論市場規制權

摘要：現行法對于政府治理經濟的職權定位仍然停留在傳統的權力框架中，或者以類似“宏觀調控”的表述加以籠統概括而缺乏明晰的界定、類型化的區分與配套的制度約束。適應現代市場經濟的要求，政府的經濟職權應重構為宏觀調控權、市場規制權和公共投資管理權。其中，市場規制權以其內蘊的調整方法的直接性、調整內容的法定性和調整領域的特定性而自成一體。深入把握規制權的合法性問題并合理構建規制權的法律，不僅事關政府公共職能的適當發揮，同時更益于切實維護市場機制與私權。

關鍵詞：市場規制；市場規制權；宏觀調控

中圖分類號：F414

文獻標識碼：A

一、引論

本文以市場規制權作為研究對象，主要源于三方面的考慮：第一，市場規制法向來被視為經濟法體系的一大組成部分，也涵蓋了大量的單行法律、法規和規章，但學界對此的理論研究尚顯不足。雖然對該領域內的反壟斷法、金融監管法等具體制度的探討并不缺乏，不過由于欠缺適當的切入點及相應的分析方法，我們尚疏于揭示它們的內在聯系和共同屬性，市場規制法的各個部分由此顯得高度分散、互不關聯。這無疑也妨礙了我們對經濟法的整體認識和準確把握，加劇了“總論”與“分論”脫節的問題。第二，市場規制法律實踐的快速發展及其面臨的制度困境急需理論做出回應。近年來，伴隨市場經濟的發展和一系列行業法律規范的頒行，市場規制（或稱市場監管在更廣泛的領域得以設立，與此同時，市場秩序的混亂也日益成為嚴重困擾交易順利進行的窒礙，在證券交易、醫藥保健、安全生產等規制領域，監管措施甚至“無所不用其極”［1］，但情況并未得到根本扭轉，有些領域的狀況實有愈發不可收拾的趨勢。“加強監管”與“戒除監管”的呼聲針鋒相對而互不相讓［2］。這些政策紛爭足以促使學界認真反思：究竟何謂市場規制？為什么并且在什么情況下才有必要賦予政府以規制市場的權力？以及具體該如何在法律上構建市場規制？第三，權利（力是法律研究的核心問題）。盡管法治經濟的理念在中國已被提出良久，但是政府在現代市場經濟條件下治理經濟的職能并未隨之得以充分地調適及合理地詮釋，相應地，法律對于政府治理經濟的職權定位仍然停留在傳統的權力框架中，或者以類似“宏觀調控”的表述加以籠統概括，

顯然缺乏明晰的界定、類型化的區分與配套的制度約束。這種狀況既不利于實現政府有效治理市場的公共政策目標，也無益于確保對公權力的規范和對公民、企業合法權利的維護。

基于此，本文擬從市場規制權在政府職權中的定位、合法性及法律構建等幾個層面，探討該領域的基本理論問題，以求教于同仁。

二、現代政府的經濟職能與市場規制權的法律定位

要準確定位市場規制權，首先面對的障礙就是基本概念的紛雜及其內涵上的歧見。這一方面表現在學界和法律實踐中存在一系列與“市場規制”相近的概念，如“市場監管”（或稱“政府監管”或“監管”、“政府管制”、“規管”等），此外，“國家干預”、“國家調節”、“宏觀調控”這些概念由于論者不同的出發點和觀察視角也不時同前列概念混用在一起，糾纏不清。同時，在界定市場規制的制度范圍上也是歧見紛呈，調整范圍相去甚遠，甚至有論者認為所謂的“產權規制”、“契約規制”［3］或稱“合同監管”［4］也包含其中。本文無意羅列有關規制的不同定義并糾纏于言辭間的比較，而希望回到問題的實質。筆者認為，厘清這些概念之間的關系、明晰上述歧見的實質，在于如何認識市場經濟條件下政府協調和組織經濟的方式、領域和內容，即現代政府的經濟職能的問題。這是準確把握政府與市場互動關系的一個途徑，也是正確界定市場規制權的前提，否則我們所探討的話題既不能進行學術對話，更無法回應實踐的要求，成了“自言自語”，顯然無助于問題的解決。

如果將市場經濟條件下政府的經濟職能理解為“以矯正和改善市場機制內在問題為目的的”政府治理市場的行為，則所有治理市場機制內在問題的公共政策可以歸納整理如下：（1）財政、稅收與金融政策，其目的是為了“熨平經濟波動，促進經濟平穩協調發展”［5］；（2）公共事業投資、社會公共服務的提供及社會福利政策；（3）反壟斷及反限制競爭的政策及相應的立法；（4）針對具有自然壟斷性質的公用事業的進入、退出、定價所實施的政策和法律；（5）主要以治理外部負效應和非價值物品的政策和法律，其目的是防止和緩解在經濟活動中產生的社會問題，如環境污染、自然資源掠奪性開采、傳染病等；（6）治理信息不完全的政策和法律，如消費者和投資者權益保護、職業安全與衛生保護及產品質量保障等；（7）產業政策（新生產業政策、不景氣產業的結構調整政策、中小企業政策及科技振興政策［6］。

在這些公共政策中，我們可以發現政府治理經濟的活動在政策目標、作用對象和運作機制上存在明顯的區別，顯然可進一步劃分為三類，即：第一類，政府通過調整其所掌握的經濟變量（如財政支出、貨幣供給來影響市場經濟中各種變量的取值，從而間接影響私人經濟部門行為的政策過程［7］。它的目標是促進經濟穩定增長以及相關的充分就業、價格穩定、國際收支均衡等。這對應著上述的第（1）和（7）項。第二類，政府機構根據法律授權，直接限制市場主體行為、由此改變企業和消費者供需決策的政策過程。它的目標涉及消費者、投資者和勞動者權益的保護以及其他公共利益，如對公平競爭的維護。這對應著上述的第（3）、（4）、（5）和（6）項。第三類，政府以出資者的身份，通過舉辦國有企事業或者參股的方式直接介入特定市場主體的經營或者管理活動。它的目標是向社會提供特定領域的物品（如郵政以克服市場機制某方面的不足。這對應著上述的第（2項。綜上，按照現代經濟學和公共政策學的一般理論，我們可以將此三類政策體系分別稱之為宏觀調控（macro-economic control）、市場規制（regulation）、公共投資和管理（public investment and management）；現代政府的經濟職能就此確定。

由此，我們可以初步明晰：“市場規制”實為與“宏觀調控”、“公共投資”等地位平行、內涵相互區別、界限比較分明的一個概念；這些概念共同的上位概念是“國家干預”或稱“國家調節”，體現著現代市場經濟條件下借助政府的公共機制以彌補市場不足的三種基本形式和途徑。至于所謂“市場監管”、“政府管制”或者“規管”，在表述上大同小異，關鍵是它們所蘊藏的法律內涵與“市場規制”在本質上是一致的，指向的是同一類政府治理經濟的行為，恰如韓國最近立法所界定的那樣，是一種“限制國民權力或增加國民義務”的行為［8］。為進一步明晰之必要，筆者將市場規制這一類政府經濟行為的基本特征歸納如下：

第一，調整方法的直接性。即市場規制以直接限制市場主體的權利或增加其義務為基本途徑。進言之，規制行為的實施，必然導致規制主體與受規制的市場主體之間建立起相應的法律關系。這與宏觀調控行為的間接性是迥然相異的；后者以利率、稅率等經濟杠桿，通過市場機制的傳導作用間接影響市場主體的決策，此時，宏觀調控主體是不可能與受調控政策間接影響的市場主體之間建立以宏觀調控行為為內容的法律關系的。二者之間的差異正是源于它們作為政府干預市場的兩種形式，采用了完全不同的政策工具和作用機制。

第二，調整內容的法定性。即市場規制的具體領域、規制主體、規制形式和手段以及相應的程序，都必須由立法事前予以規定。因此，從理論上說，違反一種規制的市場行為所得到的規制結果，應當大致是確定的。相比較而言，宏觀調控的基本制度雖然也要受到法律約束，但其政策工具的具體使用乃至調控幅度等經濟變量的選擇，卻更多地掌控在調控者的自由裁量范圍之內廣而言之，一般的政府機構既應執行法律也可能執行政策，但規制機構的行為主要關涉執行法律。

第三，調整領域的特定性。即只能在市場機制出現問題的特定領域、特定情形，才有必要確立市場規制；否則，市場規制即喪失了合理前提。這與宏觀調控影響領域的廣泛性、普遍性形成鮮明對比［7］。

根據所治理的市場問題的內在差異，市場規制可以大致區分為以下3類：（1）經濟性規制。它主要針對在自然壟斷和存在嚴重信息不對稱的領域，旨在扭轉資源配置低效和不公平利用，對市場主體的進入和退出、價格、服務的數量和質量等有關行為加以規制。它往往表現為縱向的行業規制，典型的如電力規制，電信規制，銀行、證券、保險等方面的金融監管。（2）社會性規制。它主要針對外部性和信息不對稱等市場缺陷，以保障勞動者和消費者的安全、健康、衛生以及保護環境、防止災害為目的，對物品和服務的質量以及伴隨著提供它們而產生的各種活動制定一定的標準，或禁止、限制特定行為的規制。典型的如消費者權益保護、醫藥管制、生產安全監管、環境保護、資源監管等［5］22。（3）反壟斷規制，它主要針對競爭性行業內的壟斷和限制競爭行為等，加以防范和規制。

至此，筆者得將市場規制界定為：公共機關依據法律的明確規定，直接限制市場主體的權利或增加其義務的一種政府行為；而市場規制權，正是公共機關在特定情形下依法享有的一種直接限制市場主體的權利或者增加其義務的公權力。這一法律定位的內涵可以簡析如下：首先，市場規制權是市場經濟條件下重塑政府經濟職能的產物，與宏觀調控權和公共投資管理權一起，共同構成現代社會中法律賦予政府彌補市場機制的不足、適當干預經濟生活的三大基本經濟職權。其次，按照公、私法的傳統理論以及對于公權力的三分法，市場規制權當歸屬行政權，且屬外部行政權（主要作用于公民、企業等相對人；但事實上，它又并非“純粹”的行政權），而是同時蘊涵著一定范圍的立法權和司法權。“委任立法”和“委任司法”的興起，即是這種制度創新的標志。從近年來世界各國的法律規定和實踐來看，純粹行政權的市場規制權難以適應市場復雜情況的需要，已經比較少見；不少國家的規制權都日益具有綜合性權力的特點，即普遍蘊涵著規章制定權，甚至有的還包含著司法權，如英國的金融服務局（FSA）有權對內幕交易等犯罪案件提起公訴并有權將資金追回給客戶；澳大利亞證券委（ASIC）擁有一部分只有聯邦警察才享有的查詢銀行帳戶、搜查經營場所及現場拘留當事人等司法權力。最后，同樣基于現代政府主動干預市場的需要，市場規制權還常常體現出自由裁量權的特征（盡管這不能同政府宏觀調控權的裁量空間等量齊觀），即規制機關可以在法律規定的一定標準和范圍內，機動地進行選擇或者根據自己的最佳判斷而采取行動。從一定層面上而言，這與市場規制的法定性是存在沖突的，但它們又統一于規制立法的內在價值之中。因為按照“能動法治主義”的觀念，現代法治“更深層次的需求是更準確地實現立法的意圖，而不僅僅是機械地適用法律條文”［9］。當然，這也必然對控制市場規制權的制度設計提出了更大的挑戰。

三、市場規制權的合法性問題

“惡法非法”是現代法治的一個重要理念，因此，確立市場規制權的法律是否良法，誠為關乎其合法性的根本問題。為什么市場經濟條件下需要市場規制？現代法治經濟背景中何以允許公權力直接限制市場主體的權利？當然這不僅是設立市場規制時需要回答的問題，也是更廣泛的意義上處理政府干預與市場機制之間關系的永恒課題。但與干預問題的一般性有所區別的是，市場規制所蘊涵的“直接性”與市場主體的選擇自由之間的沖突更為激烈，這與宏觀調控所包容的“間接”、“柔和”的表象迥然有異。同時，自美國于1887年頒布《州際貿易法》、設立州際商務委員會（ICC）、建立起聯邦對州際鐵路市場的規制以來［10］，現代市場規制立法已歷經百余年的政策實踐和制度建構，無論理論爭鳴或實踐分歧，都相對獨立而自成體系。由此而論，探究市場規制權的合法性問題，不僅有助于進一步揭示國家干預與市場機制互動關系的內在規律，也自有其獨特的理論價值與實踐針對性。

專門對政府管制或者市場規制加以闡釋，而又極具有代表性且針鋒相對的兩種學說是“公共利益論”和“管制俘獲論”。“公共利益論”（public interest theory）認為，政府管制的目的是控制被管制的企業對價格進行壟斷或者對消費者和勞工濫用權力，政府可以代表公眾對市場作出一定的理性計算，這一管制符合“帕累托最優”的原則，它不僅在經濟上是富有成效的，而且促進了整個社會的完善［11］。與此相反，“管制俘獲論”（regulatory capture theory）則認為， “俘獲”政府管制即促使政府進行管制的，是財力雄厚或者有助于政治選票的利益集團；政府管制與其說是為了社會公益的目的，毋寧說是特殊的利益集團“尋租”的結果。因此，管制無助于解決市場既有的問題，還導致社會財富的浪費，對整個社會而言是有害無益［12］。

上述觀點反映了不同的思考視角和理論進路；不過總的看來，價值判斷的焦點仍然集中在規制的“有效性”問題上，即：市場是否需要規制，規制是否有益于社會福利的增長？既然涉及效率的問題，經濟學理論當仁不讓，它給出了目前為止最富有權威性、而又完全相左的兩種觀點。以福利經濟學的基本原理為切入點，“市場失靈論”對監管制度的有效性問題做出了肯定的回答，即：受制于信息不完全與市場不完全這兩大不可能根本消除的因素，市場必然存在壟斷、外部性、內部性及公共產品等多方面的失靈現象，這就為政府以“看得見的手”干預市場、提高整體福利水平提供了空間。為此，斯蒂格利茨近來還歸納了政府在征稅權、禁止權、交易成本等方面的干預優勢［13］。與此相反的是，以弗里德曼為代表的新貨幣主義、以拉弗爾為代表的供給學派、以科斯為代表的產權學派、以加爾布雷斯為代表的新制度學派和以布坎南為代表的公共選擇學派等新自由主義經濟學家則認為：資源配置只能由市場來執行，任何市場以外的力量都不能代替市場的作用；盡管市場本身具有難以克服的缺點，但糾正市場缺點的唯一辦法在于產權明晰等措施；政府本身也有不可克服的致命缺陷，存在所謂“公共失靈”的問題，因此，政府對市場的任何干預包括市場規制，都是一件壞事而非好事［14］。客觀而言，雖然我們承認“市場失靈論”確實比較深刻地揭示了市場經濟自身存在的不足，然而它在由此說明政府管制的存在根據時缺乏嚴密的邏輯推理［15］。簡言之，“市場失靈”并不能夠當然地推導出國家干預作為替代機制；更何況包括市場規制在內的國家干預還存在“公共失靈”問題，而上述理論也尚未證明此時替代市場機制的市場規制就比前者效率更優。由此，它受到諸多置疑也就毫不奇怪。

“市場失靈論”在解釋規制問題上的窘境，也促使我們反思既往的研究進路。應當看到，當我們將“經濟效率，即將一種科學計算的原則作為評價政府功過的惟一標準”之時，無疑忽視了政府的功能本應當是“三位一體”的，即既保護公民權利，又促進政府效率；同時還保護非商品性的價值［16］。“當市場產生出不公平、不公正或不符合其他社會價值的結果時，就出現了所謂非經濟的理由。這種情形下的政府干預，其意圖就在于使市場的運作與社會的價值相一致。因此，市場的運作可能是有效率的，但卻產生社會不能接受的結果。”［17］顯然，對于這些非經濟理由或者價值的關注，同樣應當成為市場規制有效性的考量因素。但遺憾的是，在目前經濟理論儼然成為規制學說的主導話語之時，對秩序、公平等非經濟理由的關注往往不夠；所以，從多元維度而非經濟分析一途去把握市場規制的有效性和合法性問題，顯屬必要。就此而論，“法律不完備性理論”正是一種有益的嘗試。

“法律不完備性理論”首先針對批駁市場規制的“最優法律阻嚇”原則及其預設的“法律完備性”前提進行了剖析，從而提出了“法律不完備性”的理論假設。同時，針對規制行為與司法裁判行為之間的機制差異，該理論總結了現代國家實施法律的兩大途徑，即：被動式執法和主動式執法。由于“違法事實發生”的要件限制、“不告不理”的訴訟啟動原則以及裁判中相對較小的自由裁量權，法院在應對相關侵害行為時表現為滯后性、被動性。而規制卻屬于主動式執法，即在有害行為尚未發生時就采取行動加以阻止，具體的方式包括市場準入的審查、交易標準的制定、預防性的檢查及對違法行為的及時懲罰。至此，從“法律不完備性”的理論假設出發，可以看到“貝克——斯蒂格勒”模型中所謂的“最優”法律無法產生“最優”的阻嚇作用。此時若只有被動式執法，很可能出現“阻嚇不足”與“阻嚇過度”的結果。但若引入規制機構、施以主動式執法，則可以改進執法效果。原因在于“法律不完備”源于人們的知識不完備，人們盡管事先并不知道未來可能發生什么，卻可以通過不斷地學習來盡可能地充實、完善知識。雖然法官同樣可以進行個人知識的完備，但“遵從先例”或者“依法判案”的裁判原則卻極大地限制了其對“法律不完備”的彌補功效。相反，規制者卻可以將不斷學習的結果應用到主動執法過程中，通過法律賦予其行使的準立法權、準司法權以及一系列能動性的、自由裁量型的規制活動，及時靈活地調整執法方式、審查標準和處罰措施。

從根本上說，“法律不完備性理論”是從不同權力機構的設置方式、活動能力和激勵機制的差異等層面來說明規制權的存在依據的。因為，行政機關的“官僚文化、職業培訓以及機構體系對行政機關的管制決策具有決定性影響。從行政機關理性化（bureaucratic rationality）的角度而言，其作出正確管制決策的機會比國會與司法機關更多”。可以說，規制制度產生的歷史在也一定程度上印證了該學說的合理內核。當初美國國會之所以設立州際商務委員會對州際貿易事務進行監管，正是由于顧忌自身缺乏管制新興市場的專業知識，而法院又無暇采取有力的措施來應對市場不斷提出的挑戰。

盡管認同規制權的合法性，但筆者仍然相信，關于市場規制的理論爭鳴和政策分歧還會延續下去，就像市場經濟過去百余年的歷史所演示的那樣，并且總是伴隨著社會經濟條件的變化、尤其是隨著秉持各自主張的相應制度在社會實踐中的績效表現而在制度舞臺與理論講壇中上下起伏。不過，這也足以說明規制理論爭鳴的要害，并非是否必要的問題，而是在堅持市場經濟的前提下，如何妥適地加以規定并合理實施的問題。同時，這些理論爭鳴中有關規制權發生作用的預設條件、運作和控制機制，如權力限制、成本考量、司法控制等等，又為進一步的制度構架提供了良好的啟示。

四、市場規制權的設定

市場規制權的法律構建無疑是一個系統性的法律工程，但筆者認為最基本的環節是規制權的設定、行使和救濟。囿于文章篇幅，以下著重討論規制權的設定。

市場規制權的設定是指規制權的創設、調整與取消。在市場規制法律乃至整個經濟法體系中，規制權的設定具有重要地位。正如前文對規制權的界定所顯示的那樣，市場規制權的設定合理與否直接影響著市場主體的民事權利和選擇自由，也直接影響到政府干預的效率和公平性。在規制權的設定上，設定標準、設定主體、設定的具體內容、設定方式和設定程序等都是不可或缺的制度要件，而這恰是我國現行法十分薄弱甚至嚴重缺失的領域。

1．市場規制權設定的標準（基礎設定標準是指判斷一種市場規制應當涉及的市場領域的基本依據）。根本而言，市場規制是市場經濟條件下一種特定而非普遍的制度，針對的是自然壟斷、外部性、信息不完全等嚴重的市場問題，因此，需要提供一個基本的法律依據，明確哪些市場領域和社會情況存在設定規制權的基礎。如果說宏觀調控的政策難點在于把握何時調整、調整多少，那么市場規制的難點則在于究竟應當規制哪些領域或事項，這是市場規制內蘊的特定性所決定的。從我國已經展開的有關規制權的立法實踐看，這個問題在理論上眾說紛紜，實踐中的情況也比較復雜，尚需進一步斟酌。

筆者認為，對于我國這樣一個長期崇尚行政權力、“行政全能主義”意識根深蒂固的國家，在觀念上更多地考慮限制規制權的設立是必要的，這就需要確立兩個基本原則：其一，“市場優先、有限政府”的原則。即通過市場機制能夠解決的、依靠私法救濟可以解決的、依靠社會自治可以治理的事項，不予設定規制權。其二，成本——效益原則。即涉及市場規制的立法項目應該接受包含立法成本、執法成本、社會綜合效益的全面評估，對于那些缺乏實效的事項，不予創設規制權；已經設立的，要調整或者取消。

2．市場規制權設定的主體市場規制權涉及對市場主體權利的直接限制，因此，根據“法律保留”原則，設定規制權的主體原則上只能限定于立法機關；而且，從我國政治架構和立法權限的法律安排來看［18］，只能是中央立法機關，行政機關和地方立法機關都無權自行設定規制權。這里尚需思考的是，根據《立法法》第9條的規定，中央立法機關可以對國務院授權立法，由于缺乏其他限制，可以推知國務院也就可能基于授權而對規制權的設定進行立法。西方國家在此方面的典型做法是：授權立法雖然必要，但必須施以嚴格制約，其中包括授權立法的事項有限，尤其是征稅、設定行政權等事項不得授權立法。筆者認為，從遏制政府管制權濫設的目的出發，借鑒國外經驗，應當將規制權的設定從授權立法事項中予以排除。另外，這里的“設定主體”針對的是特定市場領域的一項總的規制權，就該規制權的具體內容的設定主體，尚需進一步分析。

3．市場規制權設定的具體內容規制權設定的具體內容是指在一個特定的市場領域中，政府究竟應當規制哪些事項以及具體如何規制。筆者進一步將其區分為兩個方面，即：規制權的內容與形式。二者相互區別而又互為映照，如果說“內容”解決“規制什么”，“形式”則要解決“怎樣規制”。以此為基礎，規制權可以作不同分類并分別把握。

從規制權的內容看，不同市場領域、不同發展階段下的規制事項無疑存在一定的差異，一部特定范圍的規制立法只能規定與其整體制度設計相適應的規制事項。筆者歸納起來，這些規制事項，即規制權的內容不外乎以下5類：（1）準入規制，指政府限制一個特定市場中經營者的進入（或退出。如金融市場準入規制、公用事業準入規制。（2）價格規制，即政府通過制定統一的價格或者制定基準價及其浮動幅度，來限制特定市場中商品或服務的定價。如最低工資、利率管制和基礎設施領域根據公平報酬率制定的服務價格。（3）質量或者服務的標準規制，即政府制定經濟和社會生活中與人們健康、安全和經濟秩序穩定息息相關的產品質量和服務的標準，如制定工業廢物（包括水、氣、光排放的標準、食品衛生標準）；此外，還有證券市場的信息公開標準、銀行資產負債質量標準。（4）數量規制，即政府對企業生產和供應的商品數量以及對進出口的商品數量加以規制，如進出口配額規制。（5）結構規制和行為規制，這是反壟斷法中兩種基本的規制類型，前者是控制產業集中度（狀態，如對企業合并的規制）；后者是規制占市場支配地位的企業進行壟斷市場、限制競爭的行為，如對濫用市場優勢地位的規制。需要說明的是兩點：第一，以上述規制事項為依據，規制權即可劃分為準入規制權、價格規制權、標準規制權、數量規制權、結構規制權和行為規制權。第二，恰如筆者對規制權的定位那樣，上述管制事項均關涉市場主體經營權利的限制；但比較而言，準入規制權、價格規制權和數量規制權對公民和企業的干預程度更大，對其經濟合理性的判斷更難，不少問題尚需進一步研究，因此，其設定必須更加慎重。

規制權的形式是規制權運作的具體形態。雖然各國法律在此方面存在一定的差異，例如，在規制權是否包含立法權、規制機構能否享有強制權等問題上各國的處理不盡相同，但從總體上看，規制權的形式包括：（1）規則制定權，即規制機關制定在規制領域中具有普遍約束力的規范性文件的權力。（2）許可權，即規制機關根據受規制方的申請，允許其從事某種行為、確認其某種權利、授予其某種資格的權力，如金融機構許可證的發放、證券發行的核準、電信運營牌照的發放。 （3）調查權，其主要目的是獲得信息，是行使其他規制權力的基礎。從各國的做法看，法律一般規定有以下4種調查權：第一，要求受規制方制作記錄，包括文件和檔案；第二，要求受規制方定期提出報告；第三，簽發傳票，要求被調查者出席作證，或提供賬薄、文件和檔案；第四，對當事人的生活住宅和企業住所進行檢查。我國目前對調查權的規定散見于單行法律、法規之中，調查權的主體、范圍、手段以及程序都沒有全面規定。 （4）處理權，即規制機關就具體的事件作出處理的權力，它的范圍極寬，依據具體的規制領域而有所不同，如反壟斷中的分拆企業、網絡行業中的互聯互通、金融市場中的接管。（5）處罰權，是規制機關對違反規制法律規范者給予行政制裁的權力。如罰款、限制行為能力。與處理權相比，處罰權具有制裁性，其行使將使受規制方處于不利地位，因此在普通法系國家，規制機關的處罰權有限，對相對人違反規制法律規范的行為，規制機關要申請法院對違法者給予民事制裁或刑事制裁。而在大陸法系國家，處罰權則被認為是規制權的組成部分，主要由規制機關實施。我國也承襲了大陸法系的這一傳統。（6）強制權，是規制機關為預防、糾正違法和確保規制法上義務的履行而采取強制措施的權力。可分為強制決定權和強制執行權。如凍結存款。西方國家對強制權性質的認識有很大的差異。在普通法系國家，行政機關原則上沒有強制執行的最終決定權，這一權力歸屬于法院，以便該權力的運作得到更多的程序保障；而在大陸法系國家，基于效率的考慮，法律也把某些強制執行權賦予規制機關。我國現行做法是強制決定權歸屬行政機關，而強制執行權以申請人民法院強制執行為原則，以行政機關自行強制執行為例外［18］60。

目前我國正在醞釀行政強制立法，考慮到強制權所具有的強制性、暴力性及可能導致受規制方處于極為不利的地位，強制權的歸屬和控制宜作進一步地斟酌。

4．市場規制權設定的方式和程序總結起來，各國對規制權的設定方式可以分為法律的“直接設定”和“間接設定”兩種模式。直接設定是指由單行法將規制權直接授予某一特定的機構或者組織。如美國州際商務委員會（ICC）所享有的規制權便是根據1887年《州際貿易法》直接賦予的，以后的聯邦貿易委員會（FTC）、證券交易委員會（SEC）等也遵循了此等慣例。間接設定是指法律不直接將規制權授予某一特定的機構或者組織，而是由政府行政部門按照行政組織法和單行法的原則要求，根據自身職能分配的需要來確定某一機構承擔法律規定的規制權。這種規制權設定方式在大陸法系的國家曾甚為普遍，如日本證券和交易所監督委員會的證券規制權，是在《證券和交易所法》頒布的前提下，由大藏省依據《國家行政組織法》和《大藏省法》賦予其具體職能的。以上兩種模式各有特點，直接設定簡便易行，但前提是立法權必須統一，否則政出多門，規制權難免濫設；間接設定對規制權的設立施以統一的制度安排，但規制權的地位較低，同時對行政組織法的要求也較高。目前更多的國家采用直接設定。

從實踐中已經開展的銀行、證券、保險、電力、醫藥、電信等規制情況看，中國是在單行法中賦予某個抽象的“監督管理機構”以規制權，然后由國務院制定“三定方案”、將該規制權授予某個特定的政府機構或組織。在形式上這接近“間接設定”的模式。但這一設定過程缺乏法律約束而凸顯行政機關的意志，甚至有的規制權（如電信領域原本就是由行政法規所賦予，喪失了“間接設定”的制度內核。另一方面，就目前我國普遍存在的“行政主導立法”、決策和立法過程缺乏民主參與的現狀、同時立法權也有分散化的趨勢［19］而言，

尚不能指望以法律“直接設定”的改革方案來扭轉局面。此等局面顯然不利于從源頭上實現對規制權的合理控制，規制權的設定難免更多成為彰顯少數部門、行業的意志和利益的工具，甚至為某些利益集團所“俘獲”。當然，現實不但折射出我國在規制權設定方式及程序上的制度缺陷，同時也足以顯示改良的路徑絕不是單純的從程序上改進立法和行政安排，而必須適時推進政治體制改革，從根本上改善國家權力的分配和制衡機制。



參考文獻：

［1］邵穎波.過度管制導致的挫折——方流芳解析中國證券市場［EB/OL］.（2001-12-06［2007-01-13］ http://www.newmind40.com/01_09/shyb.htm.

［2］趙曉，張維迎.中國政府管制的特殊成因［EB/OL］.(2005-04-03)［2007-01-13］ http://www.newmind40.com/01_3/zhwy.htm.

［3］何文龍.政府規制簡論［J］.經濟法制論壇，2003（3:24.

［4］王全興、管斌.市場規制法的若干基本理論研究［C］.中國經濟法學研究精萃.北京：機械工業出版社，2002:214.

［5］植草益.微觀規制經濟學［M］.朱紹文，譯.北京：中國發展出版社，1992:19-20.

［6］劉國光.宏觀調控若干問題的思考［J］.經濟經緯，2004(6):2.

［7］樊剛.市場機制與經濟效率［M］.上海：上海三聯書店，1999:173.

［8］李秀峰，陳曄.韓國行政規制基本法的制定與實施［J］.國家行政學院學報，2003(1):88－91.

［9］懷特.美國思想模式［M］.李力，譯.重慶:西南政法學院，1986:74-79.

［10］中國基礎設施產業政府監管體制改革課題組.中國基礎設施產業政府監管體制改革研究報告［M］.北京:中國財政經濟出版社，2002:126.

［11］Herbert Hovekamp.Regulatory Conflict in the Gilded Ages:Federation and the Railroad Problem［J］.Yale L.J.，1986:1061-1072.

［12］理查德·波斯納.法律與經濟分析［M］.蔣兆康，譯.北京：中國大百科全書出版社，1997:475-476.

［13］斯蒂格利茨.政府為什么干預經濟［M］.鄭秉文，等，譯.北京:中國物資出版社，1998:4-5.

［14］許成綱.法律、執法與金融監管［J］.經濟社會體制比較，2001(5):1-12.

［15］董炯.政府管制研究——美國行政法學發展新趨勢評介［J］.行政法學研究，1998(4):73-80.

［16］約瑟夫·P.托梅恩，西德尼·A.夏皮羅.分析政府規制［C］.蘇苗罕，譯.法大評論:第3卷.北京:中國政法大學出版社，2004:87.

［17］周漢華.行政許可法：觀念創新與實踐挑戰［J］.法學研究，2005(2):3-24.

［18］應松年，薛綱凌.論行政權［J］.政法論壇，2001(4):54-65.

［19］劉正.學者談全國人大代表專職化［N］.21世紀環球報道，2003-02-25（3.