作為職業知識體系的法學

中圖分類號：F0-05

文獻標識碼：A

當代中國法學在短短的20余年之間，有了長足的發展，無論規模的擴大，還是質量的提高，無論是思想的生產，抑或是作用的發揮，都是可圈可點的事。當代中國法學，是借助于改革開放機遇短期內因應時代“激素”發展起來的學科，我們有了兩三萬人的法學隊伍和五六百所法學院系，的確產生了一些優秀的學者，可是，的確也魚龍混雜。遠眺一派人多勢眾的景象，近看是不少人花拳秀腿的熱鬧，細察是看家本領基本功的欠缺。這個“基本功”是什么？這個“基本功”何以構成法學的看家本領？本文重點就談這個問題。

自80年代初恢復法學研究以來的十多年時間里，我們會發現中國法學只有所論之觀點，而少有持論之方法，更不存在各家的方法論。法學中有相當一部分的主題，原本就具有大眾性，“專業槽”比較低，所以法學就成了人人可參與的熱門“學問”。在沒有方法意識的所謂“學術”之中，自然就談不上有成熟意義上的法學。

1980年代至1990年代中期的10年間，就是在這種狀態之下，法學活動中自然而生長起來的方法具有這樣一個特點：無方法意識作用下的規范注釋方法。這種方法與歐洲法學早期的方法頗為相似，它對法條作一定的實證注解，但貌合神離。行外人士并不知道法學應當怎樣，但他們知道法學不應當是這樣的。在“外行看熱鬧”的情況之下批評了中國法學，認為這是法學幼稚的最集中體現。法學界內人士于是自以為醒悟過來，對“注釋法學”也緊跟著進行了一番譏諷與攻擊之后，很少有人甘心繼續埋頭于“注釋”，一時間法學界東施效顰之風四起，一些學者不安份于“注釋”就變著花腔花調說話，法學論文似乎都得寫得象文學作品。當然，時隔不久，另一種認真的學者也出現了——民法與刑法這樣的部門法學里面也出現了一些從事民事法哲學、刑事法理學或者訴訟法社會學之類學問的學者。他們的確對學術多元化做出了不可低估的貢獻，但是這樣的研究究竟是不是屬于民法與刑法的主流呢？尤其嚴峻的問題是在法學教育，是不是可以在大學里就講這樣的理論給法科學生聽呢？法科學生的學習過程中都遵循著民事哲學、刑事法理學這樣路徑來學習，是否可行？

在理論法學領域，也有類似的問題。提到中國當代法學我們不能不提到蘇力。自從蘇力1990年代初回國之后，理論法學開始出現了多樣化，他的學術貢獻不可低估，令人耳目一新的學術樣式在青年學者和學生中產生了廣泛的影響，但是蘇力所做的研究在整體上是屬于法社會學的，而不是規范科學意義上的法學的。咱們暫時撇開蘇力的貢獻，對事不對人地來說，法社會學能否成為法學的主流？筆者本人也曾經請教過蘇力——法學是否存在主流與非主流、正宗與非正宗的問題？

以我之見，法學首先是一種職業知識所構成的體系，其次才是一種社會科學的組成部分。研究是一回事，它可以多元化，況且中國法學隊伍人數眾多，不怕形不成多元化格局。可是教育是另一回事，需要強調主流和一體化。法學教育應當是以職業型教育為主的，而不是以通識型教育為主。我們的法學教師不應該輕率地給學生講講福柯們或者蘇力們，動不動就用法文化學、法人類學、法社會學、法經濟學這樣的非主流的法學（或曰法學交叉學科來教育我們的學生）。害得法科學生不會解釋合同法規，卻在解讀文藝作品。學生們誤以為這是法學的主流，把這當作法學的時髦而加以效仿，這就是法學教師的失職。他們畢業后多數不從事學術研究，而是從事法務工作。試想一個法科學生在法學院沒有接受正宗的或主流的法學教育，反而是接受了非主流法學傾向的影響，他不但不會辦案，而且可以說他是法學院的次品，至少也是“種豆得瓜”的尷尬。所以我要呼吁法學家們正視這個問題，重視對法科學生做正確的而不是錯誤的引導。

“中國法學向何處去”？我從法學生態角度（主流法學與非主流法學）把這問題解讀為：中國法學研究與教育目前處在這樣的階段——法學學術生態多元化到來以前的混沌而蓬勃的發展態勢，法學因沒有確立主流法學而失去了方向。所以我主張中國法學的發展方向應當允許多元化的學術生態之下，盡快確立主流的法學研究與法科教育，這樣才能完成中國法學向成熟轉型。那么，什么才是主流的法學呢？我們不妨從法學襁褓時期的法學方法特征來發現一些規律性的問題。我們不難在這一事實中得到一些啟發。

法學在最初產生的時候，首先登上歷史舞臺的就是注釋法學。12世紀初期出現在波倫尼亞大學的注釋法學派（Glossatoren），由當時任教于此的法學家Irnerius(1055-1130)創立，該學派以經院哲學的方法論從事羅馬法典的注釋工作。到13世紀中葉，由法學家Accursius(1182-1260)完成該學派之集大成為止。經過Irnerius的弟子，人稱“法學百合”的四博士，再經過Vacarius，Placentinus 、Azo Portius、Accursius等幾代法學家，他們的影響力在歐洲的某些地區一直延續到17世紀［1］。我們今天所謂的規范實證法學，也可稱之為教義式法律學，就源于此。它幾乎是當代法典法系的主流法學的代名詞，德國法學家幾乎都是規范實證的法學家，他們的著作也基本上踏著教義式的腳步遵循規范的法律學方法進行法律分析。甚至英美法系的法學也離不開規范實證法學，還有日本甚至我國臺灣地區的法學家也都遵循規范實證法學的路徑來進行法律分析和法律教育。這種規范實證法學起源于中世紀的意大利，后經演變化為一種法學流派，成為世界各國公認而通用的主流法學。

注釋法學在產生的初期就具有了規范實證分析的一些特點，或者說是法律教義學之特點。中世紀學術文化與基督教思想發生密切關系，基督教信仰認為：以良知和超越宇宙權威所規律的教義和真理，尤其以圣經上的上帝啟示為一切知識和信仰的最后依據，應當有絕對的權威。當時的法學家因而也奉羅馬法大全尤其是學說匯纂為“成文的理性”(ratio scripta)，它在社會生活的行為規范作用，被看成是與圣經在思想信仰上具有同樣絕對的權威性。由于主張法典的權威性，注釋法學派以謹慎嚴肅的態度，對羅馬法大全的全部內容進行逐字逐句地訓詁式的注釋，期能使法典完美無缺［1］65。

當然，我們知道，奉法典為絕對權威進行注釋的另一類型，就是中國（清末以前的律學）。律學在中國之所以成不了法學，是有多種原因的，其中主要是因為法學的獨立自主性與批判性功能沒有在律學中得到體現。法學具有獨立自主性，律學依附于王權。可是為什么在中世紀的意大利卻沒有把注釋法學變成“律學”呢？那是因為注釋法學有方法論。從注釋法學的早期就出現了借助于蘇格拉底的方法論，這是一種經院哲學的方法論。注釋法學派利用這種辯證方法來解釋羅馬法大全中的矛盾對立之處，并說明如何解決它。注釋法學派在中世紀以來的大學得到極為重要的發展——發展成為有一定的注釋形式的辯證性的注釋方法(didaktisch-exegetischeMethode)［1］68。在法學研究中注重概念的方法性或工具性意義，并借助于概念、范疇及邏輯來研究法律，這就是注釋法學的特點，也是后來的規范分析法學的特點，或者說，它也是中國律學沒有發展成法學的主要原因。

與意大利的注釋法學先后產生的疏證法學還在實務上從事法律評鑒，與注釋法學共同構成中世紀意大利法律學方法論的原型。繼此之后，規范法學經歷了邊沁、奧斯丁、梅克爾(A.Merkel，1836-1896)、凱爾森、哈特、霍菲爾德、拉茨、拉倫茨、麥考密克、阿歷克西，等等。通過法學史，我們可以發現，在任何國家的任何時期，規范法學都居于最基礎的、最主流的、最正宗的地位。這是為什么？為什么說規范分析是主流法學（或曰基礎法學、正宗法學？因為法學首先是一種規范科學，因而它是一種職業知識。下面就談談這個問題。

法學研究的對象有三個不同的層面，即規則、事實與價值。根據法學研究的這三個對象，法學形成了三個“向度”：(1)規范法學； (2)社會法學；(3)哲理法學。不難看出我國法學在研究對象、方法方面也已在1990年代初期開始出現這三種向度的雛形。這一跡象顯現于關于“法的本位是什么”的問題討論過程中［2］。但是遺憾的是沒有被繼續關注，也沒有得到進一步發展。

在三者之間，我們如果不區分主次關系，法學就會喪失根基，迷失方向。我認為法學的主流與基礎是規范法學。社會法學與價值法學雖然是不可或缺的兩個向度，但它們都不能擔當法學作為職業知識的使命。社會法學這個向度遵循“問題先行”原則，一切以解決問題的需要為準則，盡管它很實用，但是它容易陷入“無原則”或“喪失立場”的困境。比如蘇力的研究中有時會以本土問題的解決為目標導向，而并不在乎甚至輕視了法治的一些基本原則和立場。價值法學這個向度雖然凌駕于實在法之上高瞻遠矚地進行價值評判，但是難免是主觀評價而難以成為認識或真理的問題。

在規范法學的向度，法學著重于法概念及法制度的基本理論，因其教義式的方法，而又被稱為“法教義學”。盡管我們很難建立埃賽爾(Esser)所期望的構筑一種獨立體系的法概念及法制度的基本理論，但是我們的法律家應當相信通過努力，我們能夠促使規范法學或法教義學努力地保持價值中立地“將評價的問題轉換為認識或真理的問題”［3］。正如拉倫茨所強調的，法學是“作為規范科學的法學”，他把法學定義為“以處理規范性角度下的法規范為主要任務的法學……它關切的是實證法的規范效力、規范的意義內容，以及法院判決中包含的裁判準則”［3］77。

規范法學是一切法學的基礎。因為它所研究的是實在法的問題，它把實在法的內容以及與實在法有關的法律現象概括為概念，并建立關于實在法的一系列基本的范疇體系。我們不必擔心規范分析會喪失對法律價值的關照，正如尼爾麥考密克提到的，一些杰出的分析法學家如邊沁、奧斯丁、凱爾森、哈特、拉茨等，也對規范的法律哲學和政治哲學做出了重大的貢獻，提出了關于正義和良好法律的要求［4］。如果不研究實在法以及實在法中的概念、制度和運行規律也就無以研究法的社會運行實效與法的價值。這一點在歷史法學派的薩維尼那里也很有力地得到印證。我們知道薩維尼的理論是歷史法學派，這并不屬于規范法學的向度，但是他卻特別重視對實在法的規范分析方法，在他的《法律方法論講義》中表現出明顯的法律實證主義傾向［5］。

從規范法學的向度來理解，法學就是一種職業知識體系與職業能力教程，它所具有的實踐意義在于：首先，規范分析能為法律適用提供科學的概念體系與專業語言。規范法學之所以最接近于司法實踐，是因為它能夠為實踐提供一系列科學分析的專業語言。專業語言是同業對話的基礎和前提。規范分析中的確定的專業語言和詞匯對于法律適用具有重要意義。第二，規范分析是法律適用的方法之一。法律適用中的解釋方法、推理方法大都屬于規范法學的方法。第三，代表了法律適用的某種規范科學的思維方式，可據此改變普通人基于生活邏輯而形成的思維定勢。因此拉倫茨認為法教義學“提供給法律實務界許多裁判的基準，它們常常被引用”［3］112，規范法學“不止于對司法裁判提供助力，其最重要的任務之一是：發現一些現行法迄今尚未解決的法律問題，借此促成司法裁判或立法的改變”。麥考密克在《論分析法學》中也論述了規范分析法學對于法律適用的價值，他說：“我們需要法律的技術人員，能干和有想像力的技術人員。但是要成為這樣一個技術人員，其任務就是要仔細研究技術。……這種技術的第一個必要的條件就是簡單明確的法律知識。第二個條件是對法律知識是什么樣的知識和法律事實是什么樣的事實有一種熟悉情況的了解。第三個條件是對我們從這種知識得出的論證的邏輯有一種訓練有素的洞察力。……”［4］131，其中的技術人員就是職業法律家，其中的技術就是規范分析方法，也就是我前面所謂的法學“基本功”。如果再延伸開去，我們還解決了另一個問題——有人說法理學者或法哲學者應當懂一門部門法，這是為什么？這是因為沒有對實在法作規范分析就無法真正地去研究法理學，例如拉倫茨首先是民法學家，其次是法理學家和法哲學家。

當然，規范法學必須以實在法為研究對象，因此，我們可以說，規范法學依賴于立法、司法乃至法治的程度，法治達到何種程度，那么法學也會發達到何種程度。因而，“中國法學向何處去”也可以是另一種回答：跟著法治步伐行走，必然會邁向規范科學意義上的法學。



參考文獻：

［1］戴東雄中世紀意大利法學與德國的繼受羅馬法［M］臺北：元照出版公司，1999：64

［2］孫笑俠“權利本位說”的基點、方法與理念──評“法本位”論戰三方觀點與方法［J］中國法學，1991（4：48-53

［3］拉倫茨法學方法論［M］陳愛娥，譯北京：商務印書館，2003：103

［4］麥考密克，魏因貝格爾制度法論［M］北京：中國政法大學出版社，1994：113

［5］陳愛娥薩維尼：歷史法學派與近代法學方法論的奠基人［C］//許章潤薩維尼與歷史法學派桂林：廣西師范大學出版社，2004：46

本文責任編輯：張永和