體之上的，乃是上帝所創造的整全世界的一部分而已。鄧先生在《中國法學向何處去》中強調中國法學要有自己的主體性，同樣遵循了主體性的這兩個含義。首先，中國法學的主體性，乃是一種以主權為基礎的主體性。在國際政治格局中，擁有絕對的、完整的和不可侵犯的國家主權，乃是一個國家的獨立和尊嚴的根本前提。主權乃是獨立性和自主性的前提。但是“主權”這個概念在一定意義上又是一個消極的和防衛性的概念，他僅僅意味著對外力不干涉的保障。這正如當前中國雖然是一個主權國家，但是中國的法學由于缺乏反思性，照搬照抄作為一種“地方性知識”的西方既有的實踐經驗和學術成果，因此擺脫不了對西方法學傳統的依附狀態，成為西方法學的殖民地。要擺脫這種政治上已經獲得了主權獨立，而在學術和思想上卻缺乏主體性的狀態，那么中國的學術界就必須獲得“啟蒙”，懂得獨立自主地運用自己的理性來分析和處理中國自己的現實問題，而不能把這樣一個任務推脫給西方人。

因此，在《中國法學向何處去》的開頭幾章，鄧正來先生以“權利本位論”和“法條主義”這兩個理論范式為個案，對于中國法學毫無反思地沿用了西方法學的既有知識，以西方現代化范式作為中國法學的理想圖景的做法提出了尖銳和毫不留情的批評。不過該書的思路并沒有止步于此，因為以蘇力為代表的“本土資源論”和以梁治平為代表的“法律文化論”恰恰也意識到了西方經驗的地方性和中國問題的獨特性之間的緊張對立的問題。盡管如此，這兩種理論范式仍然遭到了鄧正來先生的激烈批評和否棄，原因何在？

關鍵就在于如何理解“中國現實”這個概念。從哲學上來看，現實并非是物與物之間的簡單匯聚和羅列，也并非是一種現成的等待去發現的東西。無論是本土資源論也好，法律文化論也罷，其最大的問題就在于其對于“現實”這個概念的理解過于單調了。在蘇力和梁治平等人的理論模式里，存在即是合理，即存在著的必定有其存在的歷史性和語境性的合理性。他們雖然反對西方知識的必然性和普世性，反對形而上學，而強調文化的多元性和地方性，但是當他們將“中國現實”理解成某種類似于“先行存在的實在”的東西，某種清楚而明確存在的事物時，也即將“中國現實”實證化時，他們已然掉進了他們所反對的形而上學的陷阱而無法自拔了。梁治平念念不忘的文化基因論和文化本質主義，蘇力不知疲倦地為“審判委員會制度”和“復轉軍人進法院”制度辯護，從梁祝的故事里面發掘傳統包辦婚姻的合法性，并且從方法論的角度提出一種所謂的語境論的研究進路，俱為此種形而上學之具體實踐。

由此看來，要堅持中國法學研究的主體性，不但要反思中國法學對于西方法學的依附性，同時也要反思中國法學對于傳統的依附性。正如德沃金所曾經指出過的，了解歷史，可以讓我們更加清楚地認清現實，但是并無法正當化現實。而本土資源論恰恰是希望通過解釋中國現實的傳統維度和歷史維度，達到正當化當前現實，默認并且凝固當前現實的目的。如此看來，批評蘇力的學術研究之保守主義內涵，并不為過。在鄧正來先生看來，蘇力之所以會犯這個錯誤，乃是在于他的研究缺乏一種未來維度，缺乏理想的維度——在“試圖反對和質疑“現代化范式”時，“不是把中國法學思考‘中國法律理想圖景’的必要性一起潑了出去，就是根本沒有意識到這個問題”［1］。

由此，“理想圖景”這個概念就順理成章地成為本書的一個核心概念。只有引入理想圖景這個概念，并且在這個概念的關照之下，我們才能夠更加深刻全面地認識和理解當下中國的現實，進而對當前現實進行評價和批判。而反過來說，我們只有貼切而深刻地理解了中國當下的現實，我們才能夠提出一個真正的中國的理想圖景。這并非是一種一般學術研究者所力圖避免的論證循環，而毋寧是一種伽達默爾意義上的解釋學循環，毋寧說是對真實世界的一種體認。一方面，只有將“當前”的現實與“過去”以及“未來”聯系起來，才能夠明白當下我們所面臨之問題的“來龍去脈”，才能夠真正認識我們當下所生活的這個“現實”。而只有深刻地認識和掌握我們當下所生活于其中的這個現實，我們所規劃的理想圖景才不至于陷入虛無飄渺之中，從而失去其可信度。

這里值得玩味的是鄧正來先生對于“理想圖景”這個概念的“故意的含糊”。通讀鄧先生所著的全書，其論證的重點僅僅是強調中國法學發展應該有自己的理想圖景，并且這種理想圖景并非權利本位論和法條主義所預設的現代化模式的理想圖景，但是這種理想圖景究竟是什么，鄧先生卻沒有提供一個具體的藍圖。鄧先生已經預見到人們一定會提出這個疑問，因此預先給出了一種回答：這樣一種提問已事先預設了一種本質主義的傾向，以為存在著某種本質性的、惟一正確的、超越時空的“中國法律理想圖景”。而反對這種本質主義思想恰恰是鄧先生寫作該書的一個初衷。

不過讀者們也許仍然對鄧先生的這種回答感到茫然。在此，我想從實用主義哲學的角度對“理想圖景”的這個疑難問題作一個補充的論證，期待能夠增進讀者對這個問題的理解。就反本質主義來說，最成功也是最系統的反對，乃是來自美國的以詹姆斯和杜威為代表的美國實用主義哲學傳統。對于這些美國實用主義哲學家們來說，是否存在著一個“先行存在的實在”和客觀的真理，這并不重要，更重要的是“如何獲得對處理我們在實踐中遇到的問題所必要的某種理解”［2］。因此，實用主義哲學是和如下這樣一個計劃聯系在一起的：“用過去和未來的區分取代永久性結構和過渡性內容之間的古希臘的和康德的二元論”［2］13。而詹姆斯和杜威討論的恰恰是如何使得下述的前一個使命取代后一個使命：“前一個使命是，以更令人滿意的未來代替不令人滿意的現在，因此用希望代替必然；后一個使命是，通過追溯不變結構來證明過去習慣和傳統的正當性。”［2］13我們看到，在鄧正來先生的論述與詹姆斯和杜威的哲學活動之間所存在的一個共同點都是，“基于未來且僅僅基于未來考慮其‘合理性和正當性’”，而非“通過追溯不變結構來證明過去習慣和傳統的正當性”［2］13。

有趣的是，正如鄧正來先生對于何為中國法學的理想圖景支支吾吾，顧左右而言其他一樣，無論是古典實用主義者還是新實用主義都對“什么是更美好的”這個問題說一些含糊其辭的話。這種“蓄意的模糊性”引起了部分本質主義的不滿，因為他們如海德格爾一樣，認為哲學乃是對“清楚爾明確的事物的探討，是對充分在場的事物的探索。”“其言下之意是，那個事物不是遁入無限之未來的東西，而是亞里士多德所謂的‘當下’，是充盈豐滿的在場之在……”［2］8。

然而，正如海德格爾無法看懂惠特曼的詩歌，這些本質主義也無法理解實用主義的內涵。提倡要有一個中國法學的理想圖景，同時又拒絕提供一幅本質主義的理想圖景，其言下之意，乃是希望中國法學研究者在擺脫和超越西方法學和中國傳統之束縛之后，能夠獨立和公開地運用我們的理性和勇氣，以想象力為帆，以理性為劃槳，駛向一個更加美好的未來。因此，借用羅蒂的一個概念，這種一種希望的法哲學。

如果說，行文至此，我都是以一個理解的同情者這樣一個角色來解讀和分析鄧正來先生的《中國法學向何處去》一書的話，那么下面我將在這樣一個理解者的立場基礎上，提出我在閱讀該書過程中所產生的若干疑問，以求教于鄧先生。

鄧先生此書，雖然立意高遠，震聾發饋，但是在分析相關具體問題時，似乎又略顯匆忙，準備不足，因此有點忽略了相關問題的復雜性。這一點最集中地體現于該書第三章“中國法學研究中的‘中國’的缺位”。在我看來，這一章之所以重要，乃在于它提出了一個相當具體的法學問題，而只有通過對這樣一個具體實在的中國現實問題的分析，作者和它所批判的種種對象才能夠短兵相接，高下立判。然而，讀完此章之后，我又覺得有些意猶未盡，感覺鄧先生這一章似乎只寫了一半，而更精彩也是更重要的另外一半工作，卻被鄧先生有意無意地忽略和回避了。

簡單地說，鄧先生在此章中已完成的那一半，就是指出中國的消費者權益保護法由于沒有考慮到中國在整個世界結構中所處的位置，沒有考慮到中國城鄉二元結構以及地方保護主義等諸多現實因素，盲目照抄照搬西方現成的消費者權利保護的相關立法，而導致了“打假法律越完善，制假案件越泛濫”以及“相比城市的消費者能夠較好地受到法律保護而言，農村消費者權利保護受到嚴重侵害”這兩種情況。

相對于鄧先生所列舉的發表在核心刊物的有關消費者權益保護的法學研究文獻來說，鄧先生的批評確實是一針見血，道破天機。然而，對于一個法學家來說，問題的關鍵并不在于指出這樣一個“中國現實”，而在于如何將這樣一個“中國現實”與對具體的法律問題的研究結合起來。而恰恰對這樣一個更為艱難和重要的問題，鄧先生有意無意地對其保持了沉默。那些被鄧先生所批評的人可能會這樣反問鄧先生說：“的確，我們也承認您指出的這些現實問題確實在一定程度上影響了中國假冒偽劣商品的泛濫，同時在現行的法律體系下，農村的消費者受到了保護要比城市少得多。但是，鄧先生您指出的這些情況，我們早已心知肚明，感同身受，甚至對它的認識和體驗比您鄧先生還要深刻。因此我們最需要鄧先生指點的并非是讓您說出我們早就認識到的情況，而是具體給我們提供一個典范，讓我們學習學習如何在對具體問題的研究中體現和落實對中國現實問題的這種認識和體驗。”

很顯然，要完成這個工作，鄧先生就不能僅僅站在法學之外，以一個提醒者的身份說話，而必須做到比注釋法學者們更能了解和運用注釋法學的方法，以窮盡和勘測注釋法學的限度，從而使得那些注釋法學者們即使不情愿，也不得不心服口服地承認自己的錯誤。

很顯然，由于后面這一半待完成的工作沒有得到落實，前面一半工作的質量，也稍微地得到了影響。例如，按照鄧先生的意思，似乎中國當下現行有效的消費者權利保護法，應該被稱作“城市消費者權益保護法”，而非“中國消費者權益保護法”，因為他主要保護的是城市消費者的權益，而非農村消費者的權益。然而，在打擊制造和銷售假冒偽劣商品的法律中，刑法所占據的重要性要遠遠超過消費者權益保護法，而在鄧先生的這一章中，我們卻看不到刑法的任何蹤影。事實上，鄧先生在該書的121頁關于中國假冒偽劣商品所作的兩種區分，在中國刑法中已經有了相當細致的區分。《中華人民共和國刑法》第三章專門用了一節規定了“生產、銷售偽劣商品罪”，其中除了在“第140條”對該罪做了一般性的規定之外，還專門用了大約9個條款對一些特殊的制造和銷售假冒偽劣商品的犯罪進行了規定，而這些特殊性條款中的大部分都是針對鄧先生所謂的制造和銷售“具有結果性”的假冒偽劣商品的犯罪。當然，刑法主要涉及的是對制造和銷售假冒偽劣商品的打擊，而消費者權利保護法因為規定了懲罰性賠償的問題，同時兼顧了對消費者權利的保護和對假冒偽劣商品制造者的懲罰和打擊，兩者的側重點略有不同。對于消費者權利的保護，相對于普通的民事保護方法，消費者權利保護法提供了更加方便和快捷的保護，而如何在農村建立類似于城市消費者權利保護組織這樣的機構，也是一個非常值得探討的問題。當然，這又涉及到類似的組織是否能夠在農村長期存在和維持的問題了。指出這些問題，并非是有意和鄧先生抬杠，而只是想指出這樣一個看似微小的問題，其實也是相當復雜的。如此看來，一個長期站在法學共同體之外生活和思考，剛剛進入法學共同體不久的學者，其是否真的能夠和中國法學共同體感同身受，并在此基礎上提出一種尖銳的自我反思，就很值得懷疑。當然，也許恰恰如東坡先生所言，“不識廬山真面目，只緣身在此山中”，恰恰是因為鄧先生不受法學這一具體學科的限制，才能夠從一個更加宏大的視角了解到中國法學所存在的一些根本性缺陷。但是，古人有云，“入乎其內，又出乎其外”，如何既能夠切身體會到并堅持法學內在的裁判視角的優先性，同時又能夠突破具體法學學科知識的局限，結合當下中國的具體時代背景來研究相關問題，也許是鄧先生以及一切有志于建設一種真正中國的法學的人們今后須認真對待的一個問題。

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參考文獻：

［1］鄧正來中國法學向何處去［M］北京：商務印書館，2006：81

［2］理查德·羅蒂后形而上學希望——新實用主義社會、政治和法律哲學［M］張國清，譯上海：上海譯文出版社，2003：10

本文責任編輯：張永和